CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 19001-23-31-000-2001-02670-01(2670-05)

 

Actor: ALMA RUBIELA ESTRADA MOSQUERA

 

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA - CONTRALORIA DEPARTAMENTAL

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de agosto de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, negó las pretensiones de la demanda promovida por ALMA RUBIELA ESTRADA MOSQUERA contra el Departamento del Cauca y la Contraloría Departamental del Cauca.

 

 

LA  DEMANDA

 

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del artículo 17 de la Ordenanza N° 008 de 10 de abril de 2001, publicada en la Gaceta Departamental N° 4516 de Junio del mismo año, expedida por la Asamblea Departamental del Cauca, por la cual se modificó la estructura orgánica, adoptó la nueva planta global de personal, determinó la nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos, las funciones especificas, los requisitos mínimos para la provisión de los cargos; y señaló en su articulado las condiciones para la supresión de empleos de la citada planta de personal, entre los que estaba el de Profesional Universitario Grado 01, que ocupó la actora. La nulidad de la Resolución N° 212 de 6 de Junio de 2001, proferida por el Contralor Departamental del Cauca que incorporó a la nueva planta global de personal  a los empleados que vienen prestando sus servicios en la entidad, sin incluir a la accionante; y del Oficio DC 773 de 6 de junio del 2001,  con el cual el Contralor Departamental del Cauca le comunicó la supresión de su cargo y los derechos que le asisten por estar inscrita en la carrera administrativa (fls. 3 a 4).

 

A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría sin solución de continuidad y de conformidad a lo establecido en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y el artículo 44 del Decreto 1568 de 1998; disponer el pago de los salarios, auxilios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales, viáticos, aumentos, beneficios económicos y demás utilidades dejadas de percibir desde su retiro del servicio hasta la fecha de su reintegro efectivo. De igual manera realizar los aportes a la Seguridad Social dejados de cancelar; igualmente  ordenar la actualización de la suma que resulte de la liquidación anterior conforme a la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE entre las fechas de su desvinculación y la ejecutoria de la Sentencia, así como su reajuste conforme al interés técnico del seis (6%) por ciento anual, que se liquidará en el mismo período.

 

En subsidio de las anteriores pretensiones y en caso de no ordenase el reintegro, solicita la reliquidación de la indemnización reconocida por la supresión de su cargo, de acuerdo a su realidad laboral y a las normas que regulan la materia para la Contraloría Departamental del Cauca.

Las sumas solicitadas en los numerales anteriores devengaran los intereses señalados en el artículo 177 del C.C.A. desde la fecha de ejecutoria del fallo y el cumplimiento a la sentencia que deberá darse dentro de los treinta (30) días siguientes.

 

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (fls. 4 a 7)

 

La actora prestó sus servicios a la Contraloría Departamental del Cauca desde el 19 de diciembre de 1991 hasta el 7 de junio del 2001, fecha a partir de la cual fue retirada del servicio por supresión de su cargo.

 

El 19 de Diciembre de 1991, tomó posesión del cargo de Examinadora Categoría 13 de la Contraloría Departamental del Cauca, para cual se nombró mediante la Resolución N° 918 de 13 de Diciembre de 1991.

 

El 11 de agosto de 1992, se posesionó como Jefe de Grupo de Catastro Categoría 21, cargo para el cual la designó la Resolución N° 782 del 10 de agosto de 1992.

 

El 22 de marzo de 1994 se vinculó al cargo de Profesional Universitario II, Nivel Profesional Grado 2, de conformidad con la incorporación efectuada con la Resolución N° 203 de 22 de marzo de 1994.

 

Con la Resolución N° 011 de 6 de diciembre de 1993 de la Comisión Seccional del Servicio Civil del Departamento del Cauca fue inscrita en el escalafón de la Carrera Administrativa en el cargo de Jefe Grupo de Catastro categoría 21.

