25000-23-25-000-2002-08533-01(4204-04) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08533-01(4204-04)

 

Actor: NURY GOMEZ RUBIANO

 

Demandado: SENADO DE LA REPUBLICA

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 22 de abril de 2004, proferida        por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

ANTECEDENTES

 

NURY GOMEZ RUBIANO, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, demandó del Tribunal la nulidad del acto administrativo   contenido en el Oficio del 27 de febrero de 2002, por medio del cual el Director General (e) del Senado de la República no atendió favorablemente la solicitud de reconocimiento de prima técnica.

 

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a su favor la prima técnica causada desde el 1º de diciembre de 2000; así mismo, el lucro cesante, consistente en los intereses moratorios de las sumas actualizadas en el Congreso de la República y desde el momento   en que debió cancelarse dicha prima; y que se dé aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

 

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los hace consistir:

 

La actora se vinculó a la Cámara de Representantes el 18 de septiembre de 1978. El 9 de octubre de 1990 pasó a laborar en el Senado de la República como Auxiliar de Vigilancia, luego fue designada como Periodista Asesora I de la UTL del Senador Jorge Eduardo Gechem Turbay y después ejerció funciones como   Asesora Grado IV de la UTL.

 

Mediante la Resolución No. 579 del 19 de noviembre de 1992 se reconoció a su favor prima técnica en un 40% adicional sobre el salario básico mensual, es decir, que se había contemplado dentro de la proyección presupuestal para el año 2001. A pesar del concepto favorable de la Oficina Jurídica, el derecho le fue     negado a partir del 1º de diciembre de 2000, cuando a partir de esta fecha el cargo había sido reclasificado como Asesor Grado IV.

 

No obstante lo anterior, la entidad demandada negó el derecho     de petición mediante el cual se pretendió el reconocimiento y     pago de la prima técnica, aduciendo razones de orden presupuestal, lo que le ocasionó serios perjuicios de orden moral     y material.

 

Como disposiciones violadas con el acto acusado se invocaron:

 

• Constitución Política: artículos 2, 5, 3, 25 y 53
• Ley 52 de 1978: artículos 6 y 9
• Ley 5ª de 1992: artículo 386
• Decreto 1661 de 1991: artículos 1 y 2
• Decreto 1724 de 1997: artículo 1
• Decreto 1335 de 1999: artículos 1 y 2
• C.C.A.: artículo 36

 

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda,   con los argumentos que a continuación se resumen.

 

Examinados los decretos 1661 de 1991 (art. 6), 2164 de 1991 (art. 9) 1724 de 1997 (arts. 1 y 2) y 1335 de 1999 (arts. 1 y 2), consideró        el Tribunal que si bien la actora venía percibiendo prima        técnica ha debido, una vez modificada la categoría del cargo, solicitar de nuevo su reconocimiento, pues a partir de ese momento se iniciaba una nueva relación laboral, pero además acreditar los requisitos de ley que harían viable dicho otorgamiento,  sujetándose a la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto  del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

 

Anotó igualmente que no podía pretender prima técnica después  de haber transcurrido más de un año desde que se modificó el cargo, puesta que ésta se reconoce no como un derecho adquirido sino como un estímulo, por lo que no le resultó válido el argumento de que ya la venía percibiendo, en tanto se trató de una nueva vinculación que implicaba un nuevo trámite (art. 10 - parágrafo 1 - del Dcto. 1661/91).

 

Finalmente expresó que no existe prueba de la certificación de disponibilidad presupuestal para atender la prestación reclamada ni se probó el desvío de poder ni la falsa motivación alegadas en la demanda.

 

LA APELACIÓN

 

A folios 155 y s.s. del cuaderno principal del expediente obra el recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:

 

En resumen, consideró la actora que la administración no tuvo     en cuenta que ella tenía un derecho adquirido, al haber obtenido    el reconocimiento de la prima técnica desde el 19 de noviembre      de 1992, sin que en la prestación del servicio se hubiese dado una solución de continuidad y además porque sólo se dio una categorización del empleo al pasar de Asesor Grado I al de Asesor Grado IV, como lo conceptuó de manera favorable la Oficina  Jurídica del Senado de la República.

Al examinar las normas legales y reglamentarias que gobiernan el tema en discusión, concluyó que no existe duda del derecho reclamado a su favor.

 

Para resolver, se

 

CONSIDERA

 

El asunto se contrae a establecer si la demandante, en condición   de Asesora Grado IV de la Unidad de Trabajo Legislativo del Senado de la República, tiene o no derecho a que se le conceda prima técnica.

 

Lo primero que advierte la Sala es que para denegar el reconocimiento y pago de la prima técnica, la entidad     demandada argumentó una falta de disponibilidad presupuestal, más no se refirió al derecho en sí mismo, esto es,    a la ausencia de requisitos que le impidieran a la actora acceder     a dicha prestación. Sin embargo, la Sala examinará los presupuestos de orden fáctico y legal que hacen viable su otorgamiento.

 

Mediante el Decreto - Ley 1661 de 1991[1] se modificó el régimen    de prima técnica, se estableció el sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictaron otras disposiciones.

 

Una de las finalidades del legislador, al crear dicha prestación social, fue justamente la de conservar en la función pública a personal altamente calificado, esto es, con demostradas calidades y méritos que se reflejaran obviamente en una buena prestación del servicio (art. 209 C.P.), en tanto era requerido para la realización, entre otras, de labores de especial responsabilidad   o de dirección.

 

Ahora bien, para acceder a la prima técnica, conforme al artículo 2º ibídem, se exigen unos presupuestos: 1) Ostentar título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente  calificada en el ejercicio profesional o en  la investigación científica o técnica en áreas relacionadas con las funciones propias del   cargo durante un lapso no inferior a 3 años[2]; o 2) Ser evaluado en el desempeño de sus funciones.

 

En virtud de su artículo 3º, a tal beneficio económico accede quien se encuentra designado, con carácter permanente, en un cargo comprendido en los niveles Directivo, Asesor o Ejecutivo, o en   uno equivalente en los diferentes órganos y ramas del poder público.

 

Una vez verificados los requisitos anteriores, el funcionario o empleado público interesado en el otorgamiento de la prima técnica procederá a presentar la correspondiente documentación,  a fin de que el jefe del organismo o quien haga sus veces resuelva acerca del reconocimiento y pago de la respectiva asignación    (art. 6 ibídem)[3].

 

Con el Decreto 1724 de 1997[4] se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos, así:

 

“Artículo  1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.

 

Artículo 2º.- Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público”.

 

Obsérvese que a pesar de las modificaciones hechas a las normas reguladoras de la prima técnica se quiso conservar, ese particular derecho, a favor del personal perteneciente al nivel ASESOR      que tuviese un nombramiento con carácter permanente en la función pública.

 

El Decreto 1335 de 1999[5], por el cual se modifican los artículos 3º y 4º del Decreto 2164 de 1991, dispuso lo siguiente:

 

“ARTICULO 1o. Modificar el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así:

"Artículo 3o. Criterios para su asignación. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado:

1. a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada;
2. b) Evaluación del desempeño.

 

ARTICULO 2o. Modificar el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así:

"Artículo 4o. De la Prima Técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de niveles ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, o en  la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior.

PARAGRAFO. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo o su delegado con base en la documentación que el empleado acredite”.

 

Conforme a la disposición anterior, es claro que los empleados que desempeñen en propiedad un cargo del nivel asesor tendrán derecho a prima técnica siempre que acrediten título de estudios   de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el servicio profesional, por no menos de tres (3) años, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, incluso con la posibilidad de compensar, el primer requisito (el título), con tres  (3) años de experiencia.

 

Ahora bien, el empleado a quien se le ha otorgado prima técnica continuará beneficiándose de ella hasta el momento de su retiro  del servicio o hasta que se configure una de las causales de   pérdida del derecho. Si bien se trata de una disposición  consagrada a favor del personal que pertenece a niveles diferentes a los de directivo, asesor y ejecutivo (art. 4º Dcto. 1724/97), se constituye, así mismo, en una garantía para quienes se    encontraran dentro de la hipótesis manejada por esa norma pero que también venían gozando de tal prerrogativa.

 

De la aplicación de la normatividad anterior no fueron excluidas las personas que prestaran sus servicios laborales personales en     el Congreso de la República, esto es, en el Senado y la Cámara de Representantes (art. 2º del Decreto 2164/91).

 

El Decreto 668 de 2002, por el cual se fijó la escala salarial para  los empleos públicos del Congreso Nacional y se dictaron otras disposiciones en materia salarial, señaló que tales servidores públicos disfrutarían de las asignaciones básicas previstas en      ese decreto y que “… sus prestaciones y primas serían las mismas de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del nivel nacional” (art. 1º - parágrafo ibídem).

 

En el caso examinado, la Sala observa lo siguiente:

 

Mediante la Resolución No. 433 del 9 de octubre de 1990,    expedida por la Comisión de la Mesa del Senado de la República,   se designó como Auxiliar de Vigilancia del Grupo de Celaduría a NURY GOMEZ RUBIANO, empleo del cual tomó posesión en esa misma fecha (fls. 2, 3 y 9 c. dos). Posteriormente, fue nombrada como Periodista Auxiliar de la Oficina de Información y Prensa del Senado de la República (Res. No. 478 del 7 de noviembre de 1990) (fls. 11, 12 y 14 c. dos).

 

Con la Resolución No. 347 del 16 de noviembre de 1990, expedida por la Directora Administrativa del Senado de la República, se le asignó prima técnica, equivalente al 40% de su asignación  básica mensual, en consideración a la experiencia laboral y al  título profesional (fls. 26-27 c. dos).

 

Según la Resolución No. 347 del 20 de octubre de 1992, proferida por el Director General Administrativo del Senado de la   República, la actora fue designada como Asesor Grado I dependiente del H. Senador Jorge Eduardo Gechem Turbay          (fls. 75-76 c. dos). Conforme al Acta No.081 del 21 de los mismos mes y año, se posesionó como tal (fl. 81 c. dos).

 

Por Resolución No. 579 del 19 de noviembre de 1992, expedida     por el Director General Administrativo del Senado de la República, se reconoció a favor de la demandante el derecho a continuar devengando prima técnica en un 40% adicional sobre el   sueldo básico mensual (fls. 83-84 c. dos).

 

Conforme a la Resolución No. 856 del 14 de junio de 1994 fue nombrada como Asesor Grado I en la Unidad de Trabajo Legislativo del H. Senador GECHEM TURBAY (fl. 104 c. dos).        Se posesionó el 20 de julio de 1994, según Acta No. 270 que obra a folio 105 del cuaderno dos.

 

Nuevamente es nombrada en el mismo cargo y en la misma dependencia por Resolución No. 1182 del 21 de julio de 1998 (fls. 140 y 144 c. dos).

 

Observa la Sala que en virtud de la Resolución No. 1505 del 22       de noviembre de 2000, expedida por el Director General Administrativo del H. Senado de la República, se dispuso en su artículo 2º lo siguiente:

 

“… Se modifique de categoría el nombramiento de NURY GOMEZ RUBIANO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 26.584.113 de Tello (Huila), del cargo de ASESOR I al cargo de ASESOR IV      dentro de la Unidad de Trabajo Legislativo del H. Senador JORGE EDUARDO GECHEM TURBAY”   (fl. 160 c. 2).

 

En consideración a la modificación de la categoría del cargo, la demandante se posesionó como Asesora Grado IV en la mencionada Unidad de Trabajo Legislativo el 28 de noviembre de 2000 (fl. 161 c. dos), pero sin que se hubiesen alterado las responsabilidades propias e inherentes del cargo, pues la administración resolvió simplemente variar su naturaleza en cuanto al grado.

 

El 7 de febrero de 2001, la División Jurídica del Senado de la República conceptuó de manera favorable al reconocimiento y pago de la prima técnica a favor de NURY GÓMEZ RUBIANO,       al considerar que dicha funcionaria venía de conformar la planta de personal establecida mediante la Ley 52 de 1978 y que, por disposición del artículo 386 de la Ley 5ª de 1992, tenía derecho a continuar disfrutando de las prestaciones sociales en los términos  y condiciones establecidos en las normas legales, por lo que recomienda, en consecuencia, dar trámite del expediente a la División de Recursos Humanos para efectos de la resolución correspondiente (fls. 10-11 c. ppal).

 

Y según Acta de Grado No. 1114 del 11 de mayo de 1984, expedida  por la Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, visible a folio 157 del cuaderno dos, a NURY GOMEZ RUBIANO     se le confirió el título de Comunicador Social.

 

Una vez asignada la prima técnica, por estudios de formación avanzada o por experiencia altamente calificada, se crea un derecho particular y concreto a favor del empleado, y ese derecho no se puede deshacer sin el consentimiento expreso y por escrito del titular del mismo, como lo prevé claramente el artículo 73 del C.C.A.

 

En los anteriores términos, el acto acusado es violatorio de la      Ley 4ª de 1992, que preserva los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales y advierte que en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.

 

Conforme a lo anterior, es claro para la Sala que la demandante, en condición de Asesora IV de la Unidad de Trabajo Legislativo del Congreso de la República, era merecedora del reconocimiento de prima técnica, por acreditar experiencia altamente calificada en   el ejercicio profesional.

 

Si alguna duda le asistía a la entidad accionada respecto de la situación laboral de la demandante para proceder a ordenar el reconocimiento de la prima técnica, ha debido consultar la hoja de vida que reposaba en los correspondientes archivos de la entidad,  a fin de verificar su formación y experiencia profesional.

 

Así las cosas, la Sala procederá a revocar el fallo apelado del Tribunal Administrativo y accederá a las pretensiones de la demanda.

 

En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada reconocer dicha prestación a partir del 1º de diciembre de 2000, advirtiendo que si bien la falta de disponibilidad presupuestal para cubrir éste rubro es condición para el pago no lo es para su reconocimiento, pues basta con que el empleado acredite, en este último evento,     los requisitos de ley.

 

Se ordenará que las sumas adeudadas se ajusten conforme al artículo 178 del C.C.A., para lo cual se aplicará la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por concepto de prima técnica, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, (vigente en la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para  la fecha en que debió hacerse el pago).

 

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula   se aplicará separadamente, mes por mes, para cada suma correspondiente a la prima técnica, teniendo en cuenta que el  índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada    una de ellas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

REVÓCASE la sentencia apelada del 22 de abril de 2004  que negó las súplicas de la demanda, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

En su lugar, se dispone:

 

DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio del 27 de febrero de 2002, expedido por el Director General (e) del Senado de la República, por medio del cual negó a NURY GOMEZ RUBIANO la solicitud de reconocimiento de prima  técnica.

 

CONDÉNASE a la Nación - Senado de la República - a reconocer y pagar a favor de NURY GÓMEZ RUBIANO prima técnica, en     los términos de ley y a partir del 1º de diciembre de 2000.

 

La entidad demandada deberá actualizar los valores que resulten de la condena ordenada en esta sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 178 del C.C.A., aplicando para ello la siguiente fórmula:

 

Índice final

R = Rh   x  ---------------------

Índice inicial

 

La entidad demandada dará cumplimiento a lo dispuesto en esta providencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala   en sesión celebrada en la fecha.

 

 

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN                        ALFONSO VARGAS RINCON

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Ausente

 

 

[1] Expedido por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por los numerales 2 y 3 del artículo 2º de la Ley 60 de 1990.

[2] El requisito del título puede ser suplido por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años (parágrafo 1º ib.).

[3] Las anteriores disposiciones, en similares términos, fueron desarrolladas por el Decreto 2164 de 1991.

[4] Expedido por el Presidente de la República con fundamento en la Ley 4ª de 1992.

[5] Expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la C.P.