Proceso No 23586

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

 

Magistrado ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado acta No. 09

 

 

 

Bogotá D. C., primero (1) de febrero de dos mil siete (2007)

 

 

 

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JHON ALEXANDER GUTIÉRREZ MUNAR contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 10 de marzo de 2004, por medio de la cual revocó la absolutoria de primera instancia proferida por el Juzgado 6° Penal del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, lo condenó a la pena principal de 200 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como autor y penalmente responsable del delito de homicidio.

 

En la misma sentencia y a similares penas fueron condenados YAIR ARBEY HERNÁNDEZ JUNCO y WILSON ORLANDO MORALES RICO como responsables del delito de homicidio.

 

 

HECHOS

 

En la sentencia impugnada, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., hizo la siguiente síntesis:

 

“Los hechos que aquí se investigan tuvieron ocurrencia el día 26 de julio del año inmediatamente anterior (2001) a la altura de la calle 42 No. 103 – 32 aproximadamente a las once de la noche, cuando tres individuos corretearon a LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ REYES lesionándolo con un arma corto punzante hasta ocasionarle la muerte.

 

Efectuada la investigación surgieron cargos de consideración contra los aquí sindicados JHON ALEXANDER GUTIÉRREZ MUNAR, YAIR ARBEY HERNÁNDEZ JUNCO y WILSON ORLANDO MORALES RICO, razón por la que en resolución de 14 de diciembre se definió la situación jurídica imponiendo medida de aseguramiento en su contra.”

 

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

1.- Con base en las diligencias practicadas dentro del término previsto para la indagación preliminar, la Fiscalía 50 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., adscrita a la Unidad de delitos contra la vida y la integridad personal, el 6 de diciembre de 2001 profirió resolución de apertura de  instrucción (fl. 58 c # 1), ordenando, entre otras diligencias, las indagatorias de JHON ALEXANDER GUTIÉRREZ MUNAR (fl. 83 c # 1) JAIR ARBEY HERNÁNEZ JUNCO ( fl. 78 c. # 1) y WILSON ORLANDO MORALES RICO (fl. 92 c # 1) a quienes el 14 de diciembre de 2001, les resolvió la situación jurídica con detención preventiva como probables autores del delito de homicidio (fl. 128 c # 1).

 

2.- Perfeccionada en lo posible la investigación, mediante resolución del 25 de abril de 2002, se clausuró la instrucción y, el 30 de mayo de 2002, se produjo la calificación del mérito de la actuación sumarial con resolución de acusación en contra de JHON ALEXANDER GUTIÉRREZ MUNAR, JAIR ARBEY HERNÁNDEZ JUNCO y WILSON ORLANDO MORALES RICO como probables coautores del delito de homicidio (fl. 93 c # 1). Impugnada la anterior decisión fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., mediante resolución del 8 de julio de 2002 (fl. 22 cuaderno segunda instancia).

 

Al Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá D. C., le correspondió adelantar la fase de la causa y una vez practicada la diligencias de audiencia pública, el 25 de noviembre de 2002, profirió sentencia absolviendo a los procesados GUTIÉRREZ MUNAR, HERNÁNDEZ JUNCO y MORALES RICO, la que al ser impugnada por el Fiscal Delegado, fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial de Bogotá D. C., condenando a los procesados a la pena principal de 200 meses de prisión como coautores responsables del delito de homicidio cometido en LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ REYES, la que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación, interpuesto por el defensor del procesado GUTIÉRREZ MUNAR.

 

LA DEMANDA

 

Cargo único violación indirecta de la ley sustancial, errores de hecho por falso juicio de existencia o de identidad.

