23001-23-31-000-2003-00500-01(5381-05) Sección 1 2008 [Consejo de Estado]

TRABAJO SUPLEMENTARIO DEL ORDEN TERRITORIAL - Remuneración. Normatividad aplicable / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Reconocimiento

 

En el orden municipal el decreto 222 del 10 de febrero de 1932 estableció la normativa reguladora del trabajo en días dominicales y festivos, y previó, en su artículo 2º, que los obreros que por razón del servicio tuvieren que trabajar en día domingo o festivo, en los casos previstos en la ley 72 de 1931 y en el decreto reglamentario 1278 del mismo año o en día de fiesta nacional o religiosa tendrían derecho, a su elección, al descanso compensatorio o a un salario doble del que devengaban en día ordinario. A su turno, el artículo 3º previó que los empleados de sueldo mensual ocupados en las empresas u obras nacionales, departamentales o municipales que, debido a la índole del empleo que desempeñaran, tuvieren que trabajar los domingos o los días de fiesta nacional o religiosa tendrían derecho, a su elección, a que se les concediera el descanso compensatorio o una indemnización igual a la treintava parte de su sueldo. La norma en mención fue anulada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de julio de 2001.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 39 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 40

 

DOMINICALES Y FESTIVOS - Normatividad aplicable a empleados territoriales / DOMINICALES FESTIVOS - Trabajo ordinario. Remuneracion no requiere autorizacion / DOMINICALES Y FESTIVOS - Trabajo extraordinario. Remuneracion. Requisitos

 

Por tales circunstancias acoge la Sala, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normativa rectora de esta materia, las previsiones del artículo 39 del decreto 1042 de 1978, de cuyo tenor se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumple ordinariamente en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. Cabe señalar, adicionalmente, que el examen del artículo 39 del decreto 1042 de 1978 permite concluir que el trabajo en días dominicales y festivos que se cumple “ordinariamente” no necesita autorización para el efecto, pues precisamente la habitualidad y permanencia de la función, que por su naturaleza no es susceptible de interrupción, requiere que, con el fin de evitar trastornos y perjuicios en la prestación del servicio, se desplace el descanso del empleado para suplirlo por días compensatorios y con una doble remuneración. El texto del artículo 40 del decreto 1042 de 1978 que establece que el trabajo ocasional en días dominicales y festivos requiere ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien hubiere delegado tal atribución, especificando las tareas que hayan de desempeñarse. El reconocimiento respectivo se efectúa por resolución motivada.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 11978 - ARTICULO 39

 

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia 1895 DE 1998 Magistrado Ponente NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

 

HORAS EXTRAS - Normatividad aplicable a nivel territorial

 

La norma aplicable para el reconocimiento de las horas extras laboradas en días ordinarios es el decreto 1042 de 1978. Si bien tal disposición inicialmente era aplicable sólo a los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, posteriormente se extendió a los entes del nivel territorial, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978

 

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia 1895 de 1998 Magistrado Ponente NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

 

TRABAJO SUPLEMENTARIO DE LOS CELADORES DEL ORDEN TERRITORIAL - Jornada que excede las 44 horas semanales / COMPENSATORIOS - Reconocimiento

 

De acuerdo con el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, reformado por el decreto 85 de 1986, la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Lo que significa que la jornada que excede dicho tope debe considerarse como trabajo suplementario y, por tanto, debe ser remunerada o compensada. El artículo 34 del decreto 1042 de 1978, estipuló un recargo del treinta y cinco por ciento sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna a su vez, el artículo 35 ibídem estipuló que cuando la labor se desarrolle ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante ésta última se remunerará con el recargo del 350/0. se evidencia que, para el periodo reclamado (1999 a 2001), el actor trabajó 8 horas diarias de lunes a viernes (12 M. a 8 P.M) y 24 horas diarias los sábados, domingos y festivos (6 A.M. a 6 A.M), y que la administración no reconoció ni pago, en dicho lapso, la totalidad de los emolumentos que se derivaron necesariamente de dichas jornadas (dominicales y festivos, descansos compensatorios, horas extras y recargos nocturnos).

