PENSION DE JUBILACION DOCENTE - No goza de un régimen especial / PENSION DE JUBILACION DOCENTE NACIONALIZADO - Régimen vigente en entidad territorial

 

En similar sentido ver providencias proferidas en los expedientes 1224-07; 2510-07; 462-08; 1468-00; 1719-07; 1078-07; 915-05; 1064-08

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-05252-01(0915-05)

 

Actor: HUGO ESAIN ULLOA FORERO

 

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por HUGO ESAÍN ULLOA FORERO contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo  de Prestaciones Sociales del Magisterio.

 

LA DEMANDA

 

HUGO ESAÍN ULLOA FORERO solicitó, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de las resoluciones Nos. 1814 de 24 de mayo de 2001 y 4829 de 30 de noviembre de 2001, expedidas por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante Bogotá D. C., que le negaron el derecho a disfrutar de una pensión ordinaria de jubilación en los términos de la Ley 6 de 1945 (Fls. 12 a 20).

Como consecuencia, a título de restablecimiento, solicitó ordenar el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, con los reajustes contemplados en la Ley 71 de 1988, a partir del 13 de diciembre de 1998 y pagar el valor de las condenas en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

 

Basó su petitum en los siguientes hechos:

 

Laboró en la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero desde el 16 de septiembre de 1968 hasta el 15 de diciembre de 1974 y se ha desempeñado como docente nacionalizado desde el 13 de febrero de 1974 hasta la fecha de la presentación de la demanda.

 

Se vinculó a la docencia en el orden territorial mediante el Decreto 105 de 1974 y en virtud de la Ley 91 de 1989 se convirtió en docente nacionalizado.

 

El 13 de diciembre de 1998 adquirió el estatus pensional al cumplir 50 años de edad pues nació el 13 de diciembre de 1948.

 

Por reunir los requisitos exigidos en la ley, el 18 de enero de 2001 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que tiene derecho.

 

La entidad accionada, mediante las Resoluciones Nos. 1814 de 24 de mayo de 2001 y 4829 de 30 de noviembre de 2001, le negó el derecho aduciendo que no cumple los requisitos establecidos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión por aportes pues la edad exigida para los hombres es de 60 años o más.

NORMAS VIOLADAS

 

Constitución Política, artículos,  2, 5, 6, 13, 25, 42, 46, 48, 53, 58 y 84; Ley 6 de 1945, artículo 17, literal b); Decreto 224 de 1972, artículo 4; Ley 100 de 1993, artículo 29; Ley 43 de 1975, artículos 5 y 6; Decreto Ley 2279 de 1979, artículos 3 y 36; Ley 33 de 1985, artículo 1, parágrafo 2; Ley 9 de 1989, artículo 15, numeral 1; Ley 43 de 1975; Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1994, artículos 105 y 115.

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, accedió a las  súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 90  a 108):

 

Durante su vida laboral el demandante ha sido empleado oficial toda vez que mientras estuvo vinculado por contrato de trabajo en la sociedad de economía mixta, Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, 6 años y 3 meses, fue trabajador oficial y su vinculación al Distrito Capital, Secretaría de Educación, desde 1974 hasta la fecha, como docente, obedece a una relación legal y reglamentaria.

 

Como el demandante se encuentra vinculado al sector oficial desde el 16 de septiembre  de 1968 y para el 29 de enero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, había laborado 16 años y 4 meses, el reconocimiento pensional se encuentra regulado por la Ley 6 de 1945.

EL RECURSO DE APELACIÓN

 

Al apelar la decisión del a quo la accionada expresó (Fls. 109 a 110):

 

La Ley 33 de 1985, norma aplicable a los empleados públicos en materia pensional, establece que la pensión de jubilación será equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para hacer aportes durante el último año de servicios.

 

Al entrar en vigencia la citada ley el actor había cumplido 15 años de servicios en el sector oficial, sumado el tiempo  laborado  en la Caja de Crédito Agrario, entre  1971 y 1974, de lo que se deduce que al 29 de enero de 1985 no había cumplido los 15 años previstos en la disposición para ser beneficiario del régimen de transición y poder pensionarse con 50 años de edad pues estos tiempos no pueden incluirsele.

 

Por haber aportado al Instituto de Seguros Sociales la norma aplicable es la Ley 71 de 1988 que establece el derecho de acceder a la pensión de jubilación a la edad de 60 años y no la Ley 6 de 1945, como equivocadamente lo entendió el Tribunal.