 

Refiere el defensor del procesado que en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal concluyó, en primer término, que es determinante el testimonio del ciudadano LUIS HERNANDO VIVAS ORTIZ como testigo presencial de los hechos, para lo cual transcribe apartes de su declaración, de la que dice que el ad-quem, hace abstracciones de cómo deben ser analizadas las declaraciones del testigo mencionado llegando a conclusiones que no se pueden deducir del material probatorio, es decir, “solamente direcciona el análisis de las deposiciones hacia un objetivo preestablecido, que no es otro diferente a demostrar la culpabilidad del señor JHON ALEXANDER GUTIÉRREZ MUNAR, sin tener en cuenta lo que la ley la doctrina y la jurisprudencia, enseñan sobre la valoración de los testimonios….” Por tanto, pretende demostrar que el testimonio recaudado no puede ponderar certeramente la culpabilidad de su defendido, para lo cual transcribirá apartes con el propósito que se evalúe en su totalidad.

 

Así mismo, de la declaración de VIVAS ORTIZ, sostiene que en sus declaraciones comete fallas garrafales, incurriendo en contradicciones que no se pueden minimizar calificándolas de nimias o circunstancias de mero olvido, porque haya transcurrido 6 meses.

 

Destaca que, en primer lugar, el que apuñaló a LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ tenía puesta una pañoleta, después dice conocerlo por los pelitos que tenía en la cabeza por lo que cualquier ser humano con una inteligencia media, se preguntaría que si tenía una pañoleta oscura cómo haría para verle los pelitos que tenía en la cabeza?

 

Expresa, en segundo lugar, que quien apuñaló a LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ no lo había visto antes, pero después manifiesta en la otra declaración que el que había visto antes fue el que lo apuñaló. Considera, entonces, que el testigo no es creíble, ya que en sus deposiciones se encuentra faltando a la verdad, las contradicciones abundan, sin que lo establezca si lo hace deliberadamente o por fallas en su estructura mental.

 

De esta manera, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., incurrió en errores al calificar de determinante y suficiente el testimonio de LUIS HERNANDO VIVAS para imputar el delito de homicidio a JHON ALEXÁNDER GUTIÉRREZ MUNAR. Así mismo, incurre el Tribunal  en error al inferir que la responsabilidad del acusado se deduce del hecho que el testigo manifieste que el día anterior, el acusado lo intentó atacar. Y por ello quedaron en su memoria las características físicas.

 

Refiere que el Tribunal para justificar su decisión acude erróneamente a las falacias del testigo, al señalar que las contradicciones se presentan porque ha transcurrido mucho tiempo entre sus diferentes declaraciones, tratando de encontrar sustento de su desacierto en la misma explicación del  testimonio, cuando su deber es evaluarlo con base en las reglas de la sana crítica, la lógica jurídica y su experiencia.

 

Llama la atención en el sentido de que el testigo LUIS HERNANDO VIVAS ORTIZ al momento de la ocurrencia del siniestro debatido era un menor de edad, situación que pasó por alto la Fiscalía y el Tribunal, pero que es importante en la evaluación del testimonio, ya que los menores en razón de su inmadurez e influenciados por elementos externos, suelen hacer construcciones mentales alejadas de la realidad, como por ejemplo, la de querer parecerse a los héroes de las películas. Agrega, que el Tribunal incurre en varios errores; el primero, al elevar de categoría civil de ciudadano a un menor de edad; segundo, cuando no tiene en cuenta las inconsistencias del testigo en su primera versión en el teatro de los acontecimientos; el tercero, cuando el mismo testigo se contradice y es impreciso en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, donde le imputa a YAIR ARBEY HERNÁNDEZ como JHON ALEXANDER GUTIÉRREZ ser los autores del homicidio, contradicciones que el Tribunal justifica por el paso del tiempo; en consecuencia, no tiene la prueba recaudada la validez que le asigna el juzgador de segunda instancia para condenar a su defendido.

 

Refiere, también, que el Tribunal se equivoca al expresar que la declaración de PEDRO NEL OSORIO es coherente con las demás allegadas al proceso, pues sólo toma las manifestaciones del testigo que sirven para sustentar la condena, pero poco le importa la contradicciones manifiestas en las que incurre, las sospechas que sobre él recaen, ni menos las características morales del mismo, es decir, la balanza de la ciega y desprevenida justicia; y no sabe la razón por la cual este testigo cambio la historia cuando le contó a la hermana del occiso CARMEN JULIA RODRÍGUEZ REYES, tal  como ella lo expresó en su declaración.