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 33 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 34 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 35 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 33

 

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia 10251 Magistrado Ponente CLARA FORERO DE CASTRO

 

TIEMPO ULTRASUPLEMENTARIO - Reconocimiento / RECARGO NOCTURNO - Normatividad aplicable. Reconocimiento de empleada del orden departamental

 

Debe tenerse en cuenta que el artículo 36 del decreto 1042 de 1978, en concordancia con el artículo 37 ibídem, señaló que en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales; y que si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria supera dicha cantidad, el excedente debe reconocerse en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo. Con las reglas mencionadas, la Sala procederá a promediar las horas extras mensuales trabajadas por el demandante, para determinar el tope y si este da lugar al reconocimiento de tiempo ultrasuplementario. Para concretar el valor de los recargos solicitados, es necesario remitirse al artículo 34 del decreto 1042 que establece la “Jornada Ordinaria Nocturna” de 6:00 P.M. a 6:00 A.M. del día siguiente. De igual forma el artículo 35, que dispone que cuando la labor se desarrollar ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyen horas diurnas y nocturnas, como en el caso de autos, la parte del tiempo trabajada durante las horas nocturnas se remunerará con un recargo del 350/0.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 ARTICULO - 34 / DECRETO 1042 DE 1978 ARTICULO 36 / DECRETO 1042 DE 1978 ARTICULO 37

 

TRABAJO SUPLEMENTARIO DEL ORDEN TERRITORIAL - Remuneración. Normatividad aplicable / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Reconocimiento

 

En el orden municipal el decreto 222 del 10 de febrero de 1932 estableció la normativa reguladora del trabajo en días dominicales y festivos, y previó, en su artículo 2º, que los obreros que por razón del servicio tuvieren que trabajar en día domingo o festivo, en los casos previstos en la ley 72 de 1931 y en el decreto reglamentario 1278 del mismo año o en día de fiesta nacional o religiosa tendrían derecho, a su elección, al descanso compensatorio o a un salario doble del que devengaban en día ordinario. A su turno, el artículo 3º previó que los empleados de sueldo mensual ocupados en las empresas u obras nacionales, departamentales o municipales que, debido a la índole del empleo que desempeñaran, tuvieren que trabajar los domingos o los días de fiesta nacional o religiosa tendrían derecho, a su elección, a que se les concediera el descanso compensatorio o una indemnización igual a la treintava parte de su sueldo. La norma en mención fue anulada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de julio de 2001.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 39 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 40

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 23001-23-31-000-2003-00500-01(5381-05)

 

Actor: JUAN RODRIGO ALTAMIRANDA BARRERA

 

Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA

 

 

Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

 

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

 

 

ANTECEDENTES

 

Juan Rodrigo Altamiranda Barrera, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos: oficio No. 0242 de 22 de febrero de 2002, expedido por el Secretario de Educación del Departamento de Córdoba, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de  trabajo suplementario prestado como celador del Centro Docente Colegio “Cristóbal Colón” de Montería, y acto ficto negativo originado por la falta de decisión de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el mencionado oficio 0242 de 2002 (fl. 2).

 

A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la demandada, a través del Fondo Educativo Departamental (FED) o de la entidad que haga sus veces, a pagar: horas extras diurnas y nocturnas; recargos nocturnos; descansos compensatorios, dominicales y festivos, con sus respectivos excedentes, emolumentos que no fueron reconocidos ni pagados en algunos o en todos los meses de 1999, 2000 y 2001, los cuales ascienden a $10,000.000.oo. Por último, pide que la condena se liquide con intereses moratorios y que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

 

El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, manifiesta que desde antes de 1999 los rectores de los centros educativos nacionales y nacionalizados a cargo del Fondo Educativo Departamental  -  FED certificaban, conforme a lo establecido en la ley 64 de 1946 y los decretos 1042 de 1978 y 085 de 1986 y de acuerdo con las necesidades del servicio, horas extras, recargos nocturnos, descansos compensatorios, dominicales y festivos laborados por los celadores de sus plantas.

 

Destaca que el Fondo Educativo Departamental – FED de Córdoba, desconoce la normativa reseñada, pues ha venido reconociendo 50 horas extras mensuales a los celadores de los centros educativos a su cargo, a pesar de que las certificaciones expedidas para tal efecto, permiten establecer que fue mayor el tiempo laborado. Asevera que igual situación ocurre con los recargos nocturnos, los descansos compensatorios y los dominicales y festivos.

 

Precisa que dichos desconocimientos laborales pueden ser comprobados en el plenario: “1º. Mediante la certificación del anterior Secretario de Educación del Departamento Dr. Rafael Sánchez Lugo. 2º. Mediante la certificación expedida por el rector del Centro Docente ….3º. Mediante las colillas de pagos mensuales …..4º. Mediante las relaciones de pago mensuales y anuales que se le hicieron ……5º. Mediante certificación expedida por la señora Patricia Sánchez Barreto, Coordinadora Nómina Novedades del FED, de la Secretaria de Educación del Departamento de Córdoba..”  (fl. 4)

 

Explica que por tales anomalías, debió presentar reclamación administrativa, junto con otros compañeros en igual situación, la cual fue resuelta desfavorablemente a través del oficio acusado No. 0242 de 2002.

