PENSION ORDINARIA DE JUBILACION - Recuento sobre las disposiciones aplicables a empleados oficiales / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY - Aplicación / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Factores salariales para la liquidación / CAPRESUB - Reliquidación o pensión de jubilación / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Procedencia. Ordena la inclusión de factores no tiene derechos en cuenta al reconocer la pensión

 

(Ver Exp. 2399-07)

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08536-01(0888-05)

 

Actor: OCTAVIO GALINDO TRUJILLO

 

Demandado: CAJA DE PREVISON SOCIAL DE LA SUPERINTEDENCIA BANCARIA

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 5 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

A N T E C E D E N T E S

 

Octavio Galindo Trujillo por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución 002800 de 10 de octubre de 1989, proferida por el Director General de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria –CAPRESUB-, por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación, sin tener en cuenta para su liquidación todos los factores devengados por el actor.

 

Solicitó igualmente la nulidad de la comunicación número 000742 de 6 de marzo de 2002 del Director General de Capresub, por medio de la cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación.

 

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados, pretende el consecuente restablecimiento del derecho.

 

Los hechos que sirven de fundamento a las peticiones de la demanda, los hace consistir en lo siguiente:

 

Al actor, la entidad demandada le reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación, a través de la Resolución No. 2800 de 10 de octubre de 1989, a partir del 1° de julio del mismo año.

 

Lo anterior, en consideración a que prestó sus servicios a la Superintendencia Bancaria durante 20 años, 10 meses y 26 días.

 

Mediante petición radicada en la Entidad el 2 de febrero de 2002, solicitó la reliquidación de la pensión con el objeto de que le fueran incluidos algunos factores, tales como, la prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación especial por recreación, descanso remunerado o vacaciones y en especial el fomento al ahorro, factor que fue omitido y que debe tenerse en cuenta.

 

En la comunicación 0742 de 6 de marzo de 2002, el Director General de Capresub, no accedió a la petición de reliquidación de la pensión presentada por el actor y concluyó que el 42% del fomento al ahorro no podía ser tenido en cuenta para reliquidar la pensión, a pesar de que su carácter salarial ya ha sido reconocido por los organismos judiciales.

 

NORMAS VIOLADAS: Citó las siguientes:

 

Decreto 1848 de 1969, artículo 73

Decreto 1045 de 1978, artículo 45

Ley 33 de 1985, artículo 1°

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca  mediante la sentencia  objeto del recurso de apelación declaró no probada la excepción propuesta por la Entidad demandada y declaró la nulidad parcial de la Resolución 2800 de 10 de octubre de 1989 y la nulidad de la comunicación 00742 de 6 de marzo de 2002. A título de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la pensión  de jubilación, en porcentaje equivalente al 75% del promedio de salarios, incluyendo como factor salarial en forma proporcional, la asignación básica, el 42%  correspondiente al Fomento al Ahorro, la prima de antigüedad, prima estatutaria, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, a partir del 1° de julio de 1989, pero con efectos fiscales desde el 22 de febrero de 1999, aplicando la prescripción trienal, con fundamento en las siguientes argumentaciones:

 

De las pruebas que obran en el expediente se deduce que el actor nació el 12 de octubre de 1922, prestó sus servicios a la Superintendencia Bancaria desde el 5 de agosto de 1968 hasta el 30 de junio de 1989 y al momento del retiro definitivo del servicio  desempeñaba el cargo de Técnico Administrativo 4065-11 de la sección de visitas para Instituciones Financieras.

 

Mediante Resolución 2800 de 10 de octubre de 1989, el Director General de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria reconoció al actor la pensión de jubilación a partir del 1° de julio de 1989, fecha en la que se retiró en forma definitiva del servicio.

 

Así mismo, obra constancia expedida por el pagador de la Superintendencia Bancaria sobre los conceptos devengados por el actor entre el 30 de junio de 1988 y el 30 de junio de 1989, en la cual aparece que en el último año de servicios percibió como factores los siguientes: Sueldo, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de navidad y bonificación.

 

Se allegan igualmente los desprendibles de pago del actor expedidos por Capresub, según los cuales devengó el fomento al ahorro y la prima estatutaria.

