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Proceso No 24297
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 117
Bogotá, D.C., once de julio de dos mil siete.
V I S T O S
Examina la Corte en sede de casación, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 12 de mayo de 2005, confirmatoria en su integridad de la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Palma, Cundinamarca, el 4 de noviembre de 2004, por medio de la cual se condenó a JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA, a la pena principal de 84 meses de prisión, multa en cuantía de 85 salarios mínimos legales mensuales e interdicción en derechos y funciones públicas por lapso igual a la sanción aflictiva de la libertad, en calidad de autor del delito de peculado por apropiación. En el fallo se ordenó también el pago de la suma de diez millones de pesos, a favor del municipio de La Palma, Cundinamarca, por concepto de perjuicios materiales, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
H E C H O S
En visita de auditoría a las cuentas del municipio de La Palma, Cundinamarca, efectuada por la Contraloría Departamental, se detectó una irregularidad en el contrato realizado con la Ferretería S & F, datado el 26 de diciembre de 1995, pues, a pesar de que se registra el pago de diez millones de pesos por el suministro de algunos materiales eléctricos e implementos deportivos, conforme factura del 31 de diciembre de ese año, no se recibió efectivamente el pedido.
La apropiación de los elementos deportivos y eléctricos se atribuyó a JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA, dado que en su condición de Secretario de Desarrollo y Participación de ese municipio, era el encargado de recibir la dotación para el colegio y su biblioteca, a más de que se le señala recibiendo directamente del proveedor los suministros en cuestión.
ACTUACIÓN PROCESAL
La denuncia penal fue instaurada por el almacenista municipal, el 22 de noviembre de 1997.
El 30 de septiembre de 1997, fue abierta la instrucción por parte de la Unidad Especial de Delitos Contra la Administración Pública y el Medio Ambiente.
El 19 de octubre de 1998, se recabó la indagatoria de Israel Carrión Valencia, Secretario de Hacienda de La Palma, Cundinamarca.
El 30 de octubre de 1998, rindió declaración jurada JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA.
Se recibió declaración injurada a la señora Marta Lucía Méndez, representante legal de la Ferretería S & F, el 3 de noviembre de 1998.
Se escuchó en declaración al señor José Hildebrando Fajardo Beltrán, propietario de la Ferretería S & F, el 3 de noviembre de 1998.
El 4 de noviembre de 1998, se recepcionó en indagatoria al señor Virgilio Alfonso Galindo Obando, para la época de los hechos Secretario de Planeación del Municipio de La Palma.
En proveído expedido el 16 de julio de 1999, se ordenó vincular mediante indagatoria al procesado JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA, diligencia realizada el 31 de diciembre de 1988.
A través de auto emitido el 16 de noviembre de 1999, se resolvió la situación jurídica de los vinculados penalmente, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento a Israel Carrión Valencia y Marta Lucía Méndez; profiriendo medida de aseguramiento de conminación en disfavor de Virgilio Alfonso Galindo Obando, por el delito de peculado culposo; y decretando medida de aseguramiento de detención preventiva, con beneficio de libertad provisional, en contra de ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA, por la conducta punible de peculado por apropiación.
El 20 de diciembre de 1999, se recibió memorial firmado por la apoderada de ZIPAQUIRÁ TRIANA, renunciando a la defensa de este.
El 17 de enero de 2000, fue recibida la indagatoria de Jairo Segundo Melo Prieto, quien para la época de los hechos se desempeñaba como alcalde municipal de La Palma, Cundinamarca. El 12 de Junio de 2000, se resolvió su situación jurídica, imponiéndose en contra suya medida de aseguramiento de conminación, por el delito de peculado culposo.
El 29 de junio de 2000, se amplió la indagatoria de Marta Lucía Méndez.
El 25 de octubre de 2002, se emitió el auto de cierre investigativo.
El 31 de marzo de 2002, fue calificado el mérito del sumario, emitiéndose resolución de preclusión de la investigación a favor de Israel Carrión Valencia y Marta Lucía Méndez; se acusó a JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA, por el delito de peculado por apropiación; y, se decretó la prescripción de la acción penal en beneficio de Virgilio Alfonso Galindo Obando y Jairo Segundo Melo Prieto.
El 24 de abril de 2003, el procesado nombra como su defensor de confianza al Dr. Juan Carlos Valencia Barros, a quien, una vez posesionado, se le notificó el auto calificatorio del mérito instructivo.
El 17 de julio de 2003, una vez ejecutoriada la resolución de acusación, asumió conocimiento del asunto el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Palma, Cundinamarca.
El 28 de agosto de 2003, tuvo lugar la audiencia preparatoria.
Inicialmente programada para el 25 de septiembre de 2003 y luego de dos intentos fallidos, finalmente el 4 de marzo de 2004, se celebró la diligencia de audiencia pública.
El fallo de primer grado fue emitido el 4 de noviembre de 2004, y en este se condenó al procesado JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA, como autor del delito de peculado por apropiación, a la pena principal de 84 meses de prisión, multa en cuantía de 85 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas, por lapso igual al de la pena principal.
Finalmente, apelada la sentencia por el defensor del procesado, el 12 de mayo de 2005, el Tribunal Superior de Cundinamarca, confirmó en su integridad la decisión impugnada.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Dos son los cargos, uno principal y otro subsidiario, con los cuales el defensor del procesado pretende derrumbar la condena proferida en contra de éste.
Cargo Principal
Al amparo de la causal tercera consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista acusa a la sentencia de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa.
Divide el censor en dos apartados diferentes su crítica, en el entendido, de un lado, de que se adelantó sin defensor la instrucción, y del otro, que se omitió la práctica y aducción al plenario de pruebas trascendentes para los intereses defensivos del acusado.
Respecto de lo primero, significa el impugnante que el 20 de diciembre de 1999, quien fungía como defensora del procesado, renunció a su función, sin que la fiscalía diése jamás trámite a esta manifestación, ni tampoco se diera noticia de ello al interesado, evidenciándose de parte de la profesional del derecho, a partir de ese momento, un completo abandono de su tarea.
En punto de trascendencia, asevera el demandante que en caso de haber contado con defensor actuante, en la instrucción se hubiese reclamado actividad probatoria encaminada a definir la preexistencia de los elementos deportivos presuntamente apropiados por el procesado, pues, se contrató el suministro con una ferretería cuya razón social difiere de la venta de este tipo de artículos.
De igual manera, agrega, se hubiese reclamado de la fiscalía verificar lo ocurrido con la prueba grafológica “que es base fundamental para una decisión”.
Finalmente, significa el recurrente que el señalamiento de los yerros en mención al ente instructor habría conducido a que fuese otro el resultado de la instrucción “y por ende del proceso”.
En lo que toca con el segundo de los aspectos tratados bajo la causal de la nulidad, el casacionista reitera la omisión de la fiscalía en allegar el dictamen grafológico oportunamente ordenado y la necesidad de verificar la preexistencia de lo comprado por el municipio de La Palma a la Ferretería S & F, en lo que toca con los elementos deportivos.
Luego de citar un apartado jurisprudencial de la Corte, el recurrente advierte trascendente el yerro destacado, ya que con lo echado de menos “la certeza de lo ocurrido cambia ostensiblemente”, especialmente si se tiene en cuenta que lo puesto en duda es precisamente el contenido de la factura, el efectivo recibo de los artículos en el almacén y la verificación de la persona que recibió esos elementos.
Cargo Subsidiario.
Son dos las irregularidades que entiende el demandante, constituyen violación indirecta de la ley sustancial, dentro del cuerpo segundo de la causal primera:
a- “Vulneración al principio de la sana crítica que trasciende hacia la inaplicación del in dubio pro reo”
Critica el censor que a pesar de no existir certeza respecto de la persona encargada de recibir los artículos destinados al colegio del municipio de La Palma, se atribuya una dicha tarea al procesado.
En desarrollo del cargo, se detiene el recurrente en las pruebas que fundamentaron la afirmación del Ad quem, para significar, en primer lugar, que lo declarado por la señora Marta Lucía Méndez, representante legal de la ferretería encargada de la venta, no puede tomarse en cuenta, en tanto, dos años después de los hechos refiere al acusado como una de las personas que acostumbraban reclamar artículos en nombre de la alcaldía, pero no recuerda quién fue el encargado de transportar lo contenido en la factura del 31 de diciembre de 1995 y así lo reitera en la injurada. Empero, cuatro años más tarde señala directamente al procesado, significando que fue a este a quien se le hizo entrega de los artículos eléctricos y deportivos.
A su vez, agrega el censor, el propietario de la ferretería, esposo de la anterior, advierte que fue esta quien le dio a conocer el nombre de la persona encargada de reclamar la mercancía, y que ello ocurrió en el mes de enero. Y se pregunta el impugnante, si la entrega real ocurrió en ese mes ¿por qué el recibo de los implementos tiene fecha del 31 de diciembre anterior y se registra como día de pago el 30 de diciembre?
Aprecia claro el recurrente, en lo enunciado, la violación de los presupuestos que regulan la sana crítica, dado que, en su sentir, la prueba en su conjunto conduce a concluir que los artículos jamás fueron entregados y a cambio los propietarios de la ferretería cobraron y se apropiaron de la suma estipulada en el contrato.
b- “Falso juicio de existencia al omitir valorar pruebas existentes en el proceso”
Significa el demandante que el Tribunal no consideró, a pesar de allegarse a la foliatura, algunas pruebas, en particular, el informe de la Contraloría Departamental, en el cual se destacan las condiciones en que funcionaba para la época de los hechos el almacén del municipio de La Palma, sin seguridades, control de lo ingresado o responsable de la custodia de los bienes; la ambivalente función desempeñada por el almacenista, a la vez conductor de la buseta asignada al Colegio Departamental Calixto Gaitán y a la Normal Departamental Divina providencia; y la inexistencia de registro de ingreso de los bienes comprados a la ferretería S & F.
Tampoco se tuvo en cuenta, prosigue el demandante, la Resolución Administrativa 000672, del 30 de diciembre de 1995, en la cual se reconoce y ordena el pago de la suma de diez millones de pesos, a favor de la Ferretería S & F, anotándose allí que para el efecto el comprador presentó factura de cobro, contrato, póliza de cumplimiento y aceptación de esta.
De haber tomado en cuenta estos elementos de juicio, manifiesta el accionante, el Tribunal habría concluido en la imposibilidad de determinar que efectivamente se entregaron los elementos contenidos en la factura, quién los reclamó o el lugar donde fueron ellos guardados. Por esta misma vía, las pruebas en cuestión habrían generado dudas en torno de la participación del procesado en los hechos. Incluso, anota “si los hubiera tenido en cuenta no habría dado valor de credibilidad a los “testimonios” y en especial hubiera ahondado en la declaración y la indagatoria de la señora Martha Lucía Méndez y hubiera vinculado al señor José Hildebrando Fajardo Beltrán y consecuencialmente no hubiera condenado al señor José Alirio Zipaquirá Triana”.
Solicita el impugnante, acorde con lo resumido atrás, se invalide lo actuado a partir del cierre de la investigación, para efectos de que se haga llegar la prueba grafológica perdida y se recabe en torno de la preexistencia de los artículos deportivos comprados a la Ferretería S & F. Subsidiariamente, que se emita sentencia absolutoria, dado que no se demostró si se hizo entrega o no de los artículos en mención, o si ellos fueron reclamados por el procesado.
CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL
Con apoyo en jurisprudencia de la Corte, solicita no casar la sentencia recurrida, pues, en lo que toca con la presunta causal de nulidad por violación del derecho de defensa, si bien, luego de resolverse la situación jurídica del procesado se presentó la renuncia de su defensora, y discurrió parte de la instrucción sin presencia efectiva de un profesional del derecho que asistiese los intereses de ZIPAQUIRÁ TRIANA, es lo cierto que no se determinó la trascendencia de la omisión.
Trascendencia que, en sentir del Procurador, no puede fundarse en la imposibilidad de practicar algunas pruebas en la fase investigativa, dado que en la sistemática procesal de la Ley 600 de 2000, ello pudo suplirse perfectamente en la fase del juicio, conforme el trámite que para la audiencia preparatoria regula el artículo 400 de esta normatividad, momento en el cual pueden aducirse las irregularidades ocurridas en la fase instructiva, a la par de solicitarse las pruebas que se estimen conducentes y pertinentes.
Sin embargo, pese a la trascendencia de esa diligencia y a que el defensor fue informado de la fecha de su realización, obvió él acudir, demostrando con ello su conformidad con lo ocurrido en la instrucción y los elementos de juicio recabados. Cualquier solicitud en tal sentido resulta, entonces, completamente extemporánea en este momento.