 

Sostiene que contra el mencionado oficio interpuso los recursos de ley, los cuales no fueron decididos por la entidad demandada, dando origen al silencio administrativo negativo atacado.

 

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró no probadas las excepciones propuestas y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 72, 73).

 

Señaló que en el expediente está demostrado que el actor trabajó como celador en el Colegio Cristóbal Colón de Montería desde el 30 de julio de 1986 hasta el 9 de enero de 2003, lapso en el cual desempeñó sus funciones en las siguientes jornadas de trabajo: (i) Desde 1986 a 1995,  veinticuatro horas al día, descansando día de por medio, (ii) Desde 1995, 8 horas diarias de lunes a viernes y 24 horas diarias los sábados, domingos y festivos, sin recibir descanso compensatorio (fl. 68).

 

Estimó que de “conformidad con el Art. 1º de la ley 64 de 1946, debe cancelársele con un recargo del 350/0 y no debe exceder de 44 horas a la semana, tal como lo establece el Art. 1º del decreto 85 de 1986, modificatorio del Art. 33 del decreto 1042 de 1978, lo que indica que las horas laboradas por el actor por encima de este término, deben tenerse como trabajo extra o suplementario y por consiguiente, deben ser remuneradas  o compensadas con descanso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del decreto 1042 antes citado” (fl. 69).

 

Precisó que el demandante tiene derecho a que se le reconozca una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo trabajado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, “sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenía derecho por haber laborado el mes completo”.

 

Concluyó que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto desconocieron los emolumentos solicitados, los cuales, de acuerdo con las disposiciones citadas, debieron reconocerse así:

 

 

“PARA EL AÑO DE 1999, TIENE DERECHO:

 

• Al pago del TIEMPO ULTRASUPLEMTARIO (sic) (Excedente de horas extras), porque el suplementario u horas extras ya fue cancelado, según las pruebas que obran a folios 14 y 33.
• DESCANSO COMPENSATORIO, por haber trabajado domingos y festivos, previo descuento de lo cancelado por este concepto, según el certificado a folio 14.

 

PARA EL AÑO 2000, TIENE DERECHO:

 

• Al pago de RECARGOS NOCTURNOS Y COMPENSACIÓN DINERARIA, por trabajos en domingos y festivos, con arreglo a la constancia a folio 39.
• No se accede al pago de las otras pretensiones, porque no se probó lo pretendido.

 

PARA EL AÑO 2001, TIENE DERECHO:

 

• Al pago del tiempo ultrasuplemtario (sic) y al recargo nocturno que resulte, previa concreción de las horas extras trabajadas. (Teniendo en cuenta la prueba obrante a folio 34, que admite el trabajo del demandante por encima de las 60 horas extras mensuales, quedando entonces, insoluto el tiempo ultrasuplementario laborado por encima de las 60 horas extras mensuales pagadas).
• No se condenará al descanso compensatorio, porque de acuerdo a la certificación a folio 34 del expediente, sin infirmar por la parte demandante se le reconoció el descanso compensatorio” (fls. 70, 71).

 

 

FUNDAMENTO DEL RECURSO

 

La parte actora solicita que se modifique la sentencia apelada, en el sentido de conceder todos los derechos laborales reclamados (fl. 80).

 

Sostiene, en síntesis, que de la documentación obrante en el expediente se desprende que el demandante trabajó más de ochenta horas extras diurnas y nocturnas al mes, al igual que recargos nocturnos,  dominicales y festivos, sin compensatorios.

 

Reitera que la administración no reconoció ni canceló ninguno de los emolumentos solicitados en los meses de enero, febrero y marzo de 1999 y 2000 (fl. 77). Señala que en los meses restantes, éstos fueron cancelados de forma incompleta.

 

Precisa que en enero, febrero, marzo y abril de 2001, al demandante no se le canceló ninguno de los factores salariales reclamados;  señala que los meses restantes éstos se pagaron, pero parcialmente.

 

Resalta que la ausencia de pago mencionada, se comprueba con las colillas de nómina originales que obran a folios 35, 36 y 37 del expediente.

 

Señala que el a - quo sin fundamento legal discriminó las pretensiones de la demanda, desconociendo la normativa que regula la materia y lo probado en el expediente, pues solo reconoció algunos  emolumentos, omitiendo las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos solicitados en 1999, 2000 y 2001 (fl. 80).

 

Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

 

 

CONSIDERACIONES

 

 

En el sub - lite se busca establecer si el demandante tiene derecho, en los periodos solicitados, al reconocimiento y pago de trabajo suplementario como: dominicales y festivos, descansos compensatorios, horas extras y recargos nocturnos.