 

CONSIDERACIONES

 

EL PROBLEMA JURÍDICO

 

Consiste en decidir si el actor, HUGO ESAÍN ULLOA FORERO, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación en los términos del artículo 17 de la Ley 6 de 1945.

Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de las resoluciones Nos. 1814 de 24 de mayo de 2001 y 4829 de 30 de noviembre de 2001, expedidas por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante Bogotá D. C., que le negaron el reconocimiento pensional reclamado.

 

LO PROBADO EN EL PROCESO

 

El 14 de mayo de 2001, mediante Resolución No.1814, el Representante del Ministerio de Educación ante Bogotá D.C. le negó al actor el reconocimiento de la pensión de jubilación por no haber cumplido los 60 años de edad exigidos en la Ley 71 de 1988, aplicable a la pensión de jubilación por aportes (Fls. 2 y 3).

 

El 30 de noviembre de 2001, mediante Resolución No.4829, el  Representante del Ministerio de Educación ante Bogotá D.C., al resolver el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la decisión anterior la confirmó (Fls. 4 a 7).

 

El Liquidador de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero certificó que el demandante laboró en la entidad como trabajador oficial desde el 16 de diciembre de 1968 hasta el 15 de diciembre de 1974. Durante este lapso la pensión fue asumida por la Caja del 16 de septiembre de 1968 al 15 de febrero de 1972 y del 16 de febrero de 1972 al 15 de diciembre de 1974 el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales (Fl. 10).

 

La Secretaría de Educación de Bogotá D.C. certificó que el actor se vinculó como docente desde el 13 de febrero de 1974 y hasta a la fecha en que se expidió la constancia, 22 de febrero de 2001, no se había retirado del servicio (Fl. 9).

 

ANÁLISIS DE LA SALA

 

Le corresponde a la Sala resolver si el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por haber reunido el requisito de 20 años de servicios y 50 años de edad y si disfruta de un régimen especial de pensiones.

 

En consecuencia pasa a determinar cuáles son las normas que regulan el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, en calidad de docente, y si se aplican los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, en virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o, por el contrario, la preceptiva contemplada en la Ley 33 de 1985.

 

La Ley 6 de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, con el siguiente tenor:

 

“Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

 

[…]

 

1. b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”.

 

Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968  varió la edad de jubilación de los varones en los siguientes términos:

 

“Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.”.

 

El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945.

 

A su vez el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 dispone:

 

“Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer.

 

PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación solamente se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o labor no llegan al límite mínimo indicado, el cómputo se hará sumando las horas efectivamente laboradas y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga, se tomará como el de días laborados, los cuales se adicionarán con los de descanso remunerado y de vacaciones remuneradas.”.

 

El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que estableció la regla general para el reconocimiento de la pensión a los empleados oficiales de todos los niveles y consagró algunas excepciones, a saber:

“ARTICULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

 

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

 

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia  de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

 

[…]

 

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

 

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

 

[…]”.

 

El primer problema a resolver es si el actor se encuentra dentro del régimen general o en el de excepción por disfrutar “de un régimen especial de pensiones”.

 

El Decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente, entonces vigente, en su artículo 3º, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial.

 

Según las previsiones del decreto la especialidad del régimen hace referencia, entre otros aspectos, a la administración de personal y a algunos temas salariales y prestacionales.

En efecto, los docentes tienen la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Artículo 5 del Decreto 224 de 1972), pueden gozar de la pensión gracia (leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) e, incluso de pensión gracia y pensión de invalidez, y tales prerrogativas las confirman las leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279, 60 de 1993, artículo 6, y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

 

Sin embargo en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones.

 

Por lo anterior no puede la Sala ratificar lo expresado por la Corporación en sentencia de 10 de noviembre de 1999, proceso No. 3004-98, actor CARLOS JANCEY VERA HIGUITA, Consejero Ponente JAVIER DÍAZ BUENO, en la que se expresó que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 el sistema pensional de los empleados oficiales del nivel territorial se regía por la Ley 6 de 1945, régimen especial, y que por tanto tales empleados habían quedado exceptuados de la aplicación de la Ley 33 de 1985 por disposición del inciso 2 del artículo 1º de la misma, ya que antes de la Ley 100 de 1993 el régimen aplicable a dichos empleados era el establecido por la Ley 33 de 1985, con las excepciones en ella señaladas, dado que la misma determinó un régimen general, se reitera, aunque dejó a salvo algunas excepciones dentro de las cuales, como ya se dijo, no estaban los docentes.

 

Esta ley, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor:

 

“Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias.”.

 

La Ley 33 de 1985, sancionada el 29 de enero de 1985 y publicada en el Diario Oficial No. 36.856 de 13 de febrero de 1985, en relación con los empleados que ya llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de su expedición, en el artículo 1º, parágrafo 2, dispuso:

 

“PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

 

[…]”.

 

Para resolver el segundo problema sobre si el actor disfruta del beneficio de la pensión con 50 años de edad, debe partirse de lo dispuesto por la Ley 91 de 1989.

 

En virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación, iniciado mediante la Ley 43 de 1975, se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente.

 

En su artículo 15 la citada ley estableció:

 

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

 

1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

 

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

 

[…]”.

 

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

 

Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985.

 

Esta norma establecía en el parágrafo 2 la posibilidad para los “empleados oficiales” de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, respecto a la edad de jubilación, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a la fecha en que entró en vigencia, ello es, el 13 de febrero de 1985.

 

En otras palabras, si el demandante para el 13 de febrero de 1985, fecha de publicación de la ley, llevaba 15 años continuos o discontinuos de servicios, tenía derecho a pensionarse a la edad de 50 años.

 

De acuerdo con la certificación expedida por el Liquidador de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero el demandante laboró en la entidad como trabajador oficial, desde el 16 de diciembre de 1968 hasta el 15 de diciembre de 1974, tiempo que ha de tenerse en cuenta para computar los 15 años de servicios exigidos en la Ley 33 de 1985 pues, de acuerdo con los artículos 1 y 2 anteriormente trascritos, dicha ley regula el régimen pensional de “empleados oficiales”  que cobija al actor en su calidad de trabajador oficial.

 

La categoría de empleados oficiales se encuentra definida en el artículo 1 del Decreto 1848 de 1969 que preceptúa:

 

“ARTICULO 1o. EMPLEADOS OFICIALES. Definiciones:

 

1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales o Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta, definidos en los Artículos 5o., 6o. y 8o. del Decreto Legislativo 1050 de 1968.

 

2. Los empleados oficiales pueden estar vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo.

 

3. En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral.”.

 

Siendo la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero una Sociedad de Economía Mixta[1] para la fecha en que el actor prestó sus servicios en dicha entidad era considerado empleado oficial por haberse vinculado con la administración en calidad de trabajador oficial por una relación de carácter contractual laboral.

 

Dado que la Ley 33 de 1985 hace referencia a los empleados oficiales y durante el tiempo que el actor laboró en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero era considerado como tal ese lapso debe incluirse en el cómputo de los 15 años a fin de establecer si tiene derecho a  pensionarse a los 50 años de edad.

 

Como el actor, según lo probado en el proceso, prestó sus servicios como trabajador oficial en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero del 16 de septiembre de 1968 al 15 de diciembre de 1974 y como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 13 de febrero de 1974 al 22 de febrero de 2001, cuando se expidió la certificación, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con 16 años y 8 meses de servicios; en tal razón la Sala concluye que cumple los supuestos de hecho de la norma y, por tanto, tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 años de edad, pues nació el 13 de diciembre de 1948 (Fl. 11), por lo que el reconocimiento pensional debe efectuarse a partir de la fecha en que el derecho se hizo exigible, es decir, no hay lugar a decretar la prescripción de las mesadas ya que la reclamación se presentó el 18 de enero de 2001.

 

La entidad accionada aduce que la única posibilidad de acumular tiempos cotizados al ISS y a otras cajas de previsión social es bajo la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión por aportes, normatividad que no resulta aplicable al sub lite pues, como se señaló, para los empleados oficiales existe una regulación general que beneficia al actor, las leyes 6 de 1945 y 33 de 1985.

 

Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

Confírmase la sentencia de 26 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por HUGO ESAÍN ULLOA FORERO contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE                    BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

[1] De conformidad con la norma de su creación, Ley 57 de 1931, y los actos que la reestructuraron Ley 33 de 1971, artículo 7, y Decretos 130 y 133 de 1976,