 

Concluye, en consecuencia, que se encuentran demostrados los yerros en que incurrió el juzgador en la apreciación de las pruebas mencionadas, razón por la cual solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y dictar la de reemplazo.

 

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

El Ministerio Público, inicialmente, hace referencia a la técnica inherente al recurso extraordinario de casación, cuando se opta por la causal primera, violación indirecta de la ley sustancia, luego de lo cual, señala que pese a que el censor optó por ese sentido termina censurando el mérito probatorio otorgado por el ad-quem a los medios de convicción.

 

A juicio del Ministerio Público, lo que se desprende de la demanda es la inconformidad con el mérito que el sentenciador brindó a la prueba, a pesar de las inconsistencias, particularmente, reclama que el Tribunal las haya justificado por el tiempo transcurrido, en lugar de hacerlo conforme a las reglas de la sana crítica.

 

Sostiene el Procurador Judicial que al examinar la sentencia, observa que el juzgador de segunda instancia tuvo en cuenta las distintas intervenciones realizadas por el declarante LUIS HERNANDO VIVAS ORTIZ y que conforman ese todo que fue su testimonio y las analizó conforme al sistema de crítica racional, actividad de la cual no puede deducir reproche alguno.

 

A lo largo del concepto, el Procurador Delegado desestima las diversas inquietudes que plantea el recurrente, para concluir que el análisis se realizó conforme a las reglas para la valoración probatoria, resaltando que la actitud del recurrente es la del que se opone a un planteamiento que no comparte.

 

Refiere a la edad del testigo LUIS HERNANDO VIVAS,y sostiene el Ministerio Público, que aún cuando la Carta Política en el artículo 98 establece que la ciudadanía se ejerce a partir de los 18 años y VIVAS ORTIZ para el momento en que declaró contaba con 17 años de edad, las quejas no tienen ninguna incidencia, puesto que en el ordenamiento procesal toda persona está obligada a rendir bajo juramento el testimonio que se le solicite.

 

En lo concerniente a la discusión que emprende el actor sobre la posibilidad de advertir las características físicas de una persona sobre una fotografía, considera el Ministerio Público, que no le demuestra el Tribunal ningún tipo de error, lo que significa que su planteamiento queda reducido a la mera inconformidad.

 

Luego de transcribir apartes del análisis efectuado por el Tribunal a los testimonios de VIVAS ORTIZ y PEDRO NEL OSORIO, señala que es una prueba examinada y ponderada por el juzgador a la que luego le brindó credibilidad, respecto de la cual el censor manifestó su disenso sin indicar qué clase de error configuraba la contradicción.

 

Por lo anterior, considera que el cargo no debe prosperar.

 

Finalmente, sugiere el Ministerio Público casar de manera oficiosa y parcialmente la sentencia acusada, toda vez que, sin que en la resolución de acusación hubiese sido imputada, el Tribunal en la sentencia de segundo grado dedujo en contra de los procesados la circunstancia genérica de mayor punibilidad de “obrar en copartipación criminal”, situación que configura vulneración al principio de congruencia que debe existir entre una y otra pieza procesal.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Son acertados los reparos que hace el Ministerio Público al enfoque central que le imprime el censor a la presentación de la demanda y el desarrollo del único cargo propuesto al amparo de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falsos juicios de existencia e identidad.

 

En efecto, son infructuosos los esfuerzos que realiza el casacionista para  minar la prueba existente en el proceso, especialmente, el testimonio de LUIS HERNANDO VIVAS ORTIZ, pues su presencia en el proceso es determinante para el esclarecimiento de los hechos, habida consideración que el conocimiento del testigo lo obtuvo desde su privilegiada posición, dado que, desde allí tuvo la oportunidad no sólo de observar a los procesados, sino, también, de percatarse de las circunstancias en que se desarrollaron los acontecimientos que finalizaron con la muerte de LUIS EDUARDO RODRÍGUIEZ, situación que le permitió distinguirlos por sus características físicas, que afianzó en las explicaciones que dio en el sentido que día anterior había sido víctima de un conato de “atraco” por parte de uno de lo hombres que participaron en el homicidio (fl. 51 c # 1).

