28326 Sala Penal 2007 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso No 28326

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

                           

                            Magistrado Ponente

                            JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

                            Aprobado Acta No. 188

 

 

Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil siete (2007).

 

 

VISTOS

 

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual condenó por el delito de peculado culposo a CERGINA ANDRADE PINTO, persona que para la época de los hechos se desempeñaba en el cargo de Fiscal 22 Seccional de la población de Chiriguaná, departamento de Cesar.

 

 

HECHOS

 

1. El 28 de febrero de 2000, en la carretera Troncal del Caribe próxima al municipio de Chiriguaná, miembros del Ejército Nacional retuvieron a Miguel Ángel Bueno Chacón y a otras diez personas después de encontrar que transportaban en cuatro vehículos automotores diversos tipos de mercancía, en su mayoría cajas que contenían botellas de licor y que al parecer eran de contrabando.

 

2. Tanto los detenidos como los bienes incautados fueron puestos a disposición de la Fiscalía Seccional 22 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Chiriguaná, en cabeza de la doctora CERGINA ANDRADE PINTO, quien mediante resolución de fecha 29 de febrero de 2000 ordenó la apertura de la instrucción y, entre otras cosas, dispuso practicar de manera inmediata diligencia de inspección judicial a la mercancía así como dejarla a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN) de Valledupar.

 

3. A pesar de que el teniente del Ejército Nacional Carlos Fernando Arias Cendales le había ofrecido a la funcionaria instructora escoltar y transportar la mercancía incautada a la sede de la DIAN en Valledupar, la doctora CERGINA ANDRADE PINTO desestimó tal propuesta y, en su lugar, ordenó depositar los bienes en la vivienda localizada en la carrera 4ª con calle 8B de Chiriguaná, lugar que no sólo al momento de levantar el acta correspondiente consideró poco seguro por tratarse de un sitio abandonado y en reparación, sino que además pertenecía a la hermana de uno de los abogados de las personas detenidas.

 

4. Posteriormente, la DIAN de Valledupar le informó a la Fiscalía 22 Seccional que por razones de presupuesto y seguridad no le era posible trasladar por el momento la mercancía puesta a disposición, razón por la cual le indicó al organismo investigador que debía seguir siendo el responsable de la custodia y seguridad de la misma hasta que se pudiera hacer efectivo el respectivo traslado.

 

5. Mediante escrito radicado el 15 de febrero de 2000, uno de los defensores solicitó la devolución de la mercancía, arguyendo que había sido debidamente legalizada por la DIAN en la población de Maicao, Guajira, en sustento de lo cual aportó copias simples de facturas de nacionalización que a la postre fueron reconocidas como falsas.

 

Igualmente, a la Fiscalía 22 Seccional fueron remitidos oficios, al parecer provenientes de la DIAN Riohacha y la DIAN Valledupar, que acreditaban la autenticidad de los escritos relacionados en precedencia y, por contera, la legalidad de la mercancía incautada. Dichos documentos también resultaron ser falsos.

 

6. Debido a la documentación allegada, la doctora CERGINA ANDRADE PINTO, mediante resolución de fecha 6 de abril de 2000, ordenó la devolución inmediata de los bienes incautados.

 

7. En la diligencia de entrega, que se realizó al día siguiente, la funcionaria se percató de que una buena parte de la mercancía, particularmente unas cajas que contenían botellas de whisky, había sido hurtada de la vivienda en donde permanecía depositada, circunstancia de la cual no dejó constancia expresa en el acta de devolución, pues los presuntos dueños de la mercancía no le hicieron reclamo alguno en ese sentido.

 

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

1. Presentada denuncia en contra de la fiscal CERGINA ANDRADE PINTO por parte del agente del Ministerio Público Atilio Araújo Murgas, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, después de adelantar indagación preliminar, dispuso la apertura de la instrucción, ordenó la práctica de varias pruebas y vinculó a la mencionada al proceso.

 

2. Mediante resolución que calificó el mérito del sumario, el organismo investigador acusó a CERGINA ANDRADE PINTO de las conductas punibles de prevaricato por acción, falsedad ideológica en documento público y peculado culposo, de conformidad con lo previsto en los artículos 149, 219 y 137 del Código Penal anterior (decreto ley 100 de 1980).

 

La imputación por el delito de prevaricato se circunscribió al hecho de haber proferido la resolución de fecha 6 de abril de 2000, en la cual la Fiscal ordenó la devolución de la mercancía incautada.

 

La imputación por el delito de falsedad ideológica en documento público se refirió a que la funcionaria dejó constancia en el acta de entrega de la mercancía que ésta se había realizado de manera completa, a pesar de que ella misma reconoció que había sido parcialmente sustraída.

Y la imputación por el delito de peculado culposo consistió en que la procesada permitió con su actuar imprudente que se hurtara o perdiera parte de la mercancía que tenía bajo su cuidado.

 

3. Dicha providencia fue confirmada en forma integral por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

 

4. La etapa de juicio se adelantó ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, autoridad que una vez finalizada la audiencia pública profirió el fallo que se reseña a continuación.

 

 

LA DECISIÓN IMPUGNADA

 

1. El Tribunal Superior de Valledupar, en sentencia de 22 de junio de 2007, absolvió a CERGINA ANDRADE PINTO de los hechos y cargos que por las conductas punibles de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público le había formulado la Fiscalía en la resolución acusatoria; pero la condenó por el delito de peculado culposo a la pena de seis meses de arresto, multa de diez salarios mínimos e interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad. Igualmente, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el artículo 63 de la ley 599 de 2000.