 

La Asamblea Departamental del Cauca mediante la Ordenanza 008 de Abril 10 de 2001 modificó la estructura orgánica de la Contraloría Departamental del Cauca y conformó la nueva planta global de personal determinando la nomenclatura, clasificación, remuneración, funciones específicas y requisitos mínimos para la provisión de los empleos. Este procedimiento desconoció lo establecido en el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, que dispone que la supresión de los empleos de carrera debe motivarse expresamente, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración, y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, profesionales en administración pública u otras carreras idóneas, debidamente acreditadas de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

 

La Ordenanza 008 de Abril 10 del 2001, estableció en su artículo 16 parágrafo único:

“Para la supresión efectiva de los empleos de carrera de que trata el presente artículo deberá acreditarse previamente la existencia de la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de las indemnizaciones a que haya lugar de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 35 del decreto 1572 de 1998, debiendo el Departamento proveer los recursos necesarios para el pago de la nómina de la planta de personal existente”

 

Y en su artículo 63 dispusó la citada Ordenanza:

 

“Los servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera administrativa cuyos empleos sean suprimidos en virtud de lo dispuesto en la presente ordenanza y que no sean incorporados en la nueva planta de personal, tendrán derecho a percibir la indemnización o al tratamiento preferencial de conformidad con lo establecido en el decreto 1572 del 5 de agosto de 1998.”

 

Para el 6 de junio de 2001 fecha en la que se comunicó a la actora la supresión del cargo no existía aún disponibilidad presupuestal, como se constata con la certificación SH 0273 del 22 de junio de 2001 suscrito por la Secretaria de Hacienda Departamental del Cauca.

 

Con el Oficio de 6 de Junio de 2001, que informó a la accionante la supresión de su cargo de carrera administrativa, se le garantizaron los derechos de carrera de conformidad con el artículo 44 del Decreto 1568 de 1998 y por lo tanto podía optar por la incorporación a empleos equivalentes según el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, o a percibir la indemnización de que trata el artículo 137 y siguientes del decreto 1572 de 1998.

 

En la misma fecha, el Contralor Departamental del Cauca expidió la Resolución N° 212 de 6 de junio de 2001, que incorporó a los empleados de la Entidad a la nueva planta de personal, sin incluir a la actora.

 

El 12 de junio de 2001 la actora manifestó a la Contraloría Departamental del Cauca que optaba por su incorporación en un cargo equivalente de la nueva planta de personal de la Entidad o en su defecto en un cargo vacante de la Administración central de la Gobernación del Cauca, solicitud que no fue atendida en legal forma por las autoridades Departamentales.

 

 

 

NORMAS VIOLADAS

 

Como disposiciones violadas se citan las siguientes: los artículos 25, 53 y 125 de la Constitución Política; 71 del Decreto 111 de 1996; 1, 2, 3, 39 y 41 de la Ley 443 de 1998; 47 del Decreto 1568 de 1998 y 137 del Decreto 1572 de 1998.

 

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Administrativo del  Cauca, negó las súplicas de la demanda (fls. 113 a 121) con los siguientes argumentos:

Con fundamento en el artículo 267 inciso 4 de la Constitución Política la  Contraloría es un órgano de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal, que tiene competencia para establecer su organización interna, el nombramiento y remoción de sus empleados, y ejercer sus funciones de manera independiente sin la injerencia de otras instituciones.

 

A su vez el artículo 3° de la Ley 330 de 11 de diciembre de 1996 dispone como atribución de las Asambleas a iniciativa de los Contralores determinar la estructura y la planta de personal de las Contralorías Departamentales.

 

Con fundamento en las disposiciones citadas el Contralor Departamental del Cauca estaba facultado legalmente para presentar proyectos de Ordenanzas para modificar la organización y funcionamiento de la Contraloría.

 

La actora sostiene que se violó el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 porque las reformas de plantas de personal que impliquen la supresión de los empleos de carrera deben motivarse expresamente, fundarse en las necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren. Sin embargo en el presente caso existió el estudio técnico que realizó debidamente la reestructuración de la Contraloría Departamental del Cauca.

 

Con la expedición de los actos demandados la Contraloría dio prelación al interés general propiciando así la realización de los fines del Estado y el adecuado ejercicio de la función pública en consonancia con las necesidades del servicio, sin que a estos objetivos pueda oponerse un derecho particular como el de permanecer en un cargo por estar inscrita en carrera.