 

Adviértase que a lo largo de la demanda, el recurrente resalta las aspectos que considera contradicciones en que pudo haber incurrido  el testigo LUIS HERNANDO VIVAS ORTIZ; pero, tales circunstancias, no fueron ajenas para el juzgador de segundo grado, el que las examinó cuidadosamente llegando a la conclusión de que si en algunos pasajes se ofrecían inconsistencias, ellas obedecían al tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos a aquella en que rindió la declaración; empero, que el testimonio, en su enfoque central, conservaba plena validez y veracidad, atendiéndolo, por contera, en la valoración probatoria. Así lo consignó el ad-quem en la sentencia de segunda instancia:

 

“La Corporación advera que, tal y como se viene de exponer, las contradicciones que se asoman en el único testigo de cargo, son atendibles de conformidad con la lógica y la sana crítica, máxime cuando el mismo deponente refiere no recordar muy bien las características físicas de los infractores debido al paso de tiempo.

 

Es equivocado pretender que una persona rinda exactas declaraciones en una (sic) y otro momento, más aún si entre las dos o más versiones que ha presentado el deponente, media un lapso considerable, como en el caso subsamine, casi seis meses.

 

El proceso de percepción en la memoria de una persona, no puede asimilar de manera alguna a una consignación fotográfica, razón por la cual el maestro Franciscos Gorphe señaló en su obra “La crítica al testimonio” que ‘El primer efecto del tiempo sobre los recuerdos es el olvido… al cabo de cierto tiempo, el testimonio se aleja de la realidad, se hace cada vez mas infiel…”[1]

 

Así mismo, es intrascendente para las pretensiones del actor que el declarante LUIS HERNANDO VIVAS para la fecha en que rindió la declaración era menor de edad, circunstancia que en nada enerve la atendibilidad de su versión, teniendo en cuenta que toda persona está obligada a rendir declaración conforme lo dispone el Código de Procedimiento Penal.

 

Ahora bien, tampoco le asiste razón a los planteamientos del recurrente en el sentido de la escasa luz que había en el lugar de la inspección del cadáver; sin embargo, el Tribunal apoyándose en el texto inicial del acta de inspección en la que se decía “… con buena iluminación de alumbrado público para el momento de la diligencia…”, lo que permitió inferir que la iluminación del lugar era suficiente. Igualmente, esta reflexión del Tribunal deja sin piso la discrepancia del actor al decir que no se le prestó atención a la hoja de registro escrito por el patrullero ni a la declaración de EFRAÍN HERRERA OSPINA, pues para el Tribunal, con fundamento, en la diligencia de inspección la luz era suficiente.

 

En relación con la crítica que hace el censor sobre la falta de certeza en el reconocimiento en fila de personas efectuado por el declarante LUIS HERNANDO VIVAS ORTIZ, debe señalarse que tal análisis se queda simplemente en la discrepancia que tiene respecto del ejercicio dialéctico llevado a cabo por el ad-quem, pues no alberga ninguna incertidumbre la apreciación del Tribunal en el siguiente pasaje:

 

“Así las cosas, existe un reconocimiento directo de los tres implicados por parte del testigo estrella, a pesar de no haberlos visto durante un período considerable, vale decir, casi seis meses, razón por la cual es sanamente atendible la duda que asaltó en un principio a VIVAS ORTIZ el día de la diligencia, en relación con el primer procesado reconocido, sin embargo, lo señaló situación que lleva a preguntarse ¿por qué razón lo reconoció como los partícipes del homicidio?, la respuesta es única, debido al impacto que el acontecimiento tuvo en los sentidos del testigo de visu, su memoria retuvo los rostros de aquellos, y, a pesar del amplio transcurrir del tiempo, fundamento de su duda, logró reconocerlos como tales, argumento que apoya nuestra consideración de emitir fallo de condena.”[2]