Atinente a la nulidad procesal que funda el recurrente en la omisión probatoria, destaca el Ministerio Público cómo la Corte ya ha planteado criterios sólidos sobre el particular, significando que no basta con señalar dejado de practicar un específico medio probatorio, sino que es necesario demostrar que gracias a este el fallo se quiebra y conduce a decisión diferente.
Lejos de ello, resalta el procurador, el casacionista se limita a significar que no se allegaron elementos suasorios en torno del material didáctico adquirido y su preexistencia, pasando por alto que ello se acreditó precisamente con la factura de compraventa, en la cual consta que los bienes fueron recibidos por el comprador. Junto con lo anotado, se ha demostrado que la Ferretería S & F, era frecuente proveedora del municipio de La Palma y nunca se determinó existir algún tipo de irregularidades en los contratos o entrega de lo vendido. Incluso, el procesado acepta que en varias ocasiones acudió a reclamar objetos adquiridos por el ente municipal.
En lo que toca con la prueba grafológica echada de menos por el casacionista, refiere el procurador que no obstante advertir falencias en la fiscalía y el juzgado A quo, no se materializó ninguna violación al derecho de defensa, en tanto, el fallo se fundó en otros elementos de juicio, primordialmente testimoniales, para soportar la definición de responsabilidad del acusado.
De otro lado, remitiendo al cargo subsidiario propuesto por el demandante, significa el Ministerio Público, como hechos probados, que efectivamente el municipio de La Palma, pagó a la Ferretería S & F, la suma de diez millones de pesos, producto de un contrato de suministro de material eléctrico y didáctico, cual se refleja de los documentos soporte.
También se demostró, agrega, que el procesado se desempeñaba para la época de los hechos, como servidor público, y que dentro de sus funciones se hallaba, como se contempla en el correspondiente Manual, la de definir, estudiar, concertar y coordinar con otras entidades oficiales, programas de capacitación de la población, además de velar por la creación, dotación y buen funcionamiento, entre otras, de bibliotecas públicas.
De igual manera, como lo hicieron constar los Secretarios de Hacienda y Planeación, para el momento de los hechos era costumbre que los responsables de cada área firmaran los documentos de conformidad con los suministros adquiridos.
Lo anterior, sumado al acervo testimonial representado por los propietarios de la ferretería, conformó el cúmulo probatorio que de forma conjunta analizó el Tribunal para concluir que efectivamente fue el procesado quien reclamó y se apropió de los elementos adquiridos por el municipio.
La crítica del impugnante, entonces, afirma el Procurador, aparece sesgada, dentro de su particular interés y dejando de lado los elementos de juicio desfavorables a su representado legal.
Finalmente, en lo que respecta al tercero de los cargos planteados por el demandante, remitido al falso juicio de existencia por omisión, resalta el Ministerio Público que el casacionista obvió, como es su deber, definir la trascendencia del yerro, en aras de significar que con las pruebas pasadas por alto, la definición fáctica contenida en el fallo varía, conduciendo a la inocencia del procesado o cuando menos a atemperar su responsabilidad penal.
Ya en concreto, estima el Delegado de la Procuraduría fuera de contexto la crítica que se hace a la ausencia de consideración del informe de Contraloría en punto de las deficiencias de seguridad y orden en el almacén municipal, pues, resalta, la acusación no refiere al hecho de que de ese lugar fuesen extraídos los bienes adquiridos, sino la apropiación previa del acusado, pasando por alto, precisamente, entregarlos al municipio o ingresarlos siquiera al almacén.
En lo que respecta a la omisión en considerar la resolución administrativa 0672 del 30 de diciembre de 1995 y los documentos que refieren el pago de los elementos adquiridos, releva el Procurador que ello no obedece a la realidad, en tanto, sí fueron estimados por el Ad quem, incluso de manera extensa, como lo demuestra el párrafo del fallo que para el efecto cita textual.
En seguimiento de lo anotado, reitera el representante del Ministerio Público, su solicitud de que no se case la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala, desde ya se anuncia, no casará la sentencia, como quiera que ella sigue revestida de la doble connotación de acierto y legalidad, sin que las críticas presentadas por el demandante desdibujen el juicioso análisis efectuado respecto de la prueba allegada legal, regular y oportunamente, a más que, debe destacarse, las irregularidades puestas de presente en el libelo accionario, no comportan trascendencia suficiente para obligar retrotraer el trámite procesal a etapas ya superadas.
En seguimiento del principio de prioridad y respetando el orden consignado por el casacionista en la demanda, la Sala abordará cada uno de los cargos propuestos contra la sentencia condenatoria emitida en disfavor de JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA.
Cargo Principal. Violación al derecho de defensa.
Lo hizo fincar el demandante en la carencia de defensa técnica durante un periodo del proceso y la imposibilidad de allegar pruebas fundamentales para soportar la tesis de inocencia.
Si bien, se trataron separadamente ambas circunstancias, la Corte abordará de forma singular su estudio, como quiera que se referenciaron afines en el escrito y en relación de medio a fin.
Una primera precisión que cabe hacer al reproche planteado por el demandante, dice relación con la tajante afirmación de que discurrió todo el trámite instructivo sin que al procesado lo acompañase defensor, la cual aparece ajena a lo comprobado en la foliatura, pues, una detenida revisión del trámite procesal permite advertir que a la diligencia de indagatoria acudió la profesional del derecho designada por él y esta continuó ejerciendo su función hasta después de que se resolvió situación jurídica[1].
Sólo el 20 de diciembre de 1999, después de resolverse la situación jurídica del procesado, la defensora presentó renuncia al cargo, en memorial que nunca fue respondido por la fiscalía.
Posteriormente, una vez emitida la resolución acusatoria, el procesado designó nuevo profesional del derecho, el cual, una vez posesionado, fue notificado del auto que calificó el mérito sumarial.
En estricto sentido jurídico, cabe precisar, no puede aducirse que el procesado estuvo huérfano de defensa durante el lapso al cual se hace relación, sencillamente, porque la sola renuncia al cargo, sin la consecuente respuesta del funcionario aceptándola o negándola, no constituye circunstancia que faculte la separación de la misión encomendada al profesional del derecho[2], como así lo ha venido sosteniendo la Sala, por remisión a la normatividad que regula el procedimiento civil.
Para los efectos legales, entonces, el acusado sí estuvo representado por un defensor idóneo, el cual lo acompañó en la diligencia de indagatoria y solicitó copia de algunas piezas procesales, hasta que el acusado decidió reemplazarla, una vez proferido el auto de llamamiento a juicio, y asumió otro abogado, a quien se notificó la resolución acusatoria.