 

En consecuencia, comparte el Tribunal el análisis expuesto por la entidad demandada que reconoció la pensión de jubilación al actor, en cuanto a la aplicación del régimen general de los empleados públicos, pero difiere en relación con los factores que se tomaron en consideración al realizar la liquidación de la prestación.

 

Manifiesta que el Consejo de Estado  ha considerado que todo lo devengado por la relación laboral, debe formar parte de los factores de salario para liquidar las prestaciones o indemnizaciones de los empleados públicos.

 

Indica que si bien, en reiteradas oportunidades había determinado que el fomento al ahorro no constituía factor salarial para liquidar ninguna prestación, al no haber sido cancelado por la entidad empleadora sino por la entidad de previsión social, además de haber sido consagrado por la Junta Directiva contrariando las disposiciones de la Constitución, por cuanto la fijación de las prestaciones de los empleados le corresponde al Congreso de la República y al Gobierno Nacional con fundamento en una ley marco, acoge el concepto del Consejo de Estado y estima que el valor del fomento al ahorro se debe tener en cuenta para realizar la respectiva liquidación, lo mismo que todos los demás factores cancelados en forma mensual y permanente.

 

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

En memorial visible a folios 147 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:

 

Manifiesta que si bien el Tribunal hace mención a normas del Código Sustantivo del Trabajo en especial a la definición de salario que hace el artículo 127, olvida la base de ese ordenamiento en cuanto en su artículo 3° establece que regula las relaciones de derecho individual del trabajo, oficiales y particulares.

 

El artículo que se menciona en el fallo cuestionado hace parte del capítulo del derecho individual del trabajo, por lo que no es correcto traer a colación dicha normatividad, cuando las normas de derecho público definen, expresamente cuáles reconocimientos tienen carácter salarial y cuales no y de igual manera define los factores para la liquidación del derecho a la pensión de jubilación que aquí se discute.

 

Olvida el Tribunal que en este caso existen normas específicas que definen los factores para la liquidación del derecho a la pensión de los servidores públicos tales como la Ley 33 de 1985, que contemplo que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas por el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes, tales como: Asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

 

En relación con el fomento al ahorro hizo un análisis del origen y naturaleza de la mencionada prestación y concluyó que la jurisdicción contencioso administrativa está instituida para velar por el mantenimiento del orden jurídico, por eso en su fallos no puede atribuir calidades a situaciones jurídicas que no la tienen como es conceder efecto salarial a un reconocimiento que la entidad hacía de manera expresa sin efecto salarial ni prestacional, desconociendo el principio de legalidad de los actos administrativos.

 

TRÁMITE PROCESAL

 

 

Mediante auto de 27 de junio de 2005, fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fl. 154). Posteriormente, mediante auto de 29 de junio de 2007 con el objeto de dar trámite a la solicitud interpuesta por los apoderados de las partes se fijó fecha para celebrar audiencia de conciliación que se llevó a cabo el día 26 de julio del mismo año. En aquella intervinieron los Magistrados de la Subsección, las partes y el Ministerio Público y se aprobó la inclusión del fomento al Ahorro como factor salarial para la base de la liquidación de la pensión de jubilación del actor. En relación con las demás pretensiones se ordenó seguir con el trámite del proceso. (fls. 238 a 247).

 

Para resolver, se

 

C O N S I D E R A

 

Mediante la demanda de la referencia, el actor solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales legales y estatutarios devengados, entre otros, la partida del “Fomento al Ahorro”.

 

Sin embargo, en esta instancia se aprobó un acuerdo conciliatorio, en el cual, la parte demandada aceptó en los términos señalados en la audiencia del 26 de julio de 2007 y consignados a folios 238 a 247 del expediente, incluir el fomento al ahorro en la liquidación pensional.

 

Teniendo en cuenta que la entidad demandada es apelante único, la competencia de la Sala se circunscribe solamente frente a los factores de sueldo, asignación básica, prima de antigüedad, prima estatutaria, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y la prima de navidad, que fueron los que el Tribunal ordenó incluir en la pensión y que no fueron objeto de conciliación.

 

Según la Resolución No. 2800 de 10 de octubre de 1989, el demandante adquirió el status de pensionado el 1° de julio de 1989 (fecha en que cumplió el tiempo de servicio). Para disfrutar de dicha prestación, el actor debía demostrar el retiro definitivo del servicio, situación que ocurrió el 30 de junio de 1989.

