41238 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado Ponente:

Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado Acta No. 336

 

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013)

 

ASUNTO:

 

Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor de Fernando Gil Hernández, en relación con la sentencia del 20 de noviembre de 2012 a través de la cual el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la que en sentido condenatorio dictó el 2 de febrero de esa anualidad el Juzgado Primero Penal de dicho circuito, contra el procesado en mención por los punibles de hurto agravado y calificado y falsa denuncia.

HECHOS:

 

Según reseña el ad quem, “el 29 de septiembre de 2010, Fernando Gil Hernández presentó denuncia manifestando que el día anterior siendo las 5:30 p.m. y en momentos en que se desplazaba al mando del vehículo de placa SUD718 por la vía de la renta a Puente Sogamoso transportando mercancía avaluada en $22.000.000.oo con destino a Medellín, fue interceptado por una camioneta roja de estaca que lo hizo detener la marcha, a la par que apareció una motocicleta blanca cuyo pasajero lo amenazó con un revólver, para luego obligarlo a irse en la camioneta y después a otro vehículo, finalmente dejarlo en la carretera, hurtándole por tanto el camión y la mercancía.

 

“Adelantadas labores de inteligencia se determinó que no existió el hurto denunciado por el conductor del camión ya que en realidad fue él quien intentó esconderlo en un parqueadero del Barrio Café Madrid, con el fin de apoderarse tanto de la mercancía como de éste”.

 

ACTUACIÓN PROCESAL:

 

1. Luego de que la Fiscalía solicitara la captura del indiciado y ésta se obtuviera el 10 de febrero de 2011, en la misma fecha se realizó audiencia en la cual se legalizó dicha aprehensión; además se le formuló imputación por los referidos punibles, cuya comisión Gil Hernández aceptó y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, que después en audiencia del 25 de marzo de ese año le fue sustituida por domiciliaria.

 

2. En esas condiciones el 24 de octubre de 2011 se efectuó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga audiencia de individualización de pena y el 2 de febrero de 2012 la de lectura de fallo, siendo este de carácter condenatorio a la pena de 6 años, 8 meses y 15 días de prisión y multa equivalente a 1.3 salarios mínimos mensuales legales, al hallar al acusado Fernando Gil Hernández responsable como autor de los punibles de hurto calificado y agravado y falsa denuncia.

 

Se le negó a la vez al sentenciado la concesión del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria.

 

3. La precedente decisión fue recurrida por el defensor del acusado en procura de que la pena impuesta a su prohijado fuera redosificada teniendo en cuenta que la circunstancia agravante imputada no se configura; que debe partirse de los mínimos punitivos dada la modalidad de la conducta, tanto para el delito base, como para el concurrente y que dos de las tres víctimas fueron integralmente indemnizadas.

 

“Para terminar, dijo entonces el apelante, se considera que el negar los mecanismos sustitutivos de la pena se dio acorde a lo expuesto por el despacho y al respecto este defensor no puede ir en contravía de la misma ley”.

 

4. El recurso fue resuelto por el Tribunal Superior de Bucaramanga en sentencia del 20 de noviembre de 2012 con la cual confirmó la impugnada.

 

LA DEMANDA:

 

Dice el defensor del procesado interponer el recurso de casación por vía excepcional o discrecional con el propósito de que se protejan las garantías fundamentales de los menores hijos de su prohijado, conculcadas con la sentencia de segunda instancia al no sustituírsele la prisión intramural por domiciliaria.

 

Formula en ese contexto entonces un cargo al amparo de la causal primera, esto es por violación directa de la ley, al considerar que se infringieron los artículos 2, 13 y 29 de la Constitución, así como aquellos instrumentos internacionales de derechos humanos, toda vez que, afirma, era posible por virtud del artículo 314 de la Ley 906 sustituir la detención preventiva por domiciliaria en aquellos eventos en que se acreditare la condición de padre cabeza de familia, como así se demostró en este asunto.

 

Solicita por tanto se case la sentencia impugnada y se reconozca al procesado la prisión domiciliaria.

 

CONSIDERACIONES:

 

1. Si bien es cierto el derecho de impugnación se ejerce en tanto, por quien siendo parte, ha sufrido un agravio con la decisión cuestionada, lo cual a su turno determina la ausencia o no de interés para recurrir, no menos lo es que al mismo se renuncia cuando a pesar de lo desfavorable de la providencia, ésta es consentida por el interesado, como que por virtud del artículo 369 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación no podrá ser interpuesto por quien no apeló de la sentencia de primer grado, ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando la del Tribunal haya sido exclusivamente confirmatoria de aquélla, de ahí que en criterio de la Corte el recurso extraordinario se condicione a que la parte que lo intenta haya apelado la decisión de primera instancia, excepto cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia, el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica haciéndola más gravosa, se trate de sentencias consultables o cuando la impugnación tenga por objeto el planteamiento de nulidades.

 

Es que para que exista legitimidad en la causa por la cual se aboga es requisito indispensable que el aspecto generante de disenso haya sido en su oportunidad objeto de apelación, porque denunciándose en sede casacional errores del ad quem, mal podrían sustentarse éstos en un pronunciamiento inexistente por no haber sido provocado frente a la limitada competencia del funcionario de segunda instancia.

 

2. Además, para la procedencia del recurso no basta que el sujeto procesal impugnante haya formalmente apelado la decisión del a quo, sino que además es necesario que exista identidad temática entre los motivos que sustentaron la alzada y los que ahora se exponen en sede extraordinaria, bajo el entendido que dicho concepto no guarda relación con los fundamentos de la pretensión, sino con las pretensiones propiamente dichas, y que es, por tanto, a la luz de estas últimas, que debe determinarse si el tema de impugnación es el mismo.

 

3. Bajo tales precisiones se aprecia que en este asunto se condenó en ambas instancias al procesado por virtud del allanamiento a cargos a que se sometió como autor responsable de los delitos de hurto calificado y agravado y falsa denuncia; que su defensor impugnó la sentencia del a quo y que dicho disenso lo planteó en torno a la dosificación punitiva a partir de considerar tres aspectos: inexistencia de una circunstancia de agravación punitiva, asunción de todos los mínimos tanto en la individualización de la sanción para cada delito, como en el concurso y reparación de los daños y perjuicios a dos de las tres víctimas.

Se excluyó por tanto cualquier inconformidad que hiciere relación a la negativa de conceder el subrogado penal o la prisión domiciliaria, temas en los que por el contrario y de manera expresa el defensor estuvo en total acuerdo al señalar: “Para terminar, se considera que el negar los mecanismos sustitutivos de la pena se dio acorde a lo expuesto por el despacho y al respecto este defensor no puede ir en contravía de la misma ley”.

 

4. Por ende, como esa temática no fue expuesta ante el ad quem, quien dada su limitada competencia funcional no podía pronunciarse sobre la misma, mal puede ahora el defensor proponerla en casación, porque en esas condiciones es incuestionable que carece de interés.

 

5. Por eso lo procedente es inadmitir la demanda de casación que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado en este asunto a cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.

 

6. Finalmente, contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.

 

* * * * * *

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

 

RESUELVE:

 

No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Fernando Gil Hernández.

 

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.

 

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                             FERNANDO A. CASTRO CABALLERO

 

 

 

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER                                     MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

 

 

 

 

GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ                                               LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

 

 

 

 

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria