15001-23-31-000-2002-03542-01(0487-08) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

PRIMA DE ACTUALIZACION DE SERVICIOS RETIRADOS - Prescripción. Conteo del termino

 

Conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 , las prestaciones a que tienen derecho el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares: En el caso que nos ocupaestá demostrado que el actor reclamó su derecho a la prima de actualización el 8 de julio de 2002 (folios 2 a 4 c.ppal), esto es, pasado el tiempo que tenía para interrumpir el fenómeno prescriptivo de las mesadas correspondientes a la prima de actualización de los años 1993 a 1995 En ese orden, es imperioso para la Sala declarar probada la excepción de prescripción, como bien lo hizo el a quo en la sentencia apelada.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 113 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 174

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-03542-01(0487-08)

 

Actor: LUIS HUMBERTO SANDOVAL NUMPAQUE

 

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 26 de julio de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la prescripción de las mesadas de la  prima de actualización.

 

1. ANTECEDENTES

 

LUIS HUMBERTO SANDOVAL NUMPAQUE, actuando por intermedio de apoderado, acudió a la Jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de la Resolución 4076 de 9 de septiembre de 2002, por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización.

 

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocerle y pagarle la prima de actualización por los años de 1992 a 1995; así como también el reajuste de su asignación de retiro, una vez sea reconocida dicha prima.

 

 

 

Los hechos de la demanda se resumen así:

 

Mediante Resolución 207 de 13 de marzo de 1972, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al actor como Mayor ®, efectiva a partir del 16 de febrero de 1972.

 

El Gobierno Nacional mediante Decreto 335 de 1992  fijó los sueldos básicos del personal de la Fuerza Pública y creó la prima de actualización para el personal en servicio limitando el derecho para el personal retirado, consagrándola sólo para quienes la hubieren devengado en actividad, con la consecuencia de que quedaron excluidos de dicho beneficio, los retirados con anterioridad a 1992, como es el caso del actor.

 

Agregó que la prima de actualización se repitió anualmente en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, los cuales fueron demandados ante el Consejo de Estado, Corporación que declaró la nulidad de los apartes “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, con lo cual se restableció el derecho del personal retirado.

 

Con base en lo anterior, el 8 de julio de 2002  el actor solicitó a la Caja el reconocimiento y pago de la prima de actualización por los años de 1992 a 1995 y el correspondiente ajuste de su asignación de retiro; petición que fue negada a través  de la Resolución 4076 de 9 de septiembre de 2002, acto que se demanda, y contra el cual no se interpusieron recursos en la vía gubernativa.

 

Como normas violadas invocó los artículos 1, 6, 13, 25, 48, 53, 90, 229 y 346 de la Constitución Política, 10 y 18 del Código Civil, 3 de la Ley 153 de 1887, 34 de la Ley 2 de 1945, 23, 115, 116, 117 y 175 del Código de Procedimiento Civil, 45, 61, 57, 84, 132  139, 141, 168, 176 a 178, 206 y 207 del Código Contencioso Administrativo, 5 y 10 del Código Procesal del Trabajo, 169 y 174 del Decreto 1211 de 1990, 151 y 155 del Decreto 1212 de 1990, 110 y 113 del Decreto 1213 de 1990, 15 del Decreto 335 de 1992, 33 del Decreto 25 de 1993, 28 de los Decretos 25 y 65 de 1993 y 1994, respectivamente; 29 del Decreto 133 de 1995 y 1 [d] [2] [a], 4, 10 y 13 de la Ley 4 de 1992.

El concepto de violación lo desarrolló en los siguientes términos:

 

En resumen, señaló que el acto acusado infringió las normas citadas, por cuanto la entidad demandada debía cumplir las decisiones judiciales del Consejo de Estado que ordenaron el reconocimiento y pago de la prima de actualización para el personal retirado como el actor. No podía la Caja sustraerse de tal obligación, pues está dentro de sus funciones cumplir las órdenes judiciales, así como la Constitución Política y la ley.

 

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no contestó la demanda, pese a haber sido notificada personalmente, tal como se observa en el informe secretarial del Tribunal Administrativo de Boyacá visible en 27 del cuaderno principal del expediente.

 

3. LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probada la excepción de prescripción de la prima de actualización (folios 52 a 58 c. ppal), por cuanto para la fecha en que el actor solicitó de la Caja el pago de la prima –año 2002- ya habían trascurrido más de 4 años de prescripción previstos en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los cuales empezaron a correr a partir de 1997, año en el que surgió su derecho a reclamar dicha prestación  en virtud de los pronunciamientos judiciales del Consejo de Estado.

 

4. EL RECURSO DE APELACIÓN

 

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal (folios 70 y 78 c. ppal) con base en las razones que se pasan a resumir:

 

De acuerdo con los artículos 306 y 2513 del Código de Procedimiento Civil, la declaración de prescripción sólo puede hacerse cuando la entidad demandada la ha propuesto en la contestación de la demanda. En ese orden, el Tribunal no podía oficiosamente declararla, pues tal excepción está reservada exclusivamente para la parte accionada.

 

Además, relató que al ser la prima de actualización un factor que incide en el monto de la asignación de retiro, su naturaleza es de prestación periódica, lo cual implica que puede reclamarse en cualquier tiempo sin que opere el fenómeno extintivo de la prescripción ni la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

5.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó que se confirme la sentencia apelada (folios 84 a 88 c. ppal); por cuanto efectivamente operó el fenómeno de la prescripción de la prima de actualización, toda vez que entre la fecha en que el actor solicitó de la Caja su reconocimiento y el momento en que se causó el derecho a percibirla, transcurrieron más de los cuatro años previstos en el artículo 174 de Decreto 1211 de 1990 que previó el termino prescriptivo.

 

5.2. Por su parte, el actor solicitó que se revoque la sentencia del Tribunal, para lo cual reiteró los argumentos del recurso de apelación, en el sentido de insistir que la declaración de prescripción no podía hacerse oficiosamente por el a quo, pues para ello se requiere que la entidad demandada la hubiera propuesto en la contestación de la demanda (folios 89 a 92 c. ppal).

 

Se decidirá la presente controversia previas las siguientes

 

6. CONSIDERACIONES

 

La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se han presentado problemas jurídicos de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas.

 

Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad.

 

Con fundamento en el anterior criterio, la  Sala ha venido reconociendo a los miembros en situación de retiro de la Fuerza Pública la prestación objeto del presente proceso; sin embargo, tal reconocimiento sólo se ha hecho a partir del 1 de enero de 1993; pues en cuanto al año de 1992, la restricción de la prima de actualización para los servidores retirados, prevista en el Decreto 335 del mismo año fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-005 de 1992. Corrobora el criterio anterior, la postura fijada en la Sala Plena de esta Corporación[1] en los siguientes términos:

“[…] no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada”.

No obstante la postura estimatoria de la Sala con relación al reconocimiento y pago de la prima de actualización para el personal de oficial y suboficial retirado de la Fuerza Pública, no hay que perder de vista el fenómeno de la prescripción para su reconocimiento.

 

Conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990[2], las prestaciones a que tienen derecho el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares:

 

“[…] prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. […]

 

 

En el caso que nos ocupa, la prima de actualización se hizo exigible desde el momento en que esta Corporación declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUEN EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, cuya ejecutoria tuvo ocurrencia el  24 de noviembre de 1997. Es a partir de dicha fecha en que el actor debía reclamar ante la administración el reconocimiento y pago de la prima de actualización hasta el vencimiento de los 4 años, es decir, hasta el 24 de noviembre de 2001.

 

Está demostrado que el actor reclamó su derecho a la prima de actualización el 8 de julio de 2002 (folios 2 a 4 c.ppal), esto es, pasado el tiempo que tenía para interrumpir el fenómeno prescriptivo de las mesadas correspondientes a la prima de actualización de los años 1993 a 1995.

 

En ese orden, es imperioso para la Sala declarar probada la excepción de prescripción, como bien lo hizo el a quo en la sentencia apelada.

 

Con relación a la imposibilidad del Tribunal para declarar de oficio la prescripción de las mesadas de la prima de actualización conforme al artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, la Sala precisa que dicha norma general no es aplicable al proceso ordinario que se adelanta ante la Jurisdicción Contenciosa,  pues dicha figura está prevista de manera especial en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en el que sí se permite al Juez Contencioso declarar de oficio cualquier excepción, incluida la prescripción, siempre y cuando se encuentre probada, como ocurrió en el presente asunto.

En tales circunstancias, la Sala confirmará en la parte resolutiva de esta providencia, la sentencia del Tribunal que declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas correspondientes a la prima de actualización.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A  

 

 

CONFIRMASE la sentencia de 26 de julio de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probada la prescripción de las mesadas de la prima de actualización, en el proceso promovido por Luis Humberto Sandoval Numpaque.

 

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA  RAMÍREZ DE PÁEZ                JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

[1] En sentencia de 13 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Camilo Arciniegas Andrade.

[2] Por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.