Si se dijera, por otra parte, que la primera de las defensas no se ejerció materialmente después de emitirse el auto resolutorio de la situación jurídica del procesado –cuando se presentó la renuncia- , o de ella es posible advertir inactividad de la función, es necesario precisar, en primer lugar, que la omisión no tuvo lugar durante toda la instrucción, como lo sostiene el censor en el epígrafe del primer cargo, sino apenas durante el lapso que va desde la resolución de situación jurídica, hasta la notificación del auto de llamamiento a juicio; y, en segundo término, que la posibilidad de decretar la nulidad nace, en este caso, de que se demuestre cabalmente el daño que produjo la inactividad en cita, verificando qué fue lo que dejó de hacer el defensor en pro del acusado y cómo ello incidió en la decisión condenatoria que se controvierte a través del mecanismo excepcional de la casación.
Durante el término de actuación procesal que se dice ajeno a la intervención efectiva de la defensora, como lo registra la foliatura, se recabó la indagatoria de quien fungía alcalde municipal de La Palma para la época de los hechos y se resolvió su situación jurídica; además, fue ampliada la indagatoria de Marta Lucía Méndez, propietaria de la Ferretería S & F, ratificada la denuncia instaurada por René Alcides Mahecha, Almacenista Municipal; y, declaró el hermano del procesado.
Dentro de este espectro probatorio, nada señaló el demandante para significar la trascendencia del vicio detectado, vale decir, no estableció que al omitir su función la anterior profesional del derecho, se impidió controvertir lo expresado por los declarantes en cita, o la tramitación representó grave desdoro en las pretensiones exculpatorias del acusado, imposible de cubrir en la fase del juicio.
En este sentido, ya suficientemente tiene decantado la Corte[3], que la prosperidad del cargo que remite a la ausencia de defensa técnica o su abandono, demanda demostrar efectivamente causado un daño trascendente, de tanta singularidad él, que necesariamente incidió en el fallo, a la manera de entender, por vía contraria, que de haber contado con un profesional del derecho ejerciendo eficientemente su labor en ese preciso momento procesal, el resultado final hubiese sido otro, dígase la absolución, o cuando menos una atemperación de la responsabilidad penal.
Al efecto, La Corte ha establecido de antaño, pacíficamente, que únicamente en los casos en los cuales el abandono defensivo operó durante una etapa completa del proceso, dígase la instrucción o el juicio, se determina automática la nulidad, dado que una tan profunda carencia representa clara violación de las mínimas garantías procesales y ostensible quebrantamiento de la estructura misma de la actuación penal. En los demás casos, cabe agregar, dando cumplimiento al principio de trascendencia es menester demostrar efectiva afectación del derecho de defensa, para que tenga eco la solicitud de nulidad.
Esto dijo la Sala sobre el tópico en cuestión[4]:
“Distinto de la estrategia defensiva, es el abandono del encargo. La primera presupone actos positivos de gestión, o una actitud expectante frente al tracto procesal. La segunda, ausencia absoluta de actividad defensiva, e indiferencia por la suerte del proceso. Frente a la primera hipótesis, cualquier ataque o crítica a posteriori orientada a obtener la nulidad de lo actuado sobre el supuesto de que la estrategia fue incorrecta, resultará impertinente. Frente a la segunda, en cambio, habrá lugar a demandar la nulidad de proceso por falta de defensa técnica cuando la ausencia de defensor haya comprendido toda la fase instructiva, o todo el juzgamiento, o cuando siendo temporal haya afectado el derecho de defensa del procesado.”
Advertidos de que aducido abandono defensivo no se materializó durante una etapa completa del proceso, sino en el interregno que va desde la expedición del auto de resolución de situación jurídica, hasta la notificación de la resolución acusatoria, en seguimiento de la jurisprudencia de la Corte, es necesario, para efectos de determinar la invalidez de lo actuado, en cuanto violatorio del derecho de defensa, demostrar que efectivamente esa inercia defensiva produjo daño al procesado.
Al respecto, dijo la Sala, en decisión del 12 de octubre de 2003, dentro del radicado 20132, con plena vigencia para lo que aquí se examina:
“El artículo 29 de la Carta Política eleva a la categoría de garantía fundamental el derecho de defensa en su doble dimensión: Material, a cargo del procesado, con base en la cual en desarrollo de la actuación puede presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra; y técnica, letrada o profesional, a cargo de un abogado, por cuyo medio se posibilita la controversia jurídica y se equilibra la situación de desigualdad a que se enfrenta al procesado por el ejercicio de la acción penal estatal.
“Luego, la defensa como unidad, para que pueda entenderse garantía constitucional, debe ser real, permanente y continua tanto en la investigación como en el juzgamiento, esto es, durante todo el trámite procesal, ya que sin posibilidades de contradicción no es posible concebir legítimo hoy día el proceso, reitera la Sala. Pero, ello no significa que si se ha dejado de tener en un determinado momento, la actuación así cumplida, o la subsiguiente, resulte ser por ese solo motivo ineficaz, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, sólo si la anomalía afecta realmente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, su declaración deviene inevitable.
“También se ha sostenido que si la irregularidad es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado esté en posibilidad de ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener la oportunidad que ya tuvo -Cfr. Sentencias de casación del 27 de mayo de 1999,…; y 11 de agosto del mismo año, Rdo. 11.555,… ”-
El examen de lo desarrollado en el período en el cual anota el casacionista que no ejerció adecuadamente su función la inicial defensora, permite advertir que si bien, algunas pruebas fueron aducidas, particularmente, la ampliación de injurada de la propietaria de la ferretería, en la cual esta señaló directamente al acusado como quien reclamó los elementos vendidos al municipio y que jamás ingresaron al almacén ni mucho menos cumplieron su objeto, es lo cierto que ya designado el nuevo defensor de confianza, este tuvo posibilidad de controvertir este particular medio probatorio, sea impugnando la credibilidad que le otorgó el fiscal en el auto de calificación del mérito sumarial, que personalmente se notificó al nuevo profesional del derecho, o solicitando nuevamente la citación, para la audiencia de juzgamiento, de la testigo en mención, a efectos de someterla a interrogatorio, o pidiendo, en el traslado propio de la audiencia preparatoria, se recabarán pruebas encaminadas a desvirtuar los dichos de la declarante o en fin, como ocurrió con sus alegatos finales y lo consignado en el recurso interpuesto en contra del fallo de primera instancia, desestimando la credibilidad de lo expresado por ella.
No observa la Sala, y el demandante tampoco lo consigna, que de haber actuado con mayor encono la defensora, para el momento en que se rindieron las atestaciones arriba reseñadas, la situación hubiese variado favorablemente para el procesado, en lo que toca con los fundamentos de la resolución de acusación y, con mucho mayor radio de efectividad, que ello se reflejase necesariamente en la sentencia.
Ahora bien, conocedor el demandante de que era necesario significar la trascendencia de la presunta omisión defensiva en el lapso ya tantas veces reseñado, significó en el escrito impugnatorio, que de haber contado con adecuada asistencia profesional el acusado, se habría solicitado de la fiscalía realizar actividad probatoria (particularmente, una inspección judicial a la Ferretería S & F, encaminada a determinar la real existencia previa de los elementos deportivos vendidos a la Alcaldía Municipal de La Palma) y se hubiese insistido en recabar el dictamen grafológico resultante de las muestras escriturarias tomadas a varios de los involucrados, entre ellos el procesado.
Funda su aserto de trascendencia el impugnante, en el hecho de que no se tiene claridad acerca de las facturas de compraventa y quién las firmó, a más de ponerse en tela de juicio la preexistencia de los artículos deportivos, si se toma en consideración que el objeto social de la Ferretería S & F, es ajeno a la venta de este tipo de implementos.
Ambas circunstancias, sin embargo, asoman insuficientes para verificar tanto la necesidad y pertinencia de las pruebas ahora reclamadas, como sus efectos respecto de la evaluación de responsabilidad penal realizada por los funcionarios A quo y Ad quem, a más de que, en tratándose de la supuesta nulidad, carece de interés el recurrente para invocar ahora se retrotraiga el proceso a la fase instructiva para que se practiquen pruebas que ya después, en el periodo del juicio, precisamente durante el traslado anterior a la realización de la audiencia preparatoria, pudo solicitar, omitiendo hacerlo.
En efecto, si de verdad el impugnante estimaba fundamentales, para soportar su tesis defensiva, los elementos de juicio que ahora echa de menos, nada importa que ellos dejaran de solicitarse en el período instructivo, porque es claro, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 400 y 401 de la Ley 600 de 2000, normatividad que regulaba el trámite procesal para la época, que una vez posesionado el nuevo defensor designado por el procesado, previo a la ejecutoria de la resolución acusatoria, tenía él plenas facultades a fin de solicitar, durante el traslado de 15 días hábiles al que alude el artículo 400 en cita, se practicasen las que estimase pruebas pertinentes en aras de desvirtuar la preexistencia de los artículos deportivos objeto de apropiación indebida, o se insistiese en la presentación del dictamen grafológico.
Bajo esta óptica, si en efecto, pudiese advertirse que se omitió recabar elementos suasorios indispensables para la tarea defensiva, con repercusión en las resultas del proceso, es necesario significar que ello no devino consecuencia de la omisión defensiva alegada ocurrir en la fase instructiva, sino de la omisión del profesional del derecho designado para surtir la fase del juicio.
Pero, como se anotó atrás, la prueba dejada de practicar o solicitar, no tiene la incidencia que pretende darle el casacionista, al extremo de significar que por virtud de su efecto suasorio otra hubiese sido la decisión de las instancias.
Todo lo contrario, en lo que toca con la duda planteada por el demandante acerca de la preexistencia de los elementos deportivos consignados en el contrato suscrito por el Municipio de La Palma con la Ferretería S & F, no existe necesidad de recurrir a la inspección judicial reclamada, pues, por otras vías, de carácter documental y testimonial, se verificó el tópico, que, debe resaltarse, también fue objeto de inquietud para el funcionario instructor.
De esta manera, cuestionado el propietario de la ferretería, acerca del tipo de artículos acostumbrados vender en el establecimiento, esto anotó:
“Eléctricos, acueductos, todo lo relacionado con construcción y en algunos casos se facturaba también deportes, específicamente cuando había elementos de ferretería y había también elementos de deportes y hab´ia (sic) que distr (sic) CORRECCIÓN incluirlos en un sólo contrato se hacía más que todo cuando era convenios, ya que tenemos una firma que se llama DISTRI MUNICIPIOS donde normalmente se efectúa transacciones de ese tipo Se hizo un solo contrato para el suministro de materiales y el suministro de implementos deportivos”
Algo similar señaló en la ampliación de la indagatoria, surtida el 29 de junio de 2000, la copropietaria del establecimiento de comercio, Marta Lucía Méndez.
Y se demuestra que sí es común incluir en el contrato de suministro, elementos ajenos a los propios de ferretería, en tratándose de una sola compra, con la sola verificación de lo consignado en las propuestas de oferta de las varias empresas convocadas para el efecto por la alcaldía de La Palma.
Mírese cómo los establecimientos denominados Comercial de Suministros y Ferretería Rodríguez Ltda.[5], incluyen dentro del listado de los elementos y sus precios, los artículos deportivos requeridos por la alcaldía.
Lo anotado, entonces, constituye material suasorio suficiente para determinar innecesaria la prueba solicitada por el demandante, dado que por medios adecuados, dentro del régimen de libertad probatoria que rige en nuestra sistemática penal, se clarificó lo concerniente a la posibilidad de entregar en venta elementos diferentes a los propios de ferretería. Y ello debe ser suficiente cuando, por lo demás, sólo después de discurridas las oportunidades probatorias de la instrucción y el juicio, se cuestiona la preexistencia de los artículos objeto de apropiación indebida.
Algo similar cabe predicar del dictamen grafológico que echa de menos el recurrente, como quiera que su objeto resulta inane en frente de los elementos de juicio tomados en cuenta por las instancias para emitir la sentencia de condena impugnada.
Se recuerda, en este sentido, que al procesado, al Secretario de Hacienda Municipal y a la señora Marta Lucía Méndez, se les tomaron muestras escriturarias, a fin de cotejarlas con las firmas consignadas en las facturas y en las notas remisorias de los artículos, toda vez que el almacenista negó haber estampado allí su firma, la que señaló falsificada.
No se allegó nunca, sin embargo, el resultado, a pesar de que la fiscalía, en oficio 3621 del 26 de noviembre de 1999, impelió al DAS, a dar respuesta, la cual consistió en referir que el experticio ya había sido enviado[6].
No se aprecia que el dictamen tuviese trascendencia probatoria definitiva, pues, si dentro de las muestras enviadas no se hallaban las que debieron tomarse al almacenista municipal, resultaba imposible verificar en el examen si efectivamente, como lo dijo él, se había simulado su firma.
Y si se parte de la base de que el amanuense imitó efectivamente la firma del almacenista, lo máximo que podría obtenerse en favor del procesado es verificar que no fue él quien directamente realizó la mutación de la verdad –aunque podría significarse que sí, y en ese caso el acervo probatorio de responsabilidad se vería ampliamente nutrido-, pero se tiene claro que el fallo se fundamento en otras pruebas, estimadas suficientes para emitir sentencia de condena.
Acerca de la omisión en la práctica probatoria y sus efectos nulificantes, señaló la Corte[7]:
“1. Cuando se invoca nulidad por violación del derecho de defensa derivada de la omisión de práctica de pruebas pedidas oportunamente, es necesario señalar en detalle cuáles fueron esos medios de convicción y demostrar cómo, de haber sido recaudados, otro hubiera sido el sentido de la decisión. Esta exigencia, que se conoce como principio de trascendencia y cuya observancia le es impuesta por el numeral 2º. del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal a quien alegue la nulidad, no se cumple con expresiones más o menos formales como que de haberse recogido la prueba se hubiese demostrado la inocencia del encausado, sino mediante una completa labor de revaloración probatoria en la que, al análisis realizado por el juzgador, se agreguen las implicaciones que objetivamente habrían surgido de los medios omitidos, totalidad de la que tendría que derivarse con nitidez y contundencia una decisión más favorable para el procesado”.
Esa revaloración probatoria no se hizo, y de hacerse, reitera la Sala, no podría conducir a los efectos apenas referenciados de soslayo por el casacionista.
Ahora, tampoco puede sostenerse, en abstracto, que por ocasión del que se reputa abandono de la profesional del derecho, que incluyó el momento de cierre de la investigación y la posibilidad de presentar alegatos precalificatorios, se generó un resultado gravoso pasible de haberse evitado de intervenir adecuadamente ella, pues, no aprecia la Corte –ni el recurrente lo postuló-, dentro de lo que se recogió probatoriamente en la etapa instructiva, evidente u ostensible posibilidad de cambiar el rumbo del proceso con la emisión de un interlocutorio de preclusión o que relacionara una forma de intervención atenuada o una distinta y más benigna calificación del delito.
Tiene, entonces, plena aplicación en el asunto analizado, lo manifestado por la Sala en su jurisprudencia[8]:
“El Delegado pide de la Corte la casación oficiosa del fallo por estimar que durante una etapa crucial del proceso la señora OLGA LUCÍA ARENALES PATIÑO permaneció sin defensor, toda vez, que habiéndosele aceptado la renuncia al poder a la apoderada contractual de aquella y sin que ésta designara uno nuevo o el instructor le solicitara uno a la Defensoría del Pueblo o nombrara de oficio se procedió a cerrar y a calificar la investigación, no habiendo quién actuara en nombre de la sindicada durante la etapa preclaficatoria presentando los alegatos correspondientes.
“Siendo ese el presupuesto fáctico a partir del cual el Ministerio Público sustenta la lesión al derecho de defensa, la Sala debe comenzar por reiterar que en esta materia no es viable desconocer los principios que orientan este instituto procesal, el cual, previsto con propósitos reparadores en cuanto a la legalidad de la actuación no puede confundirse como una apología al rito porque sí. No, muy por el contrario, su esencia de sanción extrema lo concibe como un mecanismo de aplicación residual que debe responder a aspectos sustanciales, es decir, aquellos sobre los cuales se estructura la legitimidad de la actuación estatal. Por eso, es requisito de ineludible cumplimiento para quien lo alegue demostrar la vulneración de las garantías fundamentales de los sujetos procesales o el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, representadas en un material y concreto perjuicio.
“En este caso, el planteamiento del procurador es puramente formal, pues aparte de mencionar la ausencia de defensor entre el momento del cierre de la investigación y el calificatorio, la única consecuencia que estima como dañina a los intereses de la sindicada es la no presentación de alegatos precalificatorios, desconociendo que si bien la aceptación de la renuncia a la abogada contractual no relevaba al instructor de proporcionarle uno a través de la Defensoría Pública o con un profesional designado de oficio, su incumplimiento en ese lapso en concreto no alcanza a tener la potencialidad lesiva que, con fundamento en las nulidades, obligue a retrotraer lo actuado, ya que la presentación de alegatos de conclusión previos al calificatorio es una posibilidad defensiva que no es de ineludible ejercicio por parte del procesado o su defensor, sino que es potestativo.
“Al respecto, debe tenerse en cuenta que una vez proferido el calificatorio, y ante la circunstancia de que la procesada se encontraba en libertad procedió a efectuar el acto de notificación siguiendo el trámite previsto en el artículo 440, viéndose precisado en cuatro oportunidades a designar defensor de oficio, pues por este motivo la actuación estuvo paralizada por más de un año, y solo hasta el 15 de diciembre de 1.997 un profesional del derecho aceptó el cargo y tomó posesión del mismo, notificándose en esa fecha del pliego acusatorio.
“En estas condiciones, no se ve, entonces, cuál el perjuicio que represente para la procesada el lapso –de casi un año- entre el cierre de la investigación y la calificación, en el que permaneció la actuación inactiva y el tiempo de desgaste que hubo posteriormente procurando proveerla de un defensor, quien tuvo la oportunidad de conocer los cargos y de contradecirlos y no lo hizo. No se olvide que, como se precisó anteriormente, cuando el procesado se encuentra en libertad el legislador previo un procedimiento preciso para que de ningún modo se fuera a sorprender al acusado, y por eso, la notificación de esta clase de proveídos tiene que hacerse en forma personal bien al incriminado o a su defensor, de tal manera que hasta no agotar ese procedimiento no es posible continuar con el trámite de notificación con los demás sujetos procesales y la consecuente ejecutoria de la decisión, permaneciendo latente la oportunidad para el ejercicio de los recursos mientras ello no suceda.”
Y fue ello, precisamente, lo que aquí se presentó, en tanto, se debió prolongar por bastante tiempo la notificación del auto de calificación del mérito del sumario, hasta tanto no se contase con la presencia del defensor de confianza designado por el procesado, quien reemplazó a la profesional que lo asistía, al cual, para efectos de que pudiese controvertir el contenido de la resolución acusatoria, se le notificó personalmente el mismo y se le corrieron los días de traslado destinados a la interposición de los recursos de reposición y apelación, garantizando así la posibilidad de impugnación.