 

La Sala considera que antes de abordar la controversia es necesario hacer algunas precisiones con relación a la normativa que regula algunos de los emolumentos solicitados:

 

1. Marco normativo

 

1.1  En cuanto a los dominicales y festivos:

 

En el orden municipal el decreto 222 del 10 de febrero de 1932 estableció la normativa reguladora del trabajo en días dominicales y festivos,  y previó, en su artículo 2º, que los obreros que por razón del servicio tuvieren que trabajar en día domingo o festivo, en los casos previstos en la ley 72 de 1931 y en el decreto reglamentario 1278 del mismo año o en día de fiesta nacional o religiosa tendrían derecho, a su elección, al descanso compensatorio o a un salario doble del que devengaban en día ordinario.

 

A su turno, el artículo 3º ibídem previó que los empleados de sueldo mensual ocupados en las empresas u obras nacionales, departamentales o municipales que, debido a la índole del empleo que desempeñaran, tuvieren que trabajar los domingos o los días de fiesta nacional o religiosa tendrían derecho, a su elección, a que se les concediera el descanso compensatorio o una indemnización igual a la treintava parte de su sueldo.

 

La norma en mención fue anulada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de julio de 2001[1]. Para fundamentar la decisión se aludió al fallo de 23 de octubre de 1997, dictado en el proceso No. 14.304 promovido por Sergio I. Castrillón, M.P: Dolly Pedraza de Arenas,  cuyo tenor es el siguiente:

 

“...Lo anterior muestra cómo las normas que regulan la materia para los órdenes departamental y municipal han caído en la obsolescencia frente a otras que regulan este sistema de remuneración para el resto de trabajadores, y ello sin lugar a dudas rompe con el derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, sin que exista una razón distinta al olvido del legislador de proveer la normatividad respectiva, toda vez que si bien no puede sostenerse el derecho absoluto del trabajador a una remuneración igual aún en cargos similares en los distintos órdenes, sí puede exigirse un trato semejante respecto a las condiciones generales que rigen el régimen salarial, como sería en este caso el régimen del descanso remunerado y de la remuneración del trabajo habitual en días de descanso obligatorio.

 

...En estas condiciones el artículo 3° del Decreto 222 de 1932 que es el que ha venido aplicando la demandada para remunerar el trabajo en dominicales y festivos del demandante resulta contrario a la Constitución Política de 1991 y es deber del juez inaplicarlo en el caso sub lite, conforme a lo ordenado por el artículo 4º de la Carta.

 

Y como a falta del artículo 3º del Decreto 222 de 1932, surge un vacío normativo en cuanto a la remuneración del trabajo habitual en dominicales y festivos respecto de los servidores municipales, habrá de acudirse como lo pide el recurrente al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de la norma que para el orden nacional regula materia semejante, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 8° de la Ley 153 de 1887...” (Resaltado fuera del texto).

 

Por tales circunstancias acoge la Sala, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normativa rectora de esta materia, las previsiones del artículo 39 del decreto 1042 de 1978, de cuyo tenor se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumple ordinariamente en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

 

Cabe señalar, adicionalmente, que el examen del artículo 39 del decreto 1042 de 1978 permite concluir que el trabajo en días dominicales y festivos que se cumple “ordinariamente” no necesita autorización para el efecto, pues precisamente la habitualidad y permanencia de la función, que por su naturaleza no es susceptible de interrupción, requiere que, con el fin de evitar trastornos y perjuicios en la prestación del servicio, se desplace el descanso del empleado para suplirlo por días compensatorios y con una doble remuneración.

 

Sobre la habitualidad en la prestación del servicio en días dominicales y festivos, la Sala comparte las razones expuestas en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil: [2]

 

“....De la norma general sobre descansos dominicales y festivos, se exceptúan también en el régimen laboral del empleado público aquellos servicios que por su naturaleza no son susceptibles de interrupción, con el fin obvio de evitar los trastornos y perjuicios a aquella ajenos y de asegurar la continuidad en la prestación de dichos servicios.

 

Pero no han sido especificadas, como tampoco en el régimen del trabajador particular, las actividades no susceptibles de interrupción y que por ello imponen al empleado público el deber de laborar los días dominicales o festivos.

 

Además de las características de servicio público propias de las actividades en cuestión, es decir su eficacia, regularidad y permanencia, la de continuidad resulta acentuada en tal forma que desplaza el descanso del empleado a otros días y torna en habitual y permanente su trabajo en dominicales y festivos.

 

Esta consecuencia determina que surja, a su turno el derecho del empleado a una retribución especial por su trabajo en dichos días y a un descanso compensatorio, sin perjuicio de la asignación a que tenga derecho por haber trabajado en el mes completo.”.