 

La inexistencia de la disponibilidad presupuestal previa a la reestructuración para garantizar el pago de las indemnizaciones por concepto de supresión de empleos, que según la demandante violó los artículos 71 del Decreto 111 de 1996 y 137 del Decreto 1572 de 1998, no es una situación que afecte de nulidad los actos acusados, toda vez que se garantizó el derecho a los ex funcionarios a una indemnización, hecho que se produjó a favor de la demandante al momento de hacerle tal reconocimiento, tesis que ha sostenido el Consejo de Estado en sentencia de 6 de febrero de 2003, C. P. Dr. Jesús Maria Lemos Bustamante, Exp.2591-2001, donde textualmente expresa lo siguiente:

 

“Independientemente de que se haya contado o no con certificado de disponibilidad presupuestal para emprender el proceso de reforma de la planta de personal, exigencia de la norma que se menciona, dicho asunto atañe a la responsabilidad del funcionario que omitió el deber pero no afecta la validez del acto de supresión, toda vez que se cumplió el cometido material de la norma, proteger al ex servidor público mediante el otorgamiento de una indemnización por la supresión del cargo.”.

 

La actora optó por su incorporación a un cargo equivalente en la nueva planta de personal de la Contraloría Departamental del Cauca o en su defecto en un cargo vacante de la actual planta de personal de la Administración central de la Gobernación del cauca, opción que sólo era procedente en la planta de personal de la demandada por ser ésta un órgano de carácter técnico que goza de autonomía administrativa y presupuestal, que no tenía ninguna injerencia en el nivel central de la Gobernación del Cauca, por lo que mal podría pensarse que de existir vacantes en la Gobernación la actora debía ser incorporada allí.

 

En cuanto a la incorporación en la demandada, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 443 de 1998, estaba condicionado a la existencia de una vacante, de manea que trascurridos los 6 meses de que trata el artículo 39 de la misma sin que hubiere sido posible la incorporación en un empleo equivalente al suprimido, el jefe de la entidad podía pagarle la indemnización, reconocimiento que se le hizo por valor de $8.598.500.oo. Además la actora no demostró que en la planta de personal de la Contraloría Departamental existiera cargo vacante.

Los anteriores argumentos son suficientes para determinar que los actos demandados siguen amparados por la presunción de legalidad.

 

 

EL RECURSO

 

La parte actora inconforme con el anterior proveído lo impugnó con la sustentación que corre a folios 126 a 131, con los siguientes fundamentos:

 

La Asamblea Departamental del Cauca, expidió la Ordenanza N° 008 de 10 de abril de 2001, que modificó la estructura orgánica de la Contraloría Departamental del Cauca, desconociendo el procedimiento que fija el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, según el cual las reformas de las plantas de personal deben motivarse expresamente, sustentarse en necesidades del servicio y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades.

 

Los documentos aportados al expediente por las entidades demandadas no reúnen los requisitos mínimos exigidos por la ley, se observa un borrador incompleto de un hipotético estudio técnico, que al ser analizado detalladamente no permite deducir que se realizó con ocasión del proceso de modernización de la contraloría y en respuesta a las necesidades del servicio, como erróneamente lo afirma el Tribunal.

 

La Contraloría y la Gobernación del Cauca adelantaron el proceso de supresión sin contar previamente con la disponibilidad presupuestal para cubrir el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ordenanza 008 de 10 de abril de 2001, y desconociendo a la vez el parágrafo único del artículo 137 del Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998.

El 12 de Junio de 2001 la actora informó a la Contraloría que optaba por su incorporación, Entidad que debió darle prelación ubicándola en alguno de los cargos vacantes de la nueva planta de personal ó en los ocupados en provisionalidad, ó en la Gobernación del Departamento del Cauca, ya que de la copia auténtica arrimada al expediente, en la que se relacionan varios nombramientos, se infiere que en el sector central de la Administración fueron nombrados empleados con carácter provisional. De esta manera se violaron los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 47 del Decreto 1568 del mismo año.

 

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

 

 

CONSIDERACIONES

 

 

Problema Jurídico

 

Consiste en determinar si procede el reintegro de la actora al empleo de Profesional Universitario Código 340 Grado 01, en la Contraloría Departamental del Cauca, retirada del servicio por supresión del cargo, para lo cual controvierte la legalidad de los actos acusados por considerar: a) que no existe el estudio técnico que demuestre la reforma de la planta de personal, b) que no se expidió disponibilidad presupuestal previa a la reestructuración de la planta y c) que se quebrantaron los derechos de carrera al no incorporarla preferencialmente, ó sí el retiro del servicio como consecuencia de la modificación de la planta de personal se efectuó dando aplicación a las disposiciones legales pertinentes.