 

La Sala, tampoco encuentra reparo que formular a la sentencia impugnada en relación con los yerros que le atribuye el casacionista, en la apreciación de la declaración de PEDRO NEL OSORIO la que resulta coherente con las demás pruebas allegadas a las diligencias, máxime cuando existente concordancia entre la hora que dijo haber dejado al occiso, en un sitio cerca del aeropuerto y la hora en la cual ocurrió el atentado  criminal, además, de indicar que los asesinos eran tres, los cuales fueron reconocidos en su integridad [3]

 

Nótese, entonces, que en la sentencia impugnada el Tribunal efectuó el examen de los testigos VIVAS ORTIZ y PEDRO NEL OSORIO de acuerdo con lo previsto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, que impone al funcionario judicial la valoración probatoria con sujeción a los parámetros de la sana crítica, observándolo de manera conjunta con los restantes elementos de juicio allegados al proceso teniendo en cuenta lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el mismo.

 

Por consiguiente, sin distanciarse de los lineamientos referidos, el ad-quem hizo uso de la sana crítica como herramienta para la valoración probatoria, que conduce al sojuzgamiento de los medios probatorios incorporados en el proceso a las leyes o reglas que regulan el razonamiento, logrando afianzar a partir del sano análisis la certeza sobre los hechos investigados por lo que, obviamente, no encuentra la Sala en el examen del pronunciamiento cuestionado los yerros denunciados por el censor.

La Corte, en no pocas oportunidades ha señalado la manera como se aborda la sana crítica en la valoración del conjunto probatorio:

 

“(...) un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su aplicación sea suficiente su sola afirmación, desconociendo que la contradicción subyace en el proceso de valoración probatoria se quede en la dinámica primaria de su aducción, ya que, precisamente, su máxima expresión dialéctica se encuentre es en el juicio que de ellas debe hacer el juzgador, quien como titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en su integridad los elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para con fundamento y límite en la sana crítica, excepción hecha de aquellos casos en los que eventualmente la ley les reconozca tarifa legal, colijan cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual esta que le impone una apreciación, inicialmente individual, pero, acto seguido, como en todo proceso analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente aportado al proceso, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal, resultando intrascendente la sola afirmación de certeza o duda, según el  caso, pues lo que importa es su demostración.”

 

“Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el item de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables o a la certeza o la duda de su existencia.”[4]

 

Son infructuosos, entonces, los esfuerzos del recurrente orientados a demostrar los yerros, que dice fueron cometidos en la sentencia impugnada, dado que, su ataque inicial lo fundamentó tratando de desnaturalizar la valoración probatoria con presuntos atentados en la contemplación del testimonio, evidenciándose que su ejercicio argumentativo, no se armoniza con la lógica mesurada y ponderada expuesta por el Tribunal en la sentencia de segundo grado, como tampoco las afirmaciones del actor tienen la virtualidad de desnaturalizar la prueba existente en el proceso que obra en contra de GUTIÉRREZ MUNAR.

 

En efecto, es evidente que el ejercicio dialéctico llevado a cabo por el ad-quem, es compatible con los presupuestos lógicos que surgen de un raciocinio coherente e imparcial del conjunto probatorio cuyas reflexiones el recurrente no logra quebrantar; por el contrario, para la Sala adquieren suficiente connotación y son indicativas de la responsabilidad penal que le asiste al acusado JHON ALEXANDER GUTIÉRREZ.

 

Por consiguiente, los plurales reproches que hace el censor, en cuanto que la argumentación jurídica expuesta por el Tribunal para revocar la sentencia de primer grado y, en su defecto, condenar a los procesados, se soportó en irregularidades en la apreciación probatoria, carecen de razón, pues las inferencias plasmadas en la sentencia de segunda instancia sustentadas por el ad-quem tuvieron su origen en un proceso dialéctico ligado a los parámetros de la sana crítica, por lo tanto, es claro que en la sentencia acusada, el Tribunal no incurrió en los yerros que le atribuye el  demandante, pues en manera alguna se advierte que el testimonio de VIVAS ORTIZ y el de PEDRO NEL OSORIO hubiere sido omitido, distorsionado, tergiversado, cercenado o adicionado, como para estimar el eventual éxito de la censura, por el contrario nada de ello ocurrió.

 

No debe olvidarse, entonces, que para socavar en sede extraordinaria una sentencia, no basta con aducir la incursión en una errónea apreciación de la prueba, trayendo a colación el criterio que se estima correcto, si no que, a la vez, es imprescindible demostrar una ostensible equivocación de los juzgadores de instancia. Aspectos que se ubican bien distantes de la realidad probatoria, pues de la evidencia procesal no emerge que intrínsecamente exista pugna entre la misma que impida establecer cuál de ellas ofrece un contenido acorde con la realidad, para que necesariamente el juzgador opte por la duda a favor del procesado, ni que resulte insuficiente para llegar a la categoría de la certeza. Por el contrario, nótese que con fundamento en el sistema de apreciación libre y racional de la prueba, el juzgador de segundo grado fue construyendo la argumentación jurídica de manera razonada y ponderada llegando a consolidar la certeza en su doble connotación de la conducta ilícita y de la responsabilidad de los acusados.

 

Por consiguiente, la Sala no encuentra reparo que formular a la sentencia impugnada en relación con los yerros que le atribuye el casacionista, pues, en primer lugar, el testimonio de LUIS HERNANDO VIVAS ORTIZ se reviste de las características que le otorga el ad-quem, así mismo, carece de la entidad suficiente que le unge el actor a la eventual precariedad de luz en la diligencia de inspección y la declaración de PEDRO NEL OSORIO  resulta coherente con las demás pruebas allegadas a las diligencias, máxime cuando existente concordancia entre la hora que dijo haber dejado al occiso, en un sitio cerca del aeropuerto y la hora en la cual ocurrió el atentado  criminal, además, de indicar que los asesinos eran tres, los cuales fueron reconocidos en su integridad [5]

 

Bajo tales parámetros es evidente que el actor al acusar la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., de incurrir en errores de hecho, no  obstante omitir indicar los derroteros dentro de los cuales orientaba la acusación, con el propósito de demostrar los yerros atribuidos al fallo, asume una posición de disenso  contraria al ejercicio dialéctico llevado a cabo por el ad-quem.

 

En consecuencia, el cargo presentado conduce inevitablemente a su desestimación.

 

 

Casación oficiosa

 

Tal como lo anotó el Ministerio Público, el Tribunal al momento de efectuar la dosificación punitiva dedujo una circunstancia de mayor punibilidad, por considerar que quienes participaron en el homicidio habían actuado en “coparticipación criminal” prevista en el artículo 58-10 del Código Penal, que unida a la ausencia de antecedentes le permitió ubicarse en los cuartos medios de punibilidad.

 

En torno a tales aspectos debe reseñarse que la discusión que abordó el Tribunal quedó superada a partir de la decisión del 23 de septiembre de 2003, sobre la cual no existe razón valedera o motivos sobrevinientes que insten a la Corte a un cambio de jurisprudencia. En consecuencia, se recuerda la vigencia de tal precedente jurisprudencial:

 

“...Y ya en providencia anterior sobre el mismo tema, al examinar la Corte la nueva normatividad en torno de las imputaciones fácticas y jurídicas, había sentado que “le está vedado al juez agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa la situación”.

 

Y es que, en el campo punitivo dentro del código actual, las circunstancias genéricas de agravación, tienen una repercusión importante,  tanto cualitativa como  cuantitativa en la pena, que en el  régimen anterior podría no tener la misma connotación, dada la discrecionalidad concedida al juez para aumentar la pena dentro de los límites de la norma que tipificaba el tipo y la pena aplicables. Empero, conforme al artículo 61 actual, el ámbito punitivo puede moverse hasta los cuartos medios y aun al cuarto máximo, cuando sólo concurran circunstancias de mayor punibilidad, lo cual eleva considerablemente la pena cuando por la naturaleza de la conducta punible, la pena principal es significativamente alta. Por esta razón, la acusación debe ser lo suficientemente explícita,  cuando al concretar al autor aluda a  circunstancias tales  como la posición distinguida, el motivo abyecto, los móviles de intolerancia o discriminación o cualquiera otro de los mencionados en el artículo 58, pues estas no surgen de la discrecionalidad, puesto que para que cumplan sus efectos, deben estar supeditadas a la apreciación probatoria y, sobretodo, a la discusión, contradicción y debate.

 

Lo anterior es conveniente precisarlo en este caso concreto, para expresar, que si en la resolución de acusación y en la acusación en general, no se le imputó expresamente al procesado la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58.9 del C.P., tampoco se tendrá en cuenta en la sentencia, en respeto de la aludida congruencia, que es estructural en el debido proceso. Si bien la resolución de acusación y la etapa del juicio, en el presente caso, tuvieron cumplimiento dentro de la vigencia del código de procedimiento penal anterior, es claro que ante determinada circunstancia, el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación. Sentido y criterio, ya admitidos por la Sala, antes y después de la ley 600 de 2000.”[6]

 

Es evidente, entonces, que en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal aplicó una circunstancia que no fue prevista en la acusación por la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual, en garantía del principio de congruencia, tendrá la Sala que, oficiosamente, redosificar la pena para ajustarla a la imputación jurídica, es decir, excluyendo la causal de mayor punibilidad prevista en el artículo 58-10 del Código Penal, que la dedujera el a-quo y que conllevó a que la dosificación punitiva partiera del primer cuarto medio, con claro efecto nocivo a los intereses del procesado.

 

En efecto, dejando inalterables los criterios señalados por el Tribunal, atendiendo a la gravedad del hecho por cuanto “recae sobre la humanidad de un congénere, segándole la vida, sin justificación jurídicamente atendible, cuando podían haber respetado del ultimado” incrementó la pena en 8 meses más, que equivale al 4.1%. Por consiguiente, al excluirse la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58-10 del Código Penal, la pena se ubicaría en el mínimo del primer cuarto, esto es, 156 meses de prisión a los cuales se le adicionan 5 meses, 27 días correspondientes al incremento discrecional por la gravedad del hecho (equivalente al 4.1%) para un total de 161 meses y 27 días de prisión.

 

Obviamente, la pena accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas se modificará en el lapso señalado para la pena principal.

 

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

 

Atendidas las razones expuestas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

RESUELVE

 

CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 10 de marzo de 2004, en lo relacionado con la pena impuesta a los procesados JHON ALEXANDER GUTIERREZ MUNAR, YAIR ARBEY HERNÁNDEZ JUNCO, WILSON ORLANDO MORALES RICO la cual quedará en 161 meses, 27 días  de prisión e inhabilidad para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal. En lo demás, la sentencia impugnada permanecerá inalterable.

 

CÓPIESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

 

 

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ                                 ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZON

 

 

 

 

 

 

MARINA PULIDO DE BARÓN                                JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

 

 

 

 

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                         JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

MAURO SOLARTE PORTILLA                                   JAVIER ZAPATA ORTIZ 

         Excusa Justificada

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

 

[1] TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D. C., Sentencia 2ª instancia, marzo 10 de 2004, página 13

[2] TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D. C. Sentencia 2ª Instancia, marzo 10 de 2004, página 20

[3] TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D. C. Sentencia 2ª instancia, marzo 10 de 2004, página 19.

[4] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia, 15.884 septiembre 4 de 2002.

[5] TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D. C. Sentencia 2ª instancia, marzo 10 de 2004, página 19.

[6] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia, única instancia 16320, septiembre 23 de 2003