 

2. En cuanto a las decisiones absolutorias, el Tribunal, por un lado, consideró que la procesada profirió la resolución de fecha 6 de abril de 2000, en la que ordenó la entrega de la mercancía incautada, con base en documentación de la cual no tenía por qué haberse enterado de su naturaleza espuria o falsedad. Por lo tanto, a pesar de la existencia de tal fraude procesal, no se puede predicar que la funcionaria dictó una decisión manifiestamente contraria a la ley ni mucho menos que obró con el conocimiento de todas las circunstancias y elementos que integran el tipo objetivo del prevaricato por acción.

 

Por otro lado, el a quo adujo que, si bien es cierto que la falsedad ideológica se presentó desde un punto de vista objetivo y formal con relación al acta de entrega de fecha 7 de abril de 2000, también lo es que CERGINA ANDRADE PINTO, al no dejar constancia alguna de la mercancía faltante y al contar con la aquiescencia de los presuntos propietarios de la misma, obró con la errada creencia de que no incurría en una conducta lesiva de la fe pública. Incluso agregó que lo consignado en el documento, en el sentido de que lo entregado fue “de conformidad […] y a su entera satisfacción” por parte de quienes recibieron la mercancía, no deja de obedecer a un agregado propio de manías y costumbres burocráticas, de tal suerte que, si no se hubiera hecho mención en el acta de ese detalle, no se habría incurrido en falsedad alguna.

 

3. En lo que respecta al fallo de condena por el delito de peculado culposo, la Sala de primera instancia estimó, en primer lugar, que la pérdida parcial de la mercancía está demostrada no sólo ante la aceptación por parte de la procesada de tal circunstancia en la diligencia de indagatoria sino además por la declaración de referencia del abogado que la recibió.

En segundo lugar, señaló que el actuar imprudente o negligente de CERGINA ANDRADE PINTO se estructura, entre otros factores, por haber dispuesto el depósito de lo incautado en un lugar que ella misma reconoció como inseguro y poco confiable; porque dicho lugar se trataba de la bodega perteneciente a la hermana de uno de los abogados defensores; por no haber aceptado el ofrecimiento de un oficial del Ejército de trasladar inmediatamente la mercancía a las oficinas de la DIAN en Valledupar; y porque no verificó los actos de vigilancia solicitados a la policía de Chiriguaná en aras de proteger los bienes ni tampoco insistió en la realización de los mismos.

 

Por último, el Tribunal se refirió al criterio de la prohibición de regreso mencionado en los alegatos de conclusión, en el sentido de que, de ser de recibo tanto la figura aludida como la forma en que fue planteada por el abogado defensor, el delito de peculado culposo jamás se configuraría en la práctica.

 

 

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

El defensor de CERGINA ANDRADE PINTO impugnó el fallo de condena del Tribunal por el delito de peculado culposo centrándolo en los siguientes tres aspectos:

 

1. Ausencia de demostración en el grado de certeza del presunto faltante de la mercancía. Para la defensa, el supuesto robo parcial de la mercancía incautada se trató de un episodio bastante confuso, pues nunca llegó a aclararse si lo que hubo no fue más que una tentativa de hurto sobre la cual la procesada realizó una diligencia de inspección, aparte de que tanto en el acta de entrega correspondiente como en las declaraciones de los dueños de las cajas de whisky no se hizo referencia alguna a mercancía que hubiese sido sustraída o que faltara. Y dado que las personas que obtuvieron con papeles falsos la devolución de los bienes están siendo juzgadas por el delito de fraude procesal, son ellos los tienen que responder por el valor total de la mercancía ingresada fraudulentamente al país, sin importar que se haya perdido o no parte de la misma.

 

2. Imposibilidad de imputar objetivamente el hecho a la procesada en razón de la figura de la prohibición de regreso. De acuerdo con el defensor, aun en el caso de aceptar que sí hubo una pérdida parcial de la mercancía, tal hecho de ninguna manera podría ser achacado a la procesada, como quiera que ella tan solo ejecutó un acto imprudente que a la postre fue aprovechado por terceros que obraron de manera dolosa y, por lo tanto, no tendría por qué responder penalmente por las acciones de quienes intervinieron después.

 

En otras palabras, para el recurrente en ningún caso se puede imputar jurídicamente un acto realizado de manera dolosa por terceros a quien hace una contribución culposa al mismo, al menos desde el punto de vista de la opinión dominante en la doctrina penal contemporánea.

 

Sobre esto último, precisó que es el profesor Günther Jakobs el único que desde su dogmática funcionalista radical ha defendido lo contrario, pero incluso este tratadista ha advertido con sus ejemplos que en tales ocasiones se requiere de conductas explícitamente desaprobadas o en extremo riesgosas y no simples infracciones a un deber objetivo de cuidado que es lo que se presentó en este caso.

 

Concluyó entonces que la propuesta dogmática del Tribunal Superior de Valledupar al condenar a CERGINA ANDRADE PINTO por el delito de peculado culposo fue más allá del normativismo a ultranza planteado por Jakobs, que por cierto no admite la legislación nacional vigente y ni siquiera es compartido de manera unánime en Alemania, su país de origen, para cuya sociedad fue creado ese sistema de la teoría del delito y no para una sociedad como la colombiana, que es tan distinta como en muchos casos divergente.