 

Del cotejo de fechas, no hay duda de que al actor no lo gobierna la ley 100 de 1993, por cuanto el status de pensionado lo adquirió bajo el imperio de normas anteriores al nuevo Sistema General de Pensiones (Ley 33 de 1985 y 62 de 1985) y, por ello, son tales disposiciones las que inicialmente lo rigen.

 

La Ley 33 de 1985, que previó el régimen pensional general, señaló:

 

“Artículo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco  años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

 

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

 

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

 

Parágrafo 1.- Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias.  Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llega a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley.”

 

Parágrafo 2.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

 

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

 

Parágrafo 3.- En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”

 

 

La Ley 33 de 1985, que obliga  desde el 13 de febrero de 1985 - fecha de su promulgación - es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los órdenes. Para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.  De su aplicación exceptúa a los siguientes sujetos:

 

1. Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones;

 

2. Los empleados oficiales que a la fecha de dicha ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley; se entiende que es necesario que ese régimen anterior haya sido expedido conforme a la Constitución.

 

3. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

 

4. Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán sometidos a las normas anteriores a esta Ley.

 

En este caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el actor tenía más de 15 años de servicio (fl. 2), es decir que en cuanto a la edad lo regía el régimen anterior  (D.L 3135/68).

 

A pesar de que la Ley 33 de 1985, no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al actor. De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”.

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló en sentencia C-168/95:

 

“La “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Negrillas fuera de texto).

 

 

Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales.

 

En este caso, la sola aplicación del régimen anterior en cuanto a la edad no beneficia al actor, por cuanto la ley 33 de 1985 estableció el mismo requisito de edad que contemplaba el decreto 3135 de 1968, para los hombres (55 años). Por lo tanto, no tendría ningún sentido estar dentro de este tránsito normativo, teniendo en cuenta que la finalidad de esta excepción es favorecer de alguna manera al trabajador que tenía próxima su expectativa de pensión.

 

Por lo expuesto, se aplicará en este caso el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en su integridad.

 

El Decreto Ley 3135 de 1968, para el ámbito nacional, dispuso:

 

“Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

 

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente.

 

Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas.  Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4) el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley.

 

Parágrafo 2º. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto.

 

Parágrafo 3º. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.”

 

 

Y el Decreto número 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en lo pertinente señaló:

 

 

“Artículo 73. Cuantía de la pensión.  El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.“ [1]

 

 

El Decreto Ley 1045 de 1978, con claridad indicó cuales eran los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la siguiente forma:

 

 

“Artículo 45.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

 

1. La asignación básica mensual,
2. Los gastos de representación y la prima técnica.
3. Los dominicales y feriados,
4. Las horas extras,
5. Los auxilios de alimentación y transporte,
6. La prima de navidad
7. La bonificación por servicios prestados,
8. La prima de servicios,
9. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,
10. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978,
11. La prima de vacaciones,
12. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio,
13. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.”

 

 

De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978.

 

En cuanto a los emolumentos percibidos por el actor durante el último año de servicios, se observa a folio 64 del expediente constancia expedida por el pagador de la Superintendencia Bancaria, en la que se observa que durante el último año de servicios, dentro de los conceptos devengados se encuentran el sueldo, la prima de antigüedad, prima de servicios, prima de navidad  y bonificación, factores que coinciden con los previstos en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978. En consecuencia, esos factores deben ser tenidos en cuenta en la reliquidación de la pensión.

 

Cabe anotar que ciertos conceptos se  reconocen y pagan anualmente, luego para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar las doceavas partes de éstos.

 

 

En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia que accedió parcialmente las pretensiones del actor, pero con las precisiones anotadas en esta providencia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

 

F A L L A

 

• ESTÉSE a lo resuelto en el proveído del 26 de julio de 2007, que aprobó el acuerdo conciliatorio presentado por las partes demandante y demanda en relación con el factor denominado FOMENTO AL AHORRO.

 

2) CONFÍRMASE la sentencia de 5 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso instaurado por el señor Octavio Galindo Trujillo contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, en cuanto ordenó la inclusión de la asignación básica, prima de antigüedad, prima estatutaria, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de navidad para efectos de la reliquidación de la pensión.

 

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

 

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN             ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

(Ausente)

 

 

[1] La palabra subrayada del art. 73 del D. 1848/69 fue anulada en Sent. de junio 7 de 1980.