En suma, la supuesta inactividad de la defensora durante alguna parte de la instrucción y la presunta omisión en allegar pruebas, resultaron circunstancias carentes de la fuerza suficiente para quebrar la estructura del proceso o afectar de manera efectiva y trascendente los intereses del procesado, razón suficiente para que la Sala, en respeto de la que ha sido pacífica y reiterada jurisprudencia[9], desestime la pretensión del casacionista, comoquiera que las irregularidades reseñadas por éste no constituyen causal de nulidad:
“En tal sentido, olvida la demandante que en virtud de las diferentes estrategias que pueden asumirse para el derecho de defensa, no es posible afirmar que su cometido sólo se realiza a través de actos positivos de gestión, sino también en ciertos eventos por vía de actitudes pasivas que eventualmente constituyen una opción defensiva válida, razón por la cual insistentemente ha señalado la Sala que cuando se plantea esta clase de vicio en casación, no basta con mencionar que el defensor dejó de actuar, sino que es necesario ponderar dicha inactividad en el escenario concreto dentro del cual se verificó. Con miras a determinar si de acuerdo con las posibilidades que el caso ofrecía, se omitieron actuaciones que surgían indispensables para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado.
“Precisamente, ninguno de tales aspectos aborda la demandante, quien vincula la lesión del derecho de defensa a lo que a su juicio constituyó un abandono de la gestión encomendada al defensor de oficio, a partir de criterios subjetivos sobre aquello que considera debió hacerse y no se hizo, todo ello expresado en términos generales como que dejó de solicitar pruebas o de recurrir la resolución que declaró clausurada la investigación, sin llegar a precisar cuáles fueron aquellos medios de convicción en concreto que de haber sido practicados por iniciativa de la defensa habrían variado notoriamente el compromiso de responsabilidad del procesado, o explicar por qué razón sólo podían recaudarse en la fase instructiva, o de qué modo se lesionaron los intereses del procesado por no manifestar al acto de clausura del periodo probatorio en el sumario, falencias que sin duda inciden en suficiente demostración del yerro in procedendo denunciado.”
Cargo Subsidiario. “Violación indirecta de la ley sustancial”
Dos fueron las críticas presentadas por el recurrente al amparo de esta causal, la primera de ellas, que denominó “Vulneración al principio de la sana crítica que trasciende hacia la inaplicación del in dubio por reo”, y la segunda, dentro del ámbito del falso juicio de existencia por omisión en la valoración de algunas pruebas.
2.1. Vulneración al principio de la sana crítica.
Lejos de adelantar una adecuada controversia que fundamente existir en la evaluación probatoria efectuada por el fallador, algún tipo de violación y particularmente, invocado el principio de la sana crítica, haber pasado por alto las reglas de la experiencia, fundamentos de la ciencia o normas de la lógica, el recurrente pretende anteponer a la posición valorativa del fallador, su particular visión de lo que las pruebas arrojan, en típico alegato de instancia que de ninguna forma puede derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad de que se halla revestida la decisión de segunda instancia.
En este sentido, quiere introducir el casacionista, que no existen elementos de juicio suficientes para determinar a su representado legal reclamando y apropiándose de los elementos adquiridos por el Municipio de La Palma.
Para el efecto, cuestiona la credibilidad de lo expresado por la propietaria de la ferretería encargada de la venta y suministro de esos objetos, dado que inicialmente dijo no saber cuál de los funcionarios del municipio recogió los artículos, pero ya después de cuatro años asevera que esa tarea la desarrolló José Alirio Zipaquirá Triana.
Obvia significar el recurrente, sin embargo, cuál fue la norma de la experiencia, regla de la lógica o fundamento científico pasados por alto por el Tribunal cuando otorgó credibilidad a la propietaria del establecimiento de comercio, o cómo, dentro del amplio acervo probatorio, la eliminación de esa deponencia tiene efectos suficientes para echar abajo la sentencia de condena.
La Corte, sobre el particular, advierte que si bien, en su manifestación testifical Marta Lucía Méndez, representante legal de la Ferretería S & F, se muestra reticente, ello no conduce a significarla mendaz u obligar desechar lo vertido en las varias exposiciones, pues, lo por ella señalado recibe confirmación de otros medios suasorios.
Cierto, sí, que sólo en la ampliación de su indagatoria, ocurrida el 29 de junio de 2000, la atestante en cita señaló directamente al procesado como la persona que, en compañía de otras dos, llevó hasta la ferretería un camión y allí cargó, en representación del municipio, los elementos objeto del contrato celebrado el 26 de diciembre de 1995, sin que en su anterior deponencia injurada, surtida el 3 de noviembre de 1998, acertase a recordar el tópico.
Pero no fue insular o aislada esa postrer acusación, como lo busca entronizar el demandante, pues, en su atestación jurada, vertida el 3 de noviembre de 1998, vale decir, el mismo día en que se recabó la indagatoria de su esposa y dos años antes de que esta hiciera el directo señalamiento, José Hildebrando Fajardo Beltrán, copropietario de la Ferretería S&J, advirtió que directamente de la alcaldía de La Palma, se le comunicó que JOSÉ ALIRIO ZIPAQUIRÁ TRIANA, se encargaría de recoger los artículos adquiridos en su establecimiento de comercio, y también de manera expresa, su cónyuge le confirmó que efectivamente el procesado había reclamado la mercancía.
Afirmación que también hizo al Secretario de Hacienda, Israel Carrión Valencia, como lo sostiene este en su indagatoria, rendida el 19 de octubre de 1998[10].
Y si a ello se suma, como lo anotó el Tribunal en el fallo, que los secretarios de Hacienda y Planeación, así como el Alcalde Municipal, dan cuenta de que cada unos de los encargados de la respectiva área, se ocupaba de verificar el destino y utilización de la mercancía adquirida, correspondiéndole al Secretario de Participación y Desarrollo, lo concerniente a la dotación y adecuación del colegio y la biblioteca –labor que, por lo demás, también se consignaba expresamente en el manual de funciones del procesado-, y junto con ello, que ZIPAQUIRÁ TRIANA, en ocasiones acudía a reclamar suministros para la alcaldía -así incluso lo reconoce él-, apenas puede colegirse, como lo hicieron las instancias, que, en efecto, el análisis conjunto de los medios de prueba allegados al plenario, conduce a significar responsable del delito al acusado, confluyendo la prueba en mención, a ratificar la credibilidad de lo directamente manifestado por la encargada de la Ferretería S & F, cuando significa que fue el procesado quien reclamó lo adquirido por el ente municipal, aunque nunca llegó a su destino.
Es que, para abundar en razones, si precisamente en su condición de Secretario de Participación y Desarrollo, era el procesado la persona más indicada para conocer no sólo las necesidades de los establecimientos a su cargo –colegio y biblioteca anexa-, sino los medios destinados a suplirlas, aparece extraño que una compra de los volúmenes de la consignada en el contrato suscrito con la ferretería, que incluye, entre otros artículos, diez mesas de tenis, no sea verificada por él o, cuando menos, debiendo conocer que se adquirieron, jamás note que no fueron suministradas, si se le dijese ajeno al delito.
En frente de tan contundente acervo incriminatorio, bien poca trascendencia tiene que la orden de pago firmada por el alcalde a favor de la Ferretería S&J, tenga fecha, 30 de diciembre de 1995, de un día anterior al de la elaboración de la factura –cuando se supone, para el trámite fiscal adecuado, que a los documentos necesarios en el cometido de ordenar el pago, se debe sumar la factura y consecuente constancia de haberse efectivamente recibido las mercancías-, y de varios días previos a aquel en el cual se recibieron los artículos, 10 de enero de 1996.
Ello no indica, cuando la prueba testimonial atrás referenciada confirma lo contrario, que no se hubiese entregado efectivamente la mercancía y que, en esa transacción ficticia, los propietarios del establecimiento de comercio se apropiasen del dinero pagado, diez millones de pesos, a cambio de nada.
Explicando la desarmonía, el copropietario de la Ferretería S&J, José Hildebrando Fajardo Beltrán[11] advierte cómo, en tratándose de dineros de vigencias a punto de expirar, para facultar puedan ser ellos utilizados dentro del periodo fiscal correspondiente, a fin de año se acostumbra pagar el suministro previo a la entrega de lo comprado.
Esa práctica común puede estimarse incluso irregular, pero explica suficientemente la desarmonía en las fechas, desde luego, de manera asaz diferente a como lo observa el casacionista para sustentar la inexistente violación planteada.
2.2. “Falso juicio de existencia al omitir valorar pruebas existentes en el proceso”.
No es cierto, como lo pregona el impugnante, que el Tribunal hubiese omitido considerar pruebas trascendentes para el debate.
Ocurre, en lo que toca con el informe de la Contraloría Departamental y como así lo destacó en su concepto el Procurador, que lo consignado allí respecto de las condiciones de inseguridad del almacén municipal de La Palma, y las varias labores que a la par desarrollaba el encargado de este –a quien también se reportó dedicado a la conducción del bus destinado a los dos planteles ofíciales de bachillerato en el municipio-, ninguna importancia tiene respecto de la investigación y, en concreto, acerca de la responsabilidad penal atribuida al procesado, por la potísima razón que los hechos remiten a reclamar en la ferretería los objetos y apropiarse de inmediato de ellos, sin llevarlos al almacén municipal, ni mucho menos al colegio y biblioteca anexa, lugar de destino final.
Por último, atinente a la otra prueba que destaca el casacionista no se tuvo en cuenta por el Tribunal, en su totalidad el representante del Ministerio Público, reprodujo, dentro del concepto previo y obligatorio previo a esta decisión, el apartado en el cual el Tribunal copiosa y expresamente aludió, entre otros documentos, a la Resolución Administrativa 000672, a través de la cual se ordenó el pago de lo contratado con la Ferretería S & F.
No se reporta existir, por ello, la omisión puesta de presente por el censor. Sucede simplemente que el Ad quem, le dio un valor diferente al que pretende darle el profesional del derecho que atiende los intereses del procesado, significando que esa orden de pago, junto con otros documentos –contratos, facturas, y órdenes de remisión-, demuestran que efectivamente se hizo y entregó el pedido.
Lo referente a la disonancia que reportan los documentos en cuestión acerca de las fechas de cobro del contrato y entrega de los artículos, que de nuevo es traído a colación por el casacionista para justificar la trascendencia de la supuesta omisión, ya fue tratado en el cargo anterior y no es necesario reiterarlo.
Así las cosas, una vez evaluada la totalidad de los cargos presentados por el impugnante para justificar, ya la nulidad de gran parte de lo actuado, ora la revocatoria del fallo en aras de proferir sentencia absolutoria, se ha de concluir en la impropiedad de lo solicitado, en el entendido que si bien se destaca un periodo procesal en el cual no contó con asistencia defensiva letrada el procesado, ello no reportó ningún daño trascendente a su condición sub iudice, y la evaluación que efectuó el Tribunal acerca del material probatorio arrimado a la encuesta, respeta las pautas legales y los criterios valorativos de la sana crítica, sin violación a las normas que regulan el aporte de los medios suasorios y la validez de los mismos.
De esta manera, la determinación de que el procesado, fungiendo como servidor público, Secretario de Participación y Desarrollo del municipio de La Palma, Cundinamarca, en adelantamiento de las funciones propias del cargo, acorde con el correspondiente manual y las tareas directamente asignadas por el alcalde municipal, acudió a la Ferretería S&J, el diez de enero de 2006, reclamó y se apropió de elementos eléctricos y deportivos por la suma de diez millones de pesos, se muestra acorde con los presupuestos fácticos, jurídicos y probatorios recogidos en el proceso, razón suficiente para que se entienda acorde a derecho el juicio de responsabilidad penal que en su contra hicieron las instancias, condenándolo como autor del delito de peculado por apropiación.
No se casará, por lo visto, la sentencia objeto de impugnación.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E :
- NO CASAR la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca.
- Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
[1] Auto del 16 de noviembre de 1999
[2] Sentencia del 30 de mayo de 2007, radicado 22917
[3] Véanse, entre otros, los radicados 11.393, del 11 de julio de 2002, 14.609, del 18 de abril de 2002, 15.230, del 13 de agosto de 2003, 20.571, del 22 de 0ctubre de 2003, y 15.666, del 4 de febrero de 2004.
[4] Sentencia del 8 de octubre de 2003, radicado 17404
[5] Folios 7, 8, 9 y10,del cuaderno original 1.
[6] Folios 70 y 71 del cuaderno original 2.
[7] Providencia del 3 de diciembre de 2003, Radicado 21539.
[8] Sentencia del 24 de octubre de 2002, radicado16323
[9] Auto del 12 de 0ctubre de 2006, radicado26067
[10] Folios 108 del cuaderno 1.
[11] Folio 219, cuaderno original 1
Publicado Por: julio 12, 2015