 

3. Aplicación de una pena privativa de la libertad jurídicamente inexistente. Por último, el recurrente manifestó que el Tribunal, al haber sentenciado a CERGINA ANDRADE PINTO a la pena mínima de seis meses de arresto, tal como lo contemplaba el artículo 179 del Código Penal anterior, le reconoció una pena privativa de la libertad que en la actualidad no existe, pues lo que consagra el actual artículo 400 de la ley 599 de 2000 es una pena de prisión que oscila de uno a tres años. Por lo tanto, como existen diferencias sustanciales entre los conceptos de prisión y de multa, adujo que, en aplicación del principio de la ley penal más favorable, no se debe imponer en este caso sanción punitiva alguna.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

1. De la competencia y el orden de análisis

 

La Sala es competente para conocer en segunda instancia de este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 75 de la ley 600 de 2000 en armonía con lo señalado en el numeral 2 del artículo 76 ibídem.

 

Adicionalmente, el análisis del caso se extenderá únicamente a lo que fue objeto de impugnación por parte del recurrente y a los aspectos que no se puedan escindir relacionados con el mismo, en virtud de lo consagrado en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal.

 

Por lo anterior, el estudio que emprenderá la Corte estará dividido en los tres temas propuestos por el defensor que interpuso la apelación, los cuales serán resueltos en el orden por él indicado.

 

2. De la prueba sobre el objeto material del delito de peculado culposo

 

2.1. Al contrario de lo señalado por el apelante en la sustentación de la impugnación, para la Sala no existe duda alguna acerca de la realización objetiva del injusto de que trata el artículo 137 del anterior Código Penal y el actual artículo 400 de la ley 599 de 2000, y en particular a lo atinente a la pérdida parcial de la mercancía cuya tenencia y custodia material estaba a cargo de la entonces Fiscal 22 Seccional de Chiriguaná.

 

En efecto, la pérdida del objeto material del delito de peculado culposo se encuentra demostrada por los siguientes medios de prueba:

 

1. En diligencia de indagatoria[1], tras haber sido informada de los derechos que tenía a guardar silencio y a no incriminarse, CERGINA ANDRADE PINTO admitió de manera enfática y coherente, en por lo menos tres oportuni-dades, que durante la diligencia de entrega adelantada el 7 de abril de 2000 se dio cuenta de que una parte considerable de la mercancía incautada, consistente en cajas de whisky, había sido sustraída de la vivienda en donde había sido depositada. Veamos.

 

En un principio, la procesada adujo que el día de la devolución no sólo observó que había un faltante en la mercancía sino que además compartió tal información con los presuntos propietarios de la misma (“cuando se entregó la mercancía […] nos percatamos que hacía falta un wisky [sic] que estaba debajo de toda la mercancía, que se había metido de primero; se le manifestó a los dueños de esa mercancía y dijeron que no, que no había ningún problema, porque ellos necesitaban la demás mercancía y que no había ningún problema”[2]).

 

Posteriormente, la doctora CERGINA ANDRADE PINTO volvió a referirse al tema, precisando que el whisky hurtado era, justamente, el de mayor valor comercial (“nunca me imaginé que se habían llevado el wisky [sic], que era el más caro, y me di cuenta el día de la entrega de la mercancía cuando ya terminamos porque era lo último, o sea, se inició de primero y se terminó de último, o sea, que cuando la mercancía fue depositada ahí, en esa pieza, lo primero que se inició fue con el wisky [sic], o sea, la persona que se hurtó ese wisky [sic], que vuelvo y repito me di cuenta del día de la entrega que ya terminamos, tenía que saber dónde estaba para poder dejar las cosas iguales como yo las dejé”[3]).

 

Por último, reiteró que los presuntos dueños de la mercancía le dijeron que no era necesario presentar actas sobre la pérdida o hurto de los bienes sustraídos (“[l]os dueños de la mercancía dijeron que no se dejara constancia de eso, que ellos lo que querían era irse y que dejáramos eso así y que además de eso le pedían a la Fiscalía que no fueran a poner denuncia, porque si bien era cierto que esas cajas de wisky [sic] eran lo más caro, ellos querían salir de eso y lo que querían era irse, que por favor no los llamara más”[4]).

1. Tanto en la declaración rendida ante la Fiscalía 19 Seccional de Chiriguaná (autoridad que investigó a los sujetos procesales involucrados en la devolución irregular de los bienes por los delitos de fraude procesal y otros[5]) como en la declaración rendida ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar[6], Jorge Aristides Domínguez García, abogado que de acuerdo con el acta de entrega recibió la mercancía incautada el 7 de abril de 2000, manifestó que los presuntos dueños de la misma le indicaron que ésta no les había sido entregada en forma completa (“me enteré por la exposición de uno de los propietarios que alegaban que la mercancía no estaba completa, no sé si era para justificar el no pago a los celadores y al suscrito”[7]; “[e]n el instante en que ya se efectuó el cargue [sic] total de la mercancía, los señores propietarios adujeron que faltaba parte de la mercancía, especialmente los licores”[8]).

 

1. Martín Muñoz Cuadro, persona que fue contratada por el abogado Fidel Antonio Rocha Díaz para vigilar la vivienda en donde fueron depositados los bienes, adujo que el día de la entrega encontraron que parte de la mercancía había sido hurtada (“[y]o supe que habían robado, fue el día que llegaron a retirar la mercancía, yo estaba pendiente con el doctor Fidel Rocha, para que me cancelara, y cuando le pregunté quién me iva [sic] a cancelar me dijo que hacía falta parte de la mercancía, wisky [sic] y no sé qué otras cosas, yo le dije que yo no tenía conocimiento de eso, pero que sí estaba seguro que ninguna de las puertas externas de la casa tenía signos de violencia”[9]).

 

1. Finalmente, Pedro Hernán Pérez Cogollo, vecino del sector a quien el defensor Fidel Antonio Rocha Díaz le pidió que ‘echara un vistazo’ a la residencia en donde se depositaron las cajas que contenían las botellas de licor, manifestó que escuchó comentarios sobre el hurto de dicha mercancía (“[s]olamente escuché los comentarios, pero no me consta”[10]).

 

2.2. En lo que concierne a la supuesta tentativa de hurtar la mercancía depositada en la carrera 4ª con calle 8B de Chiriguaná, tal como lo puso de presente el señor defensor de CERGINA ANDRADE PINTO en el escrito de apelación, es cierto que en la actuación seguida por el delito de contrabando en contra de Miguel Ángel Bueno Chacón y otros el secretario judicial Luis Enrique Jiménez presentó el 10 de marzo de 2000 un informe en el que señaló que, presuntamente, varios individuos habían ingresado a la vivienda en comento con el propósito de hurtar (“según comentarios de la gente de esta municipalidad, al parecer en la noche de ayer personal dueño de lo ajeno penetraron [sic] en la casa donde se encuentra la mercancía que hace parte de esta investigación”[11]).

 

A raíz de lo anterior, la doctora CERGINA ANDRADE PINTO dispuso practicar de manera inmediata diligencia de inspección judicial en la residencia situada en la carrera 4 con calle 8B de Chiriguaná[12].

 

En el acta correspondiente, de fecha 10 de marzo de 2000[13], la funcionaria instructora dejó constancia de que encontró varias cajas de licor esparcidas en la casa y que por lo menos a dos de ellas les faltaban sendas botellas de whisky (“[s]e encuentra una caja de whisky sello rojo a la entrada de las piezas donde está la mercancía, haciéndole falta una botella a la misma […], posteriormente se encuentra a la entrada de la cocina otra caja de whisky sello rojo haciéndole falta una botella igualmente; se observa una caja correspondiente a una botella de sello rojo desocupada”[14]). Sin embargo, no ordenó en dicha diligencia realizar un conteo pormenorizado tanto de las cajas de whisky como de las botellas contenidas en las mismas en aras de determinar cuántas habían sido sustraídas o si incluso el licor podía encontrarse en otro lugar de la casa.

 

Ahora bien, tal situación fáctica para nada pone en duda el hecho de que, para la fecha de la diligencia de devolución de los bienes incautados ocurrida el 7 de abril de 2000, los que participaron en la misma encontraron que varias cajas de whisky habían sido sustraídas, tal como se extrae de los relatos de CERGINA ANDRADE PINTO, Jorge Aristides Domínguez García, Martín Muñoz Cuadro y Pedro Hernán Pérez Cogollo reseñados en precedencia, sin importar que para la época de la inspección judicial de fecha 10 de marzo de 2000 las cajas faltantes ya hubieren sido hurtadas en su totalidad, o tan solo en forma parcial, o incluso se hallasen en su totalidad, que fue lo que quiso explicar la procesada en diligencia de indagatoria (“en esa casa donde estaba la mercancía personas dueñas de lo ajeno intentaron introducirse por el techo, la suscrita fue, inspeccionó y la mercancía toda estaba normal”[15]).

 

En otras palabras, la única duda que surge a raíz de la inspección judicial llevada a cabo por la procesada a raíz de los rumores de penetración ilícita a la casa de la carrera 4ª con calle 8B consiste en establecer si la pérdida o sustracción de la mercancía incautada ocurrió antes, durante o después de dicha diligencia, pero ello no incide de manera alguna en la realidad histórica de tal hecho, ya que éste, en todo caso, se verificó al momento de realizar la diligencia de entrega.

 

2.3. De acuerdo con el análisis hasta ahora presentado, no es de recibo para la Sala el argumento expuesto por el señor abogado defensor, en el sentido de que los presuntos dueños de la mercancía jamás pusieron en conocimiento de las autoridades, ni en el acta de entrega correspondiente ni tampoco en las declaraciones rendidas durante la etapa de juzgamiento, la pérdida o sustracción de las cajas de whisky.

 

Por un lado, el que en el acta de devolución de los bienes incautados de fecha 7 de abril de 2000 se haya consignado que la persona que los recibió manifestó “hacerlo de conformidad, una vez realizado el conteo de la [mercancía] con el documento de inspección judicial que se le entrega, y a su entera satisfacción”[16] resulta irrelevante para efectos de la demostración de la materialidad del delito de peculado culposo, en la medida en que, tal como lo explicó la procesada en indagatoria, los aparentes dueños expresaron el interés de dejar las cosas tal como estaban, circunstancia que por lo demás no riñe de manera alguna con el hecho de que la devolución de la mercancía se obtuvo de manera fraudulenta, mediante la presentación de documentos de la DIAN reconocidos posteriormente como falsos.

 

Por otro lado, el que tanto Miguel Ángel Bueno Chacón como su hermano Nelson Enrique Bueno Chacón hayan manifestado en declaraciones rendidas el 3 de agosto de 2006 que no recordaban si la mercancía incautada les fue devuelta en su totalidad o en forma incompleta (“[n]o me acuerdo, porque eso fue hace tantos años”[17]; “[l[a verdad no me acuerdo, no estoy seguro”[18]) tampoco es determinante a la hora de cuestionar la prueba sobre la pérdida de los bienes.

Es más, teniendo en cuenta que el sentido común al igual que un recto entendimiento humano de las cosas nos indican que difícilmente una persona dedicada a los negocios olvidaría un detalle de significativa importancia como la pérdida total o parcial de unas cajas de whisky de importación que fueron avaluadas por un perito en la suma de $41 725 000[19], salta a la vista que lo que pretendieron los presuntos dueños de la mercancía con su falta de memoria era no verse comprometidos o involucrados en los hechos materia de este juicio.

 

2.4. Finalmente, es de anotar que el hecho de que Miguel Ángel Bueno Chacón y los otros diez detenidos por el Ejército Nacional el 28 de febrero de 2000 hayan estado inmersos en la conducta de fraude procesal por la irregular devolución de la mercancía incautada no es óbice para concluir que resulta intrascendente la actuación imprudente por parte de la Fiscal 22 Seccional de Chiriguaná, pues la realización de un delito contra la administración de justicia por parte de los procesados por el delito de contrabando de ninguna manera tiene la facultad de excluir aquellas conductas punibles en las que incurran los servidores públicos dentro de la misma actuación, ni mucho menos puede desaparecer en el caso concreto el deber institucional en cabeza de la procesada de custodiar y proteger lo incautado hasta que fuera materialmente puesto a disposición de la DIAN Valledupar.

 

2.5. La Sala, en consecuencia, concluye que la pérdida de los bienes bajo el cuidado de la doctora CERGINA ANDRADE PINTO está demostrada sin lugar a dudas o equívocos dentro del expediente.

 

3. De la prohibición de regreso

 

3.1. El problema dogmático planteado por el señor defensor se reduce a establecer si la participación imprudente de un individuo en un hecho doloso cometido por otros puede generar responsabilidad penal, a título de culpa, en el primero.

 

3.2. De acuerdo con la tradicional teoría de la prohibición de regreso, la respuesta a este interrogante era a todas luces negativa, pues con base en los postulados propios del causalismo, o más bien como un fundamento corrector del mismo, se aplicaba el criterio unánime e incondicional para cualquier caso de que toda intervención imprudente en una realización dolosa resultaba impune.

 

3.3. Esta postura, sin embargo, fue corrigiéndose e incluso ampliándose de manera paulatina en la medida en que la estructura del delito iba abandonando las hoy consideradas obsoletas concepciones causalistas y cientificistas del siglo XIX a cambio de lo que, en la actualidad, forma parte de la llamada teoría de la imputación objetiva y en particular de las nociones de riesgo permitido y principio de confianza.

 

La anterior evolución representó para el caso que nos ocupa que el criterio de la prohibición de regreso se relativizara para el partícipe imprudente en la medida en que el resultado típico le pudiera ser o no atribuido de acuerdo con las reglas generales de la imputación objetiva, para lo cual se elaboraron incluso varias posiciones personales. Así, por ejemplo, Hans-Heinrich Jescheck opinaba que “[s]i la lesión al deber de cuidado ya contiene en sí el peligro de la producción del resultado típico, entonces, la utilización de la situación favorable para un hecho doloso queda en el marco del riesgo jurídicamente desaprobado”[20].

 

Günther Jakobs, a su vez, ha llegado a la conclusión de que “el reparto de trabajo en Derecho penal no presupone la concurrencia de dolo, sino meramente el reparto de trabajo que es necesario llevar a cabo hasta llegar a la realización del tipo”[21]. Y añade:

 

Conforme a estas reglas, también existe participación imprudente en un hecho doloso que, como acabo de exponer, siempre se denomina autoría imprudente. Por ejemplo, si el poseedor de un arma de fuego la guarda de manera descuidada y otro la usa para cometer un delito, responde por comisión imprudente del delito, tratándose desde el punto de vista material de una participación imprudente en el delito. Por lo tanto, no es correcta la antigua afirmación de que quien actúa imprudentemente detrás de un autor doloso siempre queda libre de responsabilidad en virtud de una prohibición de regreso[22].

Claus Roxin, por su parte, antepone a la prohibición de regreso el criterio del “fomento o favorecimiento de la perceptible inclinación al hecho delictivo”[23], según el cual tanto el principio de confianza como cualquier riesgo permitido quedarían desvirtuados, y por lo tanto no habría razón alguna para excluir una imputación por una conducta punible imprudente, “cuando un sujeto que actúa sin dolo ha creado el peligro intolerable de un delito doloso”[24].

 

3.4. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no ha sido en modo alguno ajena al tema de los criterios reguladores de la imputación objetiva y, en particular, ha señalado sobre la actual concepción de la prohibición de regreso lo siguiente:

 

La teoría de la prohibición de regreso, de larga data –hecha en sus inicios para corregir la teoría de la equivalencia de las condiciones en materia de causalidad material–, afirma que cuando una persona realiza una conducta dolosa, irrelevante o inocua para el derecho penal, y con ella facilita, propicia o estimula la comisión de un delito doloso o culposo por parte de otra, no le es imputable el comportamiento criminoso de esta última, excepto si tiene posición de garante, excede los límites del riesgo permitido y conoce la posibilidad de comisión de delito doloso o culposo por parte de la otra (subraya la Corte)[25].

3.5. En este orden de ideas, salta a la vista que la impunidad que proponía la vieja teoría de la prohibición de regreso para las participaciones imprudentes en los hechos dolosos no es ni puede ser sostenida hoy en día de manera absoluta por la doctrina ni por la jurisprudencia, pues, como se acabó de contemplar, depende más que todo de valoraciones relativas a la posibilidad de que se pueda atribuir el hecho a su autor, como la posición de garante, el principio de confianza y el riesgo permitido, entre otros criterios de imputación objetiva.

 

3.6. En el asunto que concita el interés de la Sala, la actuación imprudente por parte de la doctora CERGINA ANDRADE PINTO (que por cierto no fue cuestionada de ninguna manera por parte del recurrente) se encuentra probada, entre otras circunstancias, por las siguientes:

 

1. La Fiscal Seccional 22 de Chiriguaná no aceptó la propuesta del teniente del Ejército Nacional Carlos Fernando Arias Cendales de escoltar y transportar la mercancía incautada a la sede de la DIAN en Valledupar.

 

En efecto, la oferta que le hizo el oficial del Ejército a la procesada está demostrada no sólo por las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hizo el primero en ese sentido (“le ofrecimos garantizar la seguridad, del movimiento de dicha mercancía, hasta Valledupar, para colocarlo a disposición de la DIAN, la doctora dijo que no, que los dueños de la mercancía ya habían contratado una bodega para el almacenamiento de ésta y nos hizo desplazarla hasta esa bodega en Chiriguaná”[26]), sino además por la constancia que expresamente consignó el militar en el escrito de fecha 28 de febrero de 2000 mediante el cual dejó a disposición de la Fiscalía los bienes incautados (“2) Se ofreció escoltar la mercancía para ponerla a disposición de la DIAN en Valledupar como sugerencia, la cual no tuvo aceptación por parte de la Fiscal 22 Seccional [de] Chiriguaná”[27]), e incluso por los testimonios de oídas del procurador Atilio Araújo Murgas (“me manifestó el oficial militar que le explicaban que recibiera la mercancía y, una vez relacionada, que ellos le hacían el favor y se la trasladaban a Valledupar, petición y disponibilidad por parte de los militares que no fue acatada por la Fiscalía”[28]) y de la funcionaria de la DIAN Valledupar Martha Calderón Peñaranda (“el comandante me contó que le había dicho a la Fiscal que le entregara la mercancía, que le devolviera la mercancía, porque la iba a llevar a Valledupar y según el mismo comandante la Fiscal se negó a entregársela porque ya la había recibido”[29]).

 

Ante la contundencia de las referidas pruebas, no sobra agregar que para nada resulta atendible el relato de la procesada CERGINA ANDRADE PINTO, en el sentido de que ni la conversación con el teniente Arias Cendales ni la propuesta de trasladar la mercancía incautada a la DIAN Valledupar alguna vez existieron, máxime cuando el único e insuficiente argumento que esgrimió para desestimar las afirmaciones del militar consistió en señalar que en su relato él la describió en forma inusitadamente detallada, pues incluso se refirió a las cicatrices que tiene en las piernas, las cuales ella siempre se ha cuidado de ocultarlas[30].

 

1. La Fiscal 22 Seccional aceptó la oferta que le hizo el abogado defensor Fidel Antonio Rocha Díaz de depositar la mercancía incautada por el Ejército en un inmueble abandonado de propiedad de su hermana.

 

En efecto, el hecho de que la casa situada en la carrera 4ª con calle 8B de Chiriguaná pertenece a una persona allegada al abogado de los detenidos Fidel Antonio Rocha Díaz se halla probado por las declaraciones de Martín Muñoz Cuadro (“[e]sa casa creo que era de una hermana del doctor Fidel Rocha”[31]) y Pedro Hernán Pérez Cogollo (“[e]sa casa era de Yolanda Rocha”[32]), e incluso por la admisión de la referida circunstancia por parte de la doctora CERGINA ANDRADE PINTO en diligencia de ampliación de indagatoria (“Preguntado. ¿Por qué razón se guardó la mercancía incautada en casa perteneciente a una hermana del doctor Fidel Rocha Díaz si éste era sujeto procesal? Contestó. En Chiriguaná es muy difícil, y en esos momentos más, de conseguir una casa o una bodega que no había para guardar esa mercancía y en esos momentos hicieron el ofrecimiento de esa casa que estaba desocupada, que creo que era la única”[33]).

 

1. Al momento de realizar la inspección de fecha 29 de febrero de 2000 sobre los bienes incautados[34], la funcionaria instructora dejó constancia en el sentido de que el inmueble de la calle 4ª con calle 8B esquina no sólo correspondía a “una casa que se encuentra desocupada y en reparación”[35] sino que además presentaba “muy poca seguridad a la mercancía”[36].

 

1. Por último, la única medida de seguridad que la doctora CERGINA ANDRADE PINTO solicitó para la protección de la mercancía incautada fue la que aparece en la resolución de fecha 29 de febrero de 2000, mediante la cual solicitó a la policía de Chiriguaná que prestara vigilancia sobre el inmueble[37].

 

Del cumplimiento de dicha solicitud, el vigilante Martín Muñoz Cuadro señaló que lo único que hacía la policía era patrullar al frente de dicho inmueble, sin detenerse, en horas de la noche (“[l]a policía no envió agentes para cuidar esa casa, la policía sí pasaba por allí, en horas de la noche, medio proparaban [sic] la patrulla y seguían, nunca preguntaron por nada, tampoco llegaron a descender de la patrulla”[38]). Por su parte, el vecino del sector Pedro Hernán Pérez Cogollo, que ayudó con la vigilancia de la vivienda, indicó que jamás vio a patrulleros de la policía vigilando el inmueble (“[n]unca vi presencia de la Policía Nacional cuidando esa casa”[39]).

 

3.7. Ahora bien, a pesar de que en la conducta culposa que se le achaca a la doctora CERGINA ANDRADE PINTO medió para la pérdida o sustracción de los bienes que tenía bajo su custodia material la intervención dolosa de terceros (para quienes resulta predicable la realización conjunta del delito de hurto calificado y agravado), la Sala no reconocerá prohibición de regreso alguna en este caso, en la medida en que el resultado típico le resulta a todas luces imputable a la procesada desde un punto de vista objetivo. Veamos:

 

1. La funcionaria instructora era garante de los bienes que le habían sido puestos a disposición por parte del Ejército Nacional.

 

Dicha posición de garante se encuentra fundamentada en el deber institucional contemplado en el numeral 4 del artículo 33 del decreto 261 de 22 de febrero de 2000 (vigente para la época en que se presentaron los hechos[40]), que establece que las unidades de fiscalías adscritas a las direcciones seccionales tienen la obligación de realizar, por intermedio de los Fiscales que las conforman, las “actuaciones inherentes a la investigación de los hechos punibles, de conformidad con la ley”. Lo anterior, en armonía con la función prevista en el artículo 64 del Código de Procedimiento Penal, que trata sobre el deber de devolver los objetos que no se requieran para la investigación o que no hagan parte del objeto material de la conducta punible.

 

1. La doctora CERGINA ANDRADE PINTO, con su actuar imprudente, excedió con creces los límites del riesgo permitido.

 

Por un lado, al rechazar la oferta del Ejército Nacional de trasladar de manera inmediata los bienes a la sede de la DIAN Valledupar y al aceptar en su lugar la propuesta del defensor de los detenidos de depositarlos en la casa abandonada e insegura de su hermana, no sólo obró de manera irrazonable, sino que también se alejó del estricto acatamiento a los principios rectores del procedimiento penal (que le exigían actuar con imparcialidad, transparencia y celeridad en el ejercicio de sus funciones), pues una cosa es confiar en la buena fe y lealtad de quienes intervienen en el proceso y otra cosa muy distinta es dejar en manos de la defensa el objeto material de un delito de contrabando en un inmueble abandonado y en reparación que ella misma reconoció que no podía brindar la más mínima protección.

 

La procesada se apartó asimismo de los postulados propios de la función pública, pues, aun en el caso de que la oferta del defensor fuese igual de razonable en términos de seguridad a la que le planteó el Ejército Nacional, tenía que preferir ésta por encima de aquélla, como quiera que el inciso 2º del artículo 113 de la Carta Política dispone que los diferentes órganos estatales deben colaborar armónica-mente para la realización de sus fines.

 

Por otro lado, a la doctora CERGINA ANDRADE PINTO, una vez tuvo conocimiento de las precarias condiciones de seguridad de la vivienda localizada en la carrera 4ª con calle 8B, pero sobre todo después de haber constatado que por lo menos hubo una tentativa de sustraer la mercancía incautada, le era jurídicamente exigible adelantar todas las medidas que fuesen necesarias en aras de garantizar de manera efectiva la protección de los bienes puestos a su cuidado, pero, como se reseñó en precedencia, lo único que hizo al respecto fue oficiar por una sola vez a la comandancia de policía de Chiriguaná cuando ordenó la apertura de la instrucción.

 

1. La procesada no sólo creó un riesgo jurídicamente desaprobado con relación a la protección de la mercancía que tenía a su cargo, sino que dicho peligro se realizó en el resultado consistente en la pérdida o sustracción de la misma.

 

En efecto, todas y cada una de las actuaciones imprudentes realizadas por la doctora CERGINA ANDRADE PINTO en la custodia material de la mercancía incautada condujeron de manera casi que necesaria a la realización del delito doloso. Hubo, entonces, lo que Roxin define como un fomento a la perceptible inclinación del hecho delictivo o lo que Jakobs trata como un reparto de trabajo en el que, para la situación particular de la procesada, no concurrió el elemento subjetivo del dolo.

 

En síntesis, el resultado típico le es imputable a la autora imprudente en este asunto porque ella, que estaba obligada a evitarlo, creó riesgos no permitidos que sin lugar a dudas propiciaron su consecución.

 

3.8. No es cierto, entonces, tal como lo adujo el recurrente, que la opinión dominante en la doctrina penal contemporánea rechaza siempre y frente a todas las situaciones la punición de una participación imprudente en un delito doloso, ni tampoco ha sido Günther Jakobs el único en presentar una propuesta en ese sentido, ni mucho menos tal postura obedece a un funcionalismo radical que ha sido pensado única y exclusivamente para una sociedad como la alemana, pues, como se acabó de exponer en precedencia, autores de la talla de Roxin y Jescheck, que creen en un Derecho Penal fundado en el respeto a la dignidad de la persona y orientado hacia la protección subsidiaria de bienes jurídicos, han contemplado desde el punto de vista dogmático tal necesidad cuando la producción del peligro por parte del autor imprudente resulta intolerable. Y, en todo caso, la jurisprudencia de esta Sala en sede de casación ya ha planteado el criterio de que se debe rechazar la aplicación de la prohibición de regreso cuando se trata de garantes que exceden los límites del riesgo permitido y conocen la posibilidad de comisión del delito doloso, que es lo que ha ocurrido con la doctora CERGINA ANDRADE PINTO respecto de los bienes que fueron puestos bajo su cuidado.

 

4. De la pena de arresto impuesta por el delito de peculado culposo

 

La Sala, a partir de la sentencia de casación de fecha 19 de julio de 2006[41], creó una línea jurisprudencial hasta el momento invariada, en el sentido de que debe aplicarse la pena de arresto para el delito de peculado culposo cuando éste fue cometido en vigencia del decreto ley 100 de 1980, como quiera que a pesar del tránsito de legislación no hubo por parte del legislador despenalización radical de la pena privativa de la libertad.

 

En efecto, la Corte expuso al respecto lo siguiente:

 

La tercera propuesta de intervención oficiosa se refiere a la pena de arresto que se le impuso al señor ***, que si bien estaba prevista en el Decreto 100 de 1980, fue suprimida por la Ley 599 del 2000.

 

Sobre el tema, dijo la Corte en sentencia del 1º de junio del 2005, radicado 23.132:

 

Resulta necesario precisar que ante la eliminación de la pena de arresto para los delitos contenidos en la parte especial del actual estatuto punitivo, no hay lugar a imponer pena privativa de la libertad porque, en virtud del principio de favorabilidad, no es posible aplicar una pena que no está contenida en la norma que describe y sanciona la conducta respectiva, ni tampoco la contenida en el actual Código Penal no sólo porque resultaría evidentemente más gravosa que la dispuesta en la legislación derogada, sino porque sólo puede ser aplicada a delitos cometidos dentro de su vigencia.

 

Un nuevo examen del punto, sin embargo, lleva a la Sala a reconsiderar esa tesis, para sostener ahora que como en todo caso, tanto en el anterior Código Penal como en el actual, la ley previó pena privativa de libertad para el peculado culposo, debe mantenerse la de arresto aunque disminuida su cantidad, como se detallará adelante.

 

En efecto, si en aquella legislación el hecho estaba sancionado con arresto y en la de hoy con prisión, se debe partir de que el legislador quiso hacer más severas las consecuencias punitivas incrementando cualitativa-mente la medida corporal.

 

En este evento, sin embargo, entran en pugna la normatividad pretérita y la actual, conflicto de leyes que impulsa hacia la pasada para utilizarla ultractivamente pues es más benéfica que aquella que ahora rige el tema.

 

Como es claro, en los dos articulados se ha previsto pena privativa de la libertad, que, por tanto, se debe sostener pues en estricto sentido no hubo despenalización radical. Y como la anterior es menos gravosa que la vigente, a ella se debe acudir[42].

 

En este orden de ideas, no le asiste razón al apelante cuando planteó que el Tribunal a quo impuso una pena de arresto que en la actualidad no existe, pues es precisamente que, en virtud del principio de la ley penal más favorable, la sanción de arresto prevista en el Código Penal anterior mantiene efectos ultra-activos respecto de la pena mucho más grave de prisión prevista en el artículo 400 del actual Código Penal, que al igual que la primera sigue siendo privativa de la libertad.

 

5. Conclusión

 

Como consecuencia de todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia de fecha 22 de junio de 2007, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, en todo lo que fue materia de impugnación.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE

 

CONFIRMAR la sentencia de fecha 22 de junio de 2007, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, en lo que fue materia de impugnación.

 

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen

 

 

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Permiso

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ                          MARÍA DEL R. GONZÁLEZ DE L.

 

 

 

 

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN                     JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

 

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                              JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

MAURO SOLARTE PORTILLA                                                            JAVIER ZAPATA ORTIZ

        

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

[1] Folios 244-250 del cuaderno original I de la actuación principal

[2] Folio 245 ibídem

[3] Folio 246 ibídem

[4] Folio 247 ibídem

[5] Folios 37-44 del cuaderno original II de los anexos

[6] Folios 466-474 del cuaderno original II de la actuación principal. Es de anotar que el primer folio de este cuaderno aparece con el número 287.

[7] Folio 44 del cuaderno original II de los anexos

[8] Folio 470 del cuaderno original II de la actuación principal

[9] Folios 581 ó 563 del cuaderno original III de la actuación principal. Es de anotar que dicho cuaderno comienza con un folio en el que se anotó el número 494.

[10] Folio 583 ó 565 ibídem

[11] Folio 124 del cuaderno original I de la actuación de anexos

[12] Ibídem

[13] Folios 125-126 ibídem

[14] Folio 125 ibídem

[15] Folio 246 del cuaderno original I de la actuación principal

[16] Folio 158 del cuaderno original I de los anexos

[17] Folio 73 del cuaderno original V de la actuación principal

[18] Folio 75 ibídem

[19] Folio 662 ó 664 del cuaderno original III de la actuación principal

[20] Citado por Roxin, Claus, ‘Observaciones sobre la prohibición de regreso’, en Naucke, Wolfang, y otros, La prohibición de regreso en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1988, pág. 169.

[21] Jakobs, Günther, La imputación objetiva en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 94.

[22] Ibídem, pág. 96-97.

[23] Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, § 24, 27 y ss.

[24] Ibídem, § 24, 27

[25] Sentencia de casación de 4 de abril de 2003, radicación 12742

[26] Folio 640 ó 648 del cuaderno original III de la actuación principal

[27] Folio 308 del cuaderno original I de los anexos

[28] Folio 265 del cuaderno original I de la actuación principal

[29] Folio 18 del cuaderno original IV de la actuación principal

[30] Folios 47-48 del cuaderno original IV de la actuación principal, en relación con la descripción presente en el testimonio obrante a folios 18-19 ibídem.

[31] Folio 563 ó 581 del cuaderno original III de la actuación principal

[32] Folio 565 ó 583 del cuaderno original III de la actuación principal

[33] Folio 297 del cuaderno original II de la actuación principal. Es de anotar que dicho cuaderno comienza con un folio anotado con el número 287.

[34] Folios 15-16 del cuaderno original I de la actuación de anexos

[35] Folio 16 ibídem

[36] Ibídem

[37] Folio 8 ibídem

[38] Folio 563 ó 581 del cuaderno original III de la actuación principal

[39] Folio 565 ó 583 ibídem

[40] El decreto ley 261 de 2000 fue derogado por la ley 938 de 30 de diciembre de 2004, que comenzó a regir a partir de la fecha de su publicación y que a su vez fue modificado parcialmente por la ley 1024 de 2006.

[41] Radicación 22263, MM. PP. Álvaro Orlando Pérez Pinzón y Marina Pulido de Barón.

[42] Ibídem. En el mismo sentido, sentencia de casación de 3 de agosto de 2006, radicación 24489; sentencia de segunda instancia de 24 de enero de 2007, radicación 24638; auto de 6 de febrero de 2007, radicación 26573; y sentencia de 16 de mayo de 2007, radicación 26126.