 

 

Actos Demandados

 

El artículo 17 de la Ordenanza N° 008 de10 de abril de 2001, expedida por la Asamblea Departamental del Cauca, por la cual se modificó la estructura orgánica, se conformó la nueva planta global de personal, se determinó la nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos, se fijó las funciones especificas, los requisitos mínimos para la provisión de los cargos; y señaló las condiciones mínimas para la provisión de los empleos de la Contraloría Departamental del Cauca, (fls. 16 a 27 Cdno 1); en su artículo 17 estableció lo siguiente:

 

“PLANTA DE PERSONAL. Las funciones propias de (sic) Contraloría Departamental del Cauca serán cumplidas por la planta de personal que se establece a continuación:

 

N° De Cargos	Denominación Del Cargo	Nivel	Grado
1	Contralor Departamental	Directivo	02
1	Jefe de oficina Asesora	Asesor	02
2	Jefe de oficina Asesora	Asesor	01
6	Jefe de División	Ejecutivo	01
6	Profesional Universitario	Profesional	02
16	Profesional Universitario	Profesional	01
9	Técnico	Técnico	03
7	Técnico	Técnico	02
9	Técnico	Técnico	01
5	Servicios Generales	Operativo	02
5	Servicios Generales	Operativo	01
67	Total  de Cargos

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

La Resolución N° 212 de 6 de Junio de 2001, proferida por el Contralor Departamental del Cauca mediante la cual se incorporó a la nueva planta global de personal establecida en la Ordenanza 008 de 1 de junio de 2001, a los empleados que venían prestando sus servicios en la Entidad, sin incluir a la accionante (fls. 28 y 29).

 

El Oficio DC 773 de 6 de junio del 2001, con el cual el Contralor Departamental del Cauca le comunicó la supresión de su cargo y los derechos que le asisten por estar inscrita en la carrera administrativa (fl. 30);

 

Cuestión previa

 

Nulidad del Oficio DC 773 de 6 de junio del 2001

 

Para la recurrente el Oficio que comunicó la supresión del cargo y produjó su retiro, es el acto particular que produjó de manera ilegal su desvinculación.

 

Esta Sala en repetidas ocasiones ha afirmado que el oficio por medio del cual se comunica la decisión asumida por una determinada autoridad pública no tiene el carácter de acto administrativo.

 

En el mismo sentido lo expresó este Despacho, en sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp. 3020-04, actora Sara Rodríguez Ospina, cuando señalo lo siguiente:

“Como bien se observa la comunicación de supresión del cargo se limitó a informarle a la actora que fue desvinculada del servicio a partir del 3 de abril de 2000 como consecuencia de la supresión del cargo de Jefe de Programas dispuesta por el Decreto 411 de 2000, oficio que no crea, extingue o modifica una situación jurídica.

 

 

En estas condiciones el citado Oficio no es enjuiciable debido a que esta jurisdicción esta facultada para juzgar actos administrativos; y si en gracia de discusión pudiera anularse el Oficio, ello resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto al Acuerdo que determinó la supresión de cargos, toda vez que continuaría vigente, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de mérito en relación con el Oficio impugnado, y en este aspecto el proveído recurrido amerita ser revocado para en su lugar la Sala declararse inhibida para un pronunciamiento de fondo.

 

De lo Probado en el Proceso

 

La vinculación laboral de la actora

 

Conforme a la certificación expedida por la Jefe de la División de Recursos Humanos, la actora prestó sus servicios a la Contraloría Departamental del Cauca desde el 19 de diciembre de 1991 hasta el 7 de junio de 2001, desempeñándose como Profesional Universitario, Grado 01.(fl.66)

 

Los Derechos de Carrera

 

Mediante Resolución N° 011 de 6 de diciembre de 1993, la Comisión Seccional del Servicio Civil del Departamento del Cauca la inscribió en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de Jefe de Grupo de Catastro de la Contraloría Departamental del Cauca (fl.44)

 

Por Resolución N° 194 de 1999, el Contralor Departamental del Cauca, con ocasión del proceso de modernización y fortalecimiento de la Contraloría de esa época incorporó a la actora en el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 01, en la nueva planta de personal prevista en la Ordenanza N° 003 de 1999 (fls. 57 a 60).

 

La demandada con el Oficio D.C.773 de 6 de junio de 2001 comunicó la supresión del cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 01 a la actora,  garantizándole sus derechos de carrera de la siguiente manera: (fl.30)
” De conformidad con el artículo 44 del Decreto 1568 de 1998 y por los Derechos de carrera que usted ostenta le informamos que puede optar por la incorporación a empleos equivalentes según el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, o a percibir la indemnización de que trata el artículo 137 y siguientes del Decreto 1572 de 1998.

 

La decisión que usted adopte deberá ser comunicada por escrito dirigido al señor Contralor Departamental del Cauca, en los cinco días calendario siguiente a la fecha de recibo de esta comunicación, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998”

Por medio de comunicación de fecha 12 de junio de 2001, dirigida al Contralor Departamental del Cauca, la actora plasmó su decisión de optar por la incorporación en la nueva planta de personal de la Contraloría ó en su defecto en un cargo vacante de la Administración central de la Gobernación del Cauca. (fl.31)

 

El Estudio Técnico

 

A folios 58 a 172 del cuaderno 2 se encuentra copia del estudio técnico que fundamentó la reestructuración de la Contraloría Departamental del Cauca, del cual se resaltan los siguientes apartes:

 

La Gobernación del Departamento del Cauca celebró el 28 de diciembre de 2000 acuerdo de reestructuración de pasivos con sus acreedores de conformidad con lo dispuesto en la ley 550 de 1999, acuerdo que tiene por objeto disponer y ejecutar medidas de recuperación fiscal e institucional a favor del Departamento con el propósito de corregir las deficiencias que presenta en su organización y funcionamiento y poder atender sus obligaciones pecuniarias, tendientes a su recuperación.

 

Este acuerdo de reestructuración es de obligatorio cumplimiento para el Departamento y sus acreedores incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 34 de la ley (Sic) 550 de 1999.

 

Dentro de los porcentajes de gasto estipulados en el documento mencionado se determinó que durante la vigencia del acuerdo las transferencias para la Contraloría Departamental no podrán superar como proporción de sus ingresos corrientes de libre destinación el 3.0% para el Sector Central y 0.2% para el Sector Descentralizado (…)

 

En este orden de ideas, la Contraloría del Cauca como organismo de orden departamental, carente de personería jurídica está obligado a someterse a las estipulaciones del acuerdo y a las condiciones económicas y presupuestales que le han sido impuestas ajustando su estructura y planta de personal a las condiciones financieras dadas (…)

 

El recorte presupuestal nos implica necesariamente una reforma orgánica a la Contraloría Departamental del Cauca que surge como una necesidad de enfrentar problemas de eficiencia y racionalidad interna, integrar en forma efectiva las distintas áreas de trabajo y conseguir una estructura flexible, comunicativa y adecuada a la oportunidad y calidad de los servicios que presta el Estado y con el ánimo de hacer más eficaz el ejercicio de la vigilancia fiscal (...).

La Contraloría Departamental del Cauca al establecer y modificar la planta de personal busca no solo cumplir los requerimientos legales sino principalmente institucionalizar y encausar (sic) la opinión pública hacia la participación ciudadana en el control de la gestión fiscal, la aplicación de procesos y acciones de autorregulación en los procesos, procedimientos y actividades internas así como la búsqueda de incentivos que mejoren la disposición y el compromiso de los funcionarios con el ejercicio del control fiscal.” (fl. 99 Cdno 2)

 

 

El citado estudio técnico a su vez contiene una evaluación en cifras del comportamiento de la planta de personal de la Contraloría Departamental de los año 1998 a 2001, la variación del número de funcionarios de la entidad, los sujetos de control de la Entidad fiscal y el presupuesto de la misma.

 

 

La Reestructuración de la Planta de Personal

 

Mediante Ordenanza N° 008 de 10 de abril de 2001, se modificó la estructura orgánica de la Contraloría Departamental del Cauca y en su artículo 17 se fijó la nueva planta global de personal, en el que se adoptan 16 cargos de Profesional Universitario Grado 01 (fl.22)

 

Por Resolución 212 de 6 de junio de 2001 el Contralor Departamental del Cauca incorporó a la nueva planta de personal a varios empleados que venían prestando sus servicios a la Entidad, entre los cuales no se incluyó a la actora (fls.28 y 29).

 

La Disponibilidad Presupuestal

 

A folios 5 a 8 del cuaderno N° 2, obran las disponibilidades presupuestales de 27 de junio de 2001, Nros. 255 por $ 2.200.000.000.oo y 256 por $ 3.269´429.711.oo con las cuales se garantizó el costo del retiro de funcionarios al servicio del Departamento del Cauca para la reestructuración administrativa de 2001, en los que se incorporó los procesos de indemnizaciones de la Contraloría Departamental.

 

 

Análisis de la Sala

 

Examinará la Sala la censura que formula el recurso de apelación contra el fallo del Tribunal, por ser el marco de la resolución judicial que delimita esta instancia.

 

El Estudio Técnico

 

Para la accionante se desconoció el artículo 41 de la ley 443 de 1998 porque el estudio técnico no demuestra las razones que fundamentaron la reestructuración de la planta de personal de la Contraloría Departamental del Cauca, disposición que se encontraba vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, la cual literalmente establece:

 

“Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.”.

 

La copia del estudio técnico que sustentó la reestructuración de la Contraloría Departamental del Cauca, obrante a folios 77 a 172 del cuaderno 2, permite deducir que existieron causas financieras por las que atravesaba la Entidad de Control, las cuales soportadas en razones jurídicas, técnicas y presupuestales demostraron la forzosa necesidad de modificar su planta de personal, entre las cuales se destaca la disminución de los recursos económicos; el acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado entre el Departamento del Cauca y sus acreedores, soportado en las Leyes 550 de 1999 y la 617 de 2000 (ajuste fiscal), la imposibilidad de pago de la nómina vigente, la supresión de entidades del orden departamental, la disminución de las cuotas de fiscalización, la exención total de los municipios del pago de las cuotas de fiscalización, entre otras (folio 87 del cuaderno 2), de manera que resulta inexacto afirmar que se quebrantó el artículo 41 de la ley 443 de 1998.

 

Con el estudio técnico obrante en el expediente se demuestra que la supresión del empleo de la actora obedeció a necesidades del servicio, la Contraloría Departamental del Cauca debía adecuarse a la dinámica que se le imponía a los organismo de control lo cual le implicaba modernizarse, pero además sanear sus propias finanzas ante la grave crisis que soportaba, lo que obligo suprimir varios empleos, no sólo el del la actora, sin ser una decisión arbitraria que buscara perjudicarla.

 

La Disponibilidad Presupuesta

 

Para la recurrente el proceso de reestructuración de la Contraloría Departamental del Cauca se adelantó desconociendo el parágrafo del artículo 16 del Acuerdo 008 de 10 de abril de 2001 que dispusó literalmente lo siguiente: “Para la supresión efectiva de los empleos de carrera de que trata el presente artículo deberá acreditarse previamente la existencia de la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de las indemnizaciones a que haya lugar de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 35 del decreto 1572 de 1998, debiendo el Departamento proveer los recursos necesarios para el pago de la nómina de la planta de personal existente. ”  Considera que con ello se violaron los artículos 71 del decreto 111 de 1996 y 137 del decreto 1572 de 1998, vigentes para el momento de la supresión del cargo.

Las normas indicadas expresan literalmente lo siguiente:

 

Decreto Nº 111 de 1996 “Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.”.

 

Decreto 1572 de 1998 “Artículo 137 (…) Parágrafo. En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve al pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones.”

 

Sobre el particular, la Sección Segunda Subsección “A” de esta Corporación, Consejera Ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, en Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. 5054-03, actora, María Rubiela Bermúdez Granada, ha sostenido que la existencia de disponibilidad presupuestal previa al proceso de supresión de cargos es una de las formas de garantizar los derechos de los empleados desvinculados del servicio para que las entidades satisfagan oportunamente la obligación de pagar la indemnización de ley cuando ocurra un proceso de supresión de cargos. Bajo este entendido no es procedente declarar la nulidad de los actos de supresión de cargos por la falta de tal trámite cuando se cumplieron efectivamente los pagos correspondientes.

 

En el mismo sentido la Subsección “B” que se pronuncia en esta oportunidad, con ponencia del Consejero de Estado Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, en sentencia de 22 de noviembre de 2007, Exp. 4335-05, actor JOSÉ ANDRÉS CERÓN CASTRO, demandada la Contraloría Departamental del Cauca, frente al mismo cargo que se analiza expresó puntualmente lo que a continuación se señala:

 

“Observa la Sala que el material probatorio arrimado al expediente no permite inferir que la Administración le haya negado al actor el reconocimiento de la indemnización por la supresión del empleo que venía ejerciendo. Por el contrario, de la pretensión tercera de la demanda se infiere que la Administración efectuó el pago por el referido concepto.

 

De otro lado, a folio 83 del cuaderno de pruebas, se observa el proyecto de presupuesto para la vigencia de 2001 de la Contraloría, donde se prevén los gastos ocasionados por la supresión de 40 cargos de la planta de personal, por lo que, a juicio de la Sala, el cargo propuesto por el recurrente no está llamado a prosperar.”

 

 

Destaca la sala que obra en el expediente dos disponibilidades presupuestales, ambas de 27 de junio de 2001,(fls. 5 a 8 Cdno. 2), en las que se incluyó la partida que garantizó el reconocimiento y pago de las indemnizaciones de la Contraloría Departamental del Cauca, como ocurrió en el presente caso, sin generarse perjuicio alguno a la accionante toda vez que la Administración cumplió con su deber resarcitorio oportunamente, lo que amerita despachar desfavorablemente el cargo impetrado contra los actos acusado.

 

El Derecho Preferencial

 

Afirma la recurrente que al haber optado por la incorporación la debieron ubicar en alguno de los cargos vacantes o de los que fueron ocupados en provisionalidad, como ocurrió con el personal que se relaciona en el folio 110 del cuaderno 1, nombrado en el nivel central de la Gobernación del Cauca.

 

Observa la Sala, que el citado listado se relacionan 25 vinculaciones en provisionalidad, de las cuales 13 están en empleos de Profesionales Universitarios Código 340 entre los Grados 17, 18 y 19 y el cargo que desempeñó la actora era el de Profesional Universitario Código 340 Grado 01, sin que se demuestre además la equivalencia de los cargos relacionados en la lista que obra al folio 110 con el desempeñado por está.

 

Pero resalta fundamentalmente la Sala que esa relación de 25 vinculaciones en carácter provisional al nivel central de la Gobernación del Cauca, no se encuentra suscrita por ningún funcionario, fue aportada al expediente el 14 de enero de 2003, por el apoderado del la accionante (folios 106 a 109 Cdno 1), después de haberse decretado las pruebas y sin estar incluida en el auto de 22 de julio de 2002 (77 y 78 Cdno 1), por lo que no es una prueba legal y oportunamente allegada al proceso.

 

Cabe destacar también que esa relación de personal vinculado en provisionalidad en el nivel Central de la Gobernación del Cauca, en los empleos de Profesional Universitario, Código 340, Grados 17, 18 y 19; como Técnico Código 401, Grados 12, 14 y 15 y Auxiliar Administrativo, Código 550, Grados 8 y 10, corresponde a cargos de diferente denominación a los de la nueva planta de personal de la Contraloría Departamental del Cauca, prevista en el artículo 17 de la Ordenanza No. 008 de 10 de abril de 2001, tal como se transcribió y que obra a folios 16 a 27 del Cuaderno 1. En la nueva planta de personal de la Contraloría existen los empleos de Profesional Universitario pero en los Grados 01 y 02; los Técnicos en los Grados 02 y 03, de manera que no corresponden a los del listado en comento.

 

No se demostró entonces ninguna equivalencia de cargos, ni se adjuntaron las funciones y requisitos del cargo que desempeñó la actora ni los de los cargos que se listan, de lo cual resulta imposible establecer si dentro de la nueva planta de personal de la Contraloría Departamental del Cauca subsisten las funciones de Profesional Universitario 340 Grado 01.

 

En cuanto al hecho que dentro de la nueva planta de personal del organismo de Control demandado, subsistan 16 empleos del mismo nivel profesional, código y grado al que ocupó la actora, por si solo no le confiere el derecho de ser incorporada a la nueva planta de personal, en razón a que debió probar la equivalencia en las funciones de los empleos, tal como se lo impone el artículo 177 del C.P.C., que textualmente dispone:

 

“ART. 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

 

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

 

En este orden de ideas le correspondía a la accionante demostrar el mejor derecho y probar que las personas incorporadas no estaban inscritas en carrera administrativa ó no reunían los requisitos para el cargo, es decir que ostentaban un derecho inferior al suyo respecto al empleo que solicitó la incorporación. Sin embargo no se anexó al expediente las respectivas hojas de vida, ni se identificaron las plazas que fueron ocupadas por éstos, ni se adjuntaron las funciones y requisitos que se exigieron, de manera que no se cumplió con la carga probatoria.

 

Por lo anterior se mantiene la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados, de manera que con su expedición no se apartó la Contraloría Departamental del Cauca de los fines ya expuestos, ni quebrantó los derechos de carrera.

Se debe entender entonces que la Administración, por razones de interés general ligadas a la eficacia y eficiencia de la función pública, puede suprimir determinados cargos en la medida en que se contribuya al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. Sobre este aspecto se ha pronunciado en repetida ocasiones el Consejo de Estado, como lo señaló la Sección Segunda, Subsección ‘B’, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en sentencia de 26 de julio de 2007, Exp. 3184- 05, actor Pedro José Serrato Pinto, señalando:

“… Cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública es legítimo que el Estado lo haga sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deberán ceder ante el interés general.”

 

En el mismo sentido se ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia C-095 de 7 de mayo de 1996, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria, cuando expresa:

 

“Es cierto que la carrera administrativa otorga a los empleados escalafonados en ella estabilidad en el empleo, pero ello no significa que el Estado deba mantener indefinidamente los cargos creados a pesar de que existan evidentes razones y necesidades que justifiquen la supresión de algunos. Es que esa estabilidad no significa que el empleado sea inamovible, como sí la Administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de la funciones que le corresponde, pues ello conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa... ibídem (Sic)”

 “El derecho adquirido a la estabilidad en el empleo de que gozan quienes pertenecen a la carrera administrativa no impide que la Administración por razones de interés general ligada a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérseles los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general”.

 

La decisión de retirar a un funcionario de la planta de personal, como consecuencia de una supresión, ocurre porque el empleo específico fue suprimido por el acto general, lo que se debe entender cuando la cantidad de cargos desaparece, o porque en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario, o porque el número de cargos que subsisten resultan insuficientes para incorporar a todos los empleados. Al respecto la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia de 6 de julio de 2006, Exp. 4219, Actor Omar Benito Páez Jaimez, Consejera Ponente, Dra. Ana Margarita Olaya Forero, expresó lo siguiente:

 

“Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos.”.

 

Finalmente resulta oportuno para la Sala expresar que en el presente caso la Entidad cumplió con su deber resarcitorio al indemnizarla. Ello permite concluir que la Administración actuó con arreglo a las previsiones legales y con fundamento en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, por lo que de los actos de retiro no surgen elementos para inferir que existieron vicios de ilegalidad.

 

Con las anteriores consideraciones, quedan sin fundamento alguno las afirmaciones de la recurrente y por lo tanto los cargos impetrados han de desestimarse, razón por la cual la Sala confirmará el proveído impugnado que negó las pretensiones de la demanda, no obstante, la revocará en cuanto negó las pretensiones relacionadas con el Oficio, DC 773 de 6 de junio del 2001 que le comunicó el retiro a la actora, pues se trata de una mera comunicación que conduce a declarar la inhibición en relación con dicha información.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA

 

CONFIRMASE PARCIALMENTE la sentencia de 24 de agosto de 2004, que NEGÓ las pretensiones de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso promovido por ALMA RUBIELA ESTRADA MOSQUERA contra el Departamento del Cauca y la Contraloría Departamental.

 

REVOCASE en cuanto al Oficio DC 773 de 6 de junio del 2001 que negó la pretensión y se declara su INHIBICIÓN, por no constituir acto administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE