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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Magistrado Ponente
Radicación N° 48875
Acta N° 05
Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de agosto de 2010, en el proceso ordinario adelantado por JORGE ENRIQUE ARTEAGA CÁRDENAS contra el BANCO POPULAR S.A.
- ANTECEDENTES
Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 2006, en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios; al pago de las mesadas ordinarias y adicionales debidamente actualizadas, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado ultra o extra petita, y las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, el actor argumentó que laboró para el ente demandado desde el 1° de abril de 1971 hasta 14 de octubre de 1991, esto es, por espacio de 20 años, 6 meses y 14 días; que el último cargo que desempeñó fue el de supernumerario 2; que el salario básico mensual devengado fue la suma de $205.211.98; que la terminación del vínculo se produjo por renuncia voluntaria del actor; que cumplió 55 años de edad el 1° de enero de 2006; que durante la vigencia de la relación laboral, la demandada era una entidad oficial de economía mixta adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y por tanto, tenía la calidad de trabajador oficial; que estuvo afiliado a SINTRAPOPULAR y a la UNEB; y que agotó la reclamación administrativa.
- RESPUESTA A LA DEMANDA
La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación laboral entre las partes, los extremos temporales de la misma, el último cargo y sueldo del actor, la naturaleza jurídica del demandado, y la calidad de trabajador oficial del demandante; de los demás manifestó que no son ciertos o que no le constan. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, petición antes de tiempo, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y por tanto falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación y “las genéricas”.
En su defensa adujo, que el Banco demandado afilió al accionante al I.S.S. y, por tanto, será a dicha entidad de seguridad social, conforme a sus reglamentos, a quien le corresponda asumir las pensiones reclamadas.
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Conoció de la primera instancia el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 30 de abril de 2008, resolvió:
“PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A., a pagarle al demandante JORGE ENRIQUE ARTEAGA CÁRDENAS, (…) la pensión de jubilación a que tiene derecho en cuantía de (…) ($931.158.09 M/cte.), mensuales, a partir del 1° de enero de 2006 (…)
Sobre la suma referida la accionada deberá aplicar los respectivos reajustes legales y anuales y cancelar las mesadas adicionales de junio y diciembre. Lo anterior hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez de acuerdo a sus Reglamentos, quedando a cargo de la convocada a juicio asumir el mayor valor a ello (sic) hubiere lugar.
SEGUNDO: CONDENAR la demandado (…) a pagar, a favor del demandante las mesadas pensionales convencionales (sic) tomando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (…), de acuerdo con la fórmula:
INDICE FINAL x VALOR HISTORICO = VALOR INDEXADO
INDICE INICIAL (mesada pensional)
Tomando Como índice inicial el de la fecha de causación de la respectiva mesada y como Índice final el de la fecha en que se verifique el pago.
TERCERO: ABSOLVER a la sociedad demandad de las restantes pretensiones formuladas en el libelo introductorio.
CUARTO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio el Despacho declara no probadas las excepciones propuestas, frente a las condenas inflingidas y se considera relevado de su estudio respecto de la absolución impuesta.
QUINTO: COSTAS. Lo serán a cargo de la parte demandada.”
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo impugnado, sin costas en la segunda instancia.
Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, dejó por sentado que el demandante laboró para el Banco demandando desde el 1º de abril de 1971 hasta el 14 de octubre de 1991; que para dicha época el Banco era una Sociedad de Economía Mixta, por lo que el actor tuvo la calidad de trabajador oficial; que por tanto se encuentra amparado por el régimen prestacional de la Ley 33 de 1985; y que dicha condición no varió por los posteriores cambios en la naturaleza jurídica del demandado.
Seguidamente, reprodujo apartes de la sentencia de la CSJ Laboral, 26 junio 2007, Rad. 30655, y señaló que el actor es beneficiario del régimen de transición de que trata la L. 100/1993 Art. 36, toda vez que cuando la misma entró a regir, éste tenía más de 20 años de servicio y 40 años de edad; que al desvincularse de la demandada, había cumplido el requisito de los 20 años de servicio oficial, por lo que al cumplir los 55 años de edad tiene derecho a la pensión deprecada. Luego, continuó con la reproducción in extenso de la providencia de la CSJ Laboral, 14 marzo de 2001, de la que no ofreció número de radicación.
En lo concerniente al IBL y a la indexación de la pensión deprecada, afirmó que como quiera que comparte la decisión tomada en torno a tales puntos por el a quo, toda vez que ella se atiene a la tesis sostenida por la Corte Constitucional “según la cual la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 ha de hacerse con base en los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, de forma que tal que la aplicación del inciso tercero en mención solo es aplicable en aquellos eventos en que el régimen especial al que se encintraba (sic) afiliado el beneficiario del régimen de transición no establece la fórmula para calcular el IBL”; copió apartes de la sentencia de la CConst. T-158/2006 y señaló que como quiera que el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición y le son aplicables la L. 33/85 y el D. 2166/1960, se debe entender que la pensión del demandante debe ser liquidada con el 75% promedio de lo devengado durante el último año.
Finalmente, refirió que se atiene a lo dispuesto por esta Corporación en la Sentencia del 13 diciembre de 2007, Rad. 31222, en cuanto a la fórmula empleada a efectos de indexar el IBL de indexación, que igualmente, fue la utilizada por el a quo.
- EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso la demandada, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964 Art. 60 y la L. 16/1969 Art. 7, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala revoque los numerales primero, segundo cuarto y quinto del fallo de primer grado y la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.
En subsidio, y en el evento en que la Corte considere procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, solicita se case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó los numerales primero y segundo del fallo del aquo, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique dicho numeral y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación debe ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último años de servicios y “faculte al Banco Popular para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado, declare que no hay lugar al reconocimiento de la mesada adicional de junio”.
Con tal objeto formuló cuatro cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados de manera conjunta y que la Corte procede a estudiar en el orden propuesto.
- PRIMER CARGO
Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente “los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1996 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 30 41 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales,; aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990”.
Para su demostración, manifiesta que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica del empleador, es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores. De ahí que, al ser el Banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el particular.
Señala que como quiera que el promotor del litigio no reunió los requisitos exigidos por la ley mientras el Banco tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una “mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular”; que la L. 100/1993 Art. 36, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que conforme a lo dispuesto por la L 90/1946 Art. 76, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y que el D. 433/1971 Art. 2, dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.
Aduce la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por la L 90/1946 Art. 3; que, en el caso de las personas que cumplieron la edad cuando estaban afiliadas al ISS, no corresponde aplicar la L. 33/1985, sino la L 90/1946, el A. 224/1966, el D. 433/1971, el D. 1650/1977 y el A 049/1990, aprobado por el D 758/1990; que el A 224/ 1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el A 049/1990, entre “los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS”, que, dice, es precisamente la situación del actor; que en el presente caso, el demandante resultó asimilado a trabajador particular, por lo que, en términos del A 224/1996 Art. 11, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos.
Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; reproduce apartes de una sentencia de la Corte Constitucional de fecha 25 de junio de 2009, sin número de radicación; y concluye que, por tanto, es a dicho instituto a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez el demandante cumpla con los requisitos exigidos para el efecto.
- LA RÉPLICA
Al replicar los cargos, el opositor refiere textualmente:
“Todas las demandas de pensiones de jubilación, contra el Banco Popular S.A., han tenido como fundamentos jurídicos las normas de la ley 100/93, art. 36 y 1° de la Ley 33/85, que han sido correctamente interpretadas y aplicadas por todos los operadores judiciales, acogiendo los criterios de esa Alta Corporación, Sala e (sic) Casación Laboral, cuya misión fundamental es unificar los criterios de interpretación y aplicación de la Ley.
La Corte, Sala Laboral, en más de un centenar de fallos ha dilucidado suficientemente el asunto de las pensiones de jubilación de los antiguos trabajadores al servicio del bando (sic) demandado, sin que exista el pretexto de situaciones novedosas que amerite el uso del recurso extraordinario de la casación.”
- SE CONSIDERA
Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, la situación pensional del demandante cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L 90/1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.
Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, y en esa oportunidad puntualizó:
“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.
A más de lo anterior, es de acotar que la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación haya sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L 100/1993. Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al promotor del litigio la pensión implorada, como lo dispone el D 1848/69 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente, en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
Ahora, con relación a quién debe ser el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, Rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de octubre de 2009, Rad. 36908 y del 27 de enero del 2010, Rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente:
“(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”.
Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 Rad. 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, Rads. 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009, Rads. 38328 y 39487, en relación con los temas que pone a consideración la censura, se sostuvo:
“(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.
Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:
“...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.
“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:
“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. (Resalta la Sala).
Siguiendo las directrices anteriores, que encajan perfectamente en el presente asunto, se concluye que el Tribunal interpretó debidamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera.
- SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del “artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.”
Para demostrarlo presenta la siguiente argumentación:
“En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Jorge Enrique Arteaga Cárdenas, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal apoyándose en la sentencia T-518 de 2006porferida (sic) por la Corte Constitucional y en lo que atañe a la fórmula de indexación, en la sentencia de es H. Corporación de fecha 13 de marzo de 2007 (…).
Resultan interpretadas erróneamente las normas legales relacionadas en el cargo, porque en el proceso se encuentra establecido que el señor Jorge Enrique Arteaga Cárdenas se desvinculó del Banco Popular el 14 de octubre de 1991, es decir con anterioridad al 1° de abril de 1994, fecha en la cual empezó a regir la Ley 100 de 1993. Esto significa que la pensión reclamada por el señor Arteaga Cárdenas no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones. (…)
Entonces, si la pensión reclamada por el señor Jorge Enrique Arteaga Cárdenas no es la de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía condenar el Tribunal a la indexación del salario promedio devengado por el acto en el último año de servicios, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo.”
- SE CONSIDERA
Pretende la censura que en el evento de considerarse que la accionada está obligada al reconocimiento de la pensión que se reclama, no es procedente la indexación de la base de la liquidación de la primera mesada. Así le enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la L 33/1985, a cargo directo del empleador.
Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la L 100/1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del Art. 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.
Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que el actor laboró para el ente demandado como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 1° de abril de 1971 y el 14 de octubre de 1991, y que cumplió 55 años de edad el 1° de enero de 2006.
Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la L. 100/1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.
En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el Art. 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme al D. 3135/1968 Art. 27, del DR 1848/1969 Art. 73 y L. 33/1985 Art. 1°; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.
Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en la L. 100/1993 Art. 36, sin que haya lugar a cambiar la actual postura mayoritaria de la Sala.
- TERCER CARGO
Señala que la sentencia acusada viola por la vía directa, en la modalidad de infracción directa “el artículo 48 de la Constitución Política y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el cual adicionó incisos y parágrafos a la Carta Política”.
Desarrolla el cargo en los siguientes términos:
“Igualmente, partiendo del supuesto que hubiese que reconocer al actor la pensión de jubilación que reclama, encontrará que pese a lo ordenado en el artículo 48 de la Constitución Política y el Acto Legislativo N° 01 de 2005, el cual adicionó incisos y parágrafos a la Carta Política y haberle manifestado la inconformidad por parte del Banco en la sustentación del recurso de apelación, el fallador de segunda instancia, no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular.”
- CONSIDERACIONES
Para resolver el cargo basta con decir que tal como lo manifiesta el casacionista y se advierte en la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para nada se ocupó del tema hoy planteado en el cargo, pese a que el mismo fue puesto a su consideración en el recurso de apelación. De manera que el recurrente debió acudir, en la oportunidad que la ley adjetiva brinda, a los remedios procesales que establece el CPC Art. 311, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el CPT y SS Art.145, que en el presente caso, era el solicitar la adición de la sentencia ante la misma Corporación que la profirió.
Con todo, no le asiste razón a la censura al sostener que no procedía el reconocimiento de la mesada catorce, según los nuevos términos del AL 01/2005, pues lo cierto es que la pensión reconocida al actor, es inferior a tres salarios mínimos legales para el 1° de enero de 2006, momento a partir del cual se ordenó su reconocimiento, razón por la cual aquél debe gozar del beneficio en cuestión.
Entonces, el ad quem no puedo cometer los yerros jurídicos endilgados, y por consiguiente el cargo se rechaza.
- CUARTO CARGO
Afirma que la sentencia impugnada es violatoria de la Ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de “los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5° 7° y 8° de la Ley 797 de 2003.”
Sustenta el cargo, al señalar que el Tribunal ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del actor.
Agrega que el ad quem ha debido tener en cuenta que en la L. 100/1993 Art. 143 inciso 2, se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarán a su cargo en su totalidad, y de conformidad con lo previsto en el D. 692/1994 Art. 42 inciso 3, las entidades pagadoras deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, e igualmente, deberán girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud. Para el efecto transcribe apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 6 de mayo de 2009, Rad. 34601.
Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS, y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (CConst T-SU 480/ 1997); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S.
XIV. CONSIDERACIONES
Se duele la censura de que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional, se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra la L 100/1993 Art. 143 y el D 510/2003 Art. 3, reglamentario de la L. 797/2003.
Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia proferida el 23 de marzo de 2011, Rad. 46576, en la cual adoctrinó:
“Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.
Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA- sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.
De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).
De conformidad con lo expuesto en precedencia, que tiene plena aplicación en este asunto, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente, el cargo prospera.
En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para AUTORIZAR al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad promotora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.
Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial. Las de las instancias, tal como lo decidió el Tribunal.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de agosto de 2010, en el proceso ordinario adelantado por JORGE ENRIQUE ARTEAGA CÁRDENAS contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto no autorizó descontar del retroactivo pensional, el valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud.
En sede de instancia, se AUTORIZA al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud causadas desde el momento a partir del cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud - E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.
Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
Publicado Por: julio 10, 2015