 

Es, pues, la naturaleza del servicio la que determina que su prestación sea habitual y permanente y que llegue a ser “ordinario” para el empleado el servicio que preste en dominicales y festivos, como lo califica el art 39 del decreto 1042 de 1978 trascrito en la consulta”.

 

Precisa lo anterior, el texto del artículo 40 del decreto 1042 de 1978 que establece que el trabajo ocasional en días dominicales y festivos requiere ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien hubiere delegado tal atribución, especificando las tareas que hayan de desempeñarse. El reconocimiento respectivo se efectúa por resolución motivada.

 

• Respecto a las horas extras:

 

La norma aplicable para el reconocimiento de las horas extras laboradas en días ordinarios es el decreto 1042 de 1978. Si bien tal disposición inicialmente era aplicable sólo a los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, posteriormente se extendió a los entes del nivel territorial, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación: [3]

 

“Aprecia la Sala, que la jornada de trabajo establecida para el orden departamental al que pertenecía el actor y equivalente a cuarenta y ocho (48) horas a la semana prevista en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 y a su turno, la remuneración para el trabajo adicional o suplementario que se ejecute en estas labores “estipulada equitativamente por las partes” según el parágrafo 3º ibidem, resulta inequitativa y desigual con las disposiciones que sobre la misma materia existe para el orden nacional y que prevén una jornada de trabajo para dichas actividades de cuarenta y cuatro (44) horas semanales (Decreto 0085 de 1986) y una remuneración equivalente al 250/0 para el trabajo extra diurno sobre el salario ordinario y de un 750/0 para el trabajo extra nocturno sobre la asignación básica mensual (artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978), máxime porque tratándose de empleados públicos es la ley y no el convenio la que tiene autoridad para fijar el régimen salarial de dichos servidores.

 

Siendo así, el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 en los apartes que se han señalado, desconoce el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P., pues no se justifica el trato diferente otorgado a los empleados que desempeñen en el orden territorial labores de celaduría plasmado en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 y en consecuencia, surge la necesidad de inaplicar tales disposiciones a la luz de lo dispuesto en el artículo 4º de la C.P.; por ende, el vacío normativo se suplirá con las preceptivas del Decreto 1042 de 1978 en los artículos 36 y 37 y el Decreto 0085 de 1986” (Resaltado fuera del texto).  

 

“(...) es necesario señalar que el régimen que gobierna en este aspecto, a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto, en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los decretos - leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998

(...).

Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados.

 

A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en materia de la jornada de trabajo, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo.

(...)”.

 

 

De acuerdo con el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, reformado por el decreto 85 de 1986, la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Lo que significa que la jornada que excede dicho tope debe considerarse como trabajo suplementario y, por tanto, debe ser remunerada o compensada.

 

Así se dispuso en sentencia de 3 de julio de 1997, M.P. Dra. Clara Forero de Castro, expediente No.10.251, actor: Luis Agenor León Mercado:

 

“Ese trabajo del demandante, cumplido todo en horario nocturno, debe cancelársele con el recargo del 350/0 de que trata la norma ya citada.

 

Mas como desempeñaba el cargo de celador y según el artículo 1 del decreto 85 de 1986, modificatorio del artículo 33 del decreto 1042 de 1978, su jornada laboral debía comprender máximo 44 horas en la semana, las horas extras que excedan este tope deben tomarse como trabajo extra o suplementario, por tanto deben ser remuneradas o compensadas con descanso (...).”.

 

1.3  Sobre el recargo nocturno:

 

El artículo 34 del decreto 1042 de 1978, estipuló un recargo del treinta y cinco por ciento sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna:

 

“ARTICULO 34. DE LA JORNADA ORDINARIA NOCTURNA. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a. m. del día siguiente.

 

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

 

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6:00 p.m. completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”.

 

 

A su vez, el artículo 35 ibídem estipuló que cuando la labor se desarrolle ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante ésta última se remunerará con el recargo del 350/0.

 

2. Análisis de la controversia planteada:

 

Obra en el expediente:

 

-  Certificación de la Secretaria de Educación del Departamento de Córdoba, en la que se relacionan los pagos efectuados al señor Juan Rodrigo Altamiranda Barrera por concepto de dominicales y festivos, compensatorios, horas extras y recargos nocturnos durante los años de 1999 a 2001. De dicha constancia se evidencia que al demandante no se le cancelaron varios de los emolumentos solicitados (fl. 14).

 

-  Desprendibles de nómina que corroboran el pago de algunos emolumentos certificados a folio 14 (fls. 36, 37,38).

 

-  Oficio suscrito por la Coordinadora de Nómina y Novedades de la Secretaria de Educación de Córdoba, en la cual se señala que:

 

“Al personal de celaduría de nómina FED, se le liquidó y pagó en el año 1999, hasta un tope máximo de cincuenta (50) Horas Extras, así hubiesen laborado más, de acuerdo a las constancias expedidas por los rectores o jefes autorizados en cada plantel donde laboran.

 

Esta restricción de pago se produjo, atendiendo las limitaciones existentes en ese entonces por la oficina de Presupuesto FED. Igualmente le comunico que no se les liquidó Descanso Compensatorio en ese año” (fl. 33).

 

-  Constancia de la Profesional Universitaria de la Secretaría de Educación Departamental, en la que se precisa:

 

“La suscrita liquidadora de horas extras o tiempos suplementarios de los celadores del FED, a solicitud del Doctor VICTOR JIMENEZ FUENTES Certifica, que durante el año 2001 la Secretaria de Educación Departamento o Fondo Educativo Departamental FED, les liquidó y reconoció a los celadores de los centros educativos del FED 60 horas extras mensuales, no obstante que conforme a los reportes de los rectores de los centro educativos los celadores trabajaban más de 60 horas extras mensuales, así mismo se les reconoció y liquidó descanso compensatorio, los cuales fueron incluidos en otro código” (fl. 34).

 

-  Certificación expedida por el Rector del Colegio Cristóbal Colón de Montería, en la que se manifiesta:

 

“el señor JUAN RODRIGO ALTAMIRANDA BARRERA, Identificado con c.c. # 6´867.195 de Montería, fue nombrado Celador de esta Institución mediante Decreto # 000435 de Julio 30 de 1.986 y ha venido desempeñando ese cargo hasta la fecha, trabajando en la siguiente forma:

 

Desde el año de 1.986, hasta el año de 1.995 trabajó 24 horas diarias de 5 P.M. a 5 P.M del día siguiente (un día de trabajo y uno de descanso).

 

Desde 1.995 hasta la fecha, viene trabajando 8 horas diarias de 12 M. a 8 P.M y viene trabajando los Sábados, los Domingos y festivos 24 horas diarias de 6 A.M. a 6 A.M. del día siguiente, sin recibir los descansos compensatorios” (Resaltado fuera del texto  -  fl. 39).

 

De los documentos que anteceden, se evidencia que, para el periodo reclamado (1999 a 2001), el actor trabajó 8 horas diarias de lunes a viernes (12 M. a 8 P.M) y 24 horas diarias los sábados, domingos y festivos  (6 A.M. a 6 A.M), y que la administración no reconoció ni pago, en dicho lapso, la totalidad de los emolumentos que se derivaron necesariamente de dichas jornadas (dominicales y festivos, descansos compensatorios, horas extras y recargos nocturnos).

 

La parte actora reitera que los dominicales y festivos, las horas extras y los recargos nocturnos no fueron cancelados en los meses de enero, febrero y marzo de 1999; enero, febrero y marzo de 2000, y enero, febrero, marzo, abril, julio, agosto, octubre y noviembre de 2001. Precisa que en los meses restantes de cada anualidad, dichos emolumentos se pagaron pero de forma parcial.

 

Agrega, que los compensatorios no fueron cancelados en los doce meses de 1999, 2000 y 2001 (fl. 28)

 

La Sala procederá a verificar la existencia de los derechos reclamados, teniendo en cuenta que, si hay lugar a hacer reconocimientos, el mes de enero de 1999 se encuentra prescrito (fl. 10 – petición de 31 de enero de 2002).

 

2.1  Dominicales y festivos:

 

En este punto, como está demostrado que el demandante trabajó domingos y festivos, sin recibir el correspondiente descanso compensatorio, y que su labor de celaduría fue cumplida en esos días de forma habitual y permanente (fl. 39), la administración debió recompensarlo  con el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, así:

 

-  En lo que atañe a los domingos y festivos laborados en los meses de febrero y marzo de 1999, se deberán pagar 18 días de salario, en razón a que fueron 9 los domingos y festivos trabajados. No habrá pronunciamiento respecto del mes de enero por prescripción trienal.

 

A pesar de que se observa que en el mes de octubre tampoco se canceló dicho emolumento, la Sala no ordenará su compensación, porque éste no fue objeto de solicitud, ni de debate en la vía gubernativa.

 

-  Respecto a los domingos y festivos laborados en los meses de enero, febrero y marzo de 2000, se deberán pagar 32 días de salario, en razón a que fueron 16 los domingos y festivos trabajados.

 

-  En cuanto a los domingos y festivos laborados en los meses de enero, febrero, marzo, abril, julio, agosto, octubre y noviembre de 2001, se deberán pagar 82 días de salario, en razón a que fueron 41 los domingos y festivos trabajados.

 

A pesar de que se observa que en el mes de mayo tampoco se canceló dicho emolumento, la Sala no ordenará su compensación, porque éste no fue objeto de solicitud, ni de debate en la vía gubernativa.

 

2.2 Compensatorios:

 

Con relación al tema se encuentra acreditado que: (i) desde 1995 el demandante trabajó domingos y festivos, sin recibir el correspondiente descanso compensatorio (fl. 39); (ii) no le fue cancelado dicho emolumento en el año de 1999 (fl. 33); (iii) este concepto fue incluido en nómina con otro código y cubierto en su totalidad en el año 2001 (fl. 34) y (iv) en esa última anualidad se pagó directamente la compensación aquí reclamada en junio, septiembre y diciembre  (fl. 14).

 

Así las cosas, con fundamento en el número de dominicales y festivos ordenados en el punto anterior, se conservará en este punto lo dispuesto por el a - quo.

 

 

 

 

2.3 Horas extras y tiempo ultrasuplementario:

 

La parte demandante reitera que las horas extras no fueron canceladas en los periodos reseñados y que en los restantes dicho reconocimiento fue parcial.

 

Explica que el pago fue parcial porque “por disposición e instrucciones de la Secretaría de Educación del Departamento sólo se le reconoció y pagó 50 horas extras mensuales, no obstante, que conforme a la certificación expedida por el Rector del Centro Docente, mi representado trabaja más de 50 horas extras mensuales” (fl. 28).

 

En primer lugar, observa la Sala que a pesar de que en la mayoría de los reconocimientos efectuados por la administración aparece el texto “HOREXT DIU ADMON”, no se entrará a verificar si se incluyeron en dicho concepto las horas extras nocturnas trabajadas o si estas quedaron pendientes, por cuanto la inconformidad radica únicamente en el tope, no en la cuantía (fl. 14).

 

Para resolver dicha inconformidad, debe tenerse en cuenta que el artículo 36 del decreto 1042 de 1978, en concordancia con el artículo 37 ibídem, señaló que en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales; y que si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria supera dicha cantidad, el excedente debe reconocerse en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo.

 

Con las reglas mencionadas, la Sala procederá a promediar las horas extras mensuales trabajadas por el demandante, para determinar el tope y si este da lugar al reconocimiento de tiempo ultrasuplementario:

 

En el sub - lite, se tiene que el demandante trabajó, conforme a las pruebas ya vistas, 8 horas diarias de lunes a viernes de 12 M a 8 P.M. y 24 horas diarias los sábados y domingos de 6 A.M. a 6 A.M, horas que sumadas (40 de lunes a viernes + 48 de sábados y domingos), arrojan en  total 88 a la semana y “352 al mes”.

 

Como con el horario habitual del demandante (de lunes a viernes de 12 M a 8 P.M) sólo se completaron 40 horas de las 44 que conforman la jornada ordinaria de trabajo, se dirá que ésta se cumplió los días sábados a las 10 A.M; por lo que el tiempo que excede dicha hora se entenderá como extra o suplementario, así:

 

-  Los sábados 8 horas extras diurnas y 12 horas extras nocturnas.

 

-  Los domingos 12 horas extras diurnas y 12 horas extras nocturnas.

 

Estas horas sumadas los fines de semana arrojan: 20 horas extras diurnas y 24 extras nocturnas, las cuales multiplicadas por ocho (el número de sábados y domingos del mes), dan  80 horas extras diurnas y 96 extras nocturnas mensuales. Datos que sumados a 176 (promedio de horas mensuales de la jornada ordinaria) arrojan “el total de horas trabajadas al mes “352”.

 

Con el referente de las horas extras trabajadas mensualmente, se procederá a hacer los siguientes reconocimientos:

 

-  100 horas extras por los meses de febrero y marzo de 1999, porque en esos periodos se demostró que el actor no recibió valor alguno por dicho concepto (fl. 14). No habrá pronunciamiento respecto del mes de enero, por prescripción trienal.

 

A pesar de que se observa que en el mes de octubre tampoco se canceló dicho emolumento, la Sala no ordenará su compensación, porque éste no fue objeto de solicitud, ni de debate en la vía gubernativa.

 

-  150 horas extras por los meses de enero, febrero y marzo de 2000, porque en esos periodos se demostró que el actor no recibió valor alguno por dicho concepto (fl. 14).

 

A pesar de que se observa que en el mes de abril tampoco se canceló dicho emolumento, la Sala no ordenará su compensación, porque éste no fue objeto de solicitud, ni de debate en la vía gubernativa.

 

-  400 horas extras por los meses de enero, febrero, marzo, abril, julio, agosto, octubre y noviembre de 2001, porque en esos periodos se demostró que el actor no recibió valor alguno por dicho concepto (fl. 14).

 

A pesar de que se observa que en el mes de junio tampoco se canceló dicho emolumento, la Sala no ordenará su compensación, porque éste no fue objeto de solicitud, ni de debate en la vía gubernativa.

 

Advierte la Sala que las horas ordenadas deberán pagarse como “extras nocturnas”, porque, como se vio, fue mayor su proporción mensual (80 horas extras diurnas y 96 extras nocturnas). De no hacerse así, se estarían desconociendo, lo que resulta a todas luces injusto, pues la ley da un tratamiento especial a quienes como el actor se someten a trabajar en jornada nocturna.

 

-  Las horas que exceden el tope legal ordenado, deberán reconocerse en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo, que para su liquidación y pago en esta condena serán reconocidos en dinero, como retribución por el no disfrute del descanso compensatorio. Esta orden cobija el excedente de horas extras que se causaron en el año 2000, por cuanto el  a - quo lo reconoció para los años 1999 y 2001.

 

 

 

2.4  Recargo nocturno:

 

Para concretar el valor de los recargos solicitados, es necesario remitirse al artículo 34 del decreto 1042 que establece la “Jornada Ordinaria Nocturna” de 6:00 P.M. a 6:00 A.M. del día siguiente. De igual forma el artículo 35 ibídem, que dispone que cuando la labor se desarrolla ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyen horas diurnas y nocturnas, como en el caso de autos, la parte del tiempo trabajada durante las horas nocturnas se remunerará con un recargo del 350/0.

 

En este punto, la Sala sólo se referirá al recargo causado en el horario habitual del demandante de lunes a viernes de 12 M a 8 P.M., porque, como ya se vio, el tiempo trabajado los fines de semana en la jornada ordinaria nocturna se compensó como horas extras.

 

Así las cosas, se tiene que el actor trabajó dos horas nocturnas diarias de lunes a viernes (6 P.M a 8 P.M), las cuales suman a la semana 10 y al mes 40. Horas que sin lugar a dudas, con el fundamento legal expuesto,  deben ser remuneradas con el recargo del 350/0.

 

Con el promedio establecido, la Sala sólo ordenará el recargo nocturno de 1999, por cuanto el a - quo realizó el reconocimiento respectivo para los años  2000 y 2001.

 

-  Se reconoce el recargo nocturno en los meses de febrero y marzo de 1999, porque en esos periodos se demostró que el actor no recibió valor alguno por dicho concepto (fl. 14). No habrá pronunciamiento respecto del mes de enero por prescripción trienal.

 

A pesar de que se observa que en el mes de octubre tampoco se canceló dicho emolumento, la Sala no ordenará su compensación, porque éste no fue objeto de solicitud, ni de debate en la vía gubernativa.

 

Al haberse desvirtuado parcialmente la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, la sentencia objeto de alzada amerita ser confirmada, adicionándola en el sentido de reconocer y ordenar el pago de horas extras, dominicales y festivos (febrero y marzo de 1999; enero, febrero, marzo de 2000; enero, febrero, marzo, abril, julio, agosto, octubre y noviembre de 2001);  tiempo ultrasuplementario (enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000) y recargo nocturno (febrero y marzo de 1999).

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

F A L L A

 

 

CONFÍRMASE la sentencia de cuatro (4) de noviembre de dos mil cuatro (2004), mediante la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró no probadas las excepciones propuestas, decretó la nulidad del oficio 0242 de 22 de febrero de 2002 y del acto ficto negativo8, y denegó las demás pretensiones de la demanda promovida por Juan Rodrigo Altamiranda Barrera contra el Departamento de Córdoba.

 

ADICIÓNASE en lo siguiente:

 

1. INAPLICASE, por resultar contrario al artículo 13 de la Constitución Política, el artículo 3º de la ley 6ª de 1945.

 

2. CONDENASE al Departamento de Córdoba a pagar al actor, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia, horas extras, dominicales y festivos (febrero y marzo de 1999; enero, febrero, marzo de 2000; enero, febrero, marzo, abril, julio, agosto, octubre y noviembre de 2001); tiempo ultrasuplementario (enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000) y recargo nocturno (febrero y marzo de 1999).

 

Las sumas a pagar se actualizarán de conformidad con la siguiente fórmula:

 

R= Rh x índice final

índice inicial

 

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

 

La presente providencia se cumplirá conforme a los artículos 176 a 178 del C.C.A.

 

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

 

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

 

 

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN                  ALFONSO VARGAS RINCON

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1]  Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 5 de julio de 2001, Expediente Nro. 1895-98.

[2]  Citada en el Texto Derecho Administrativo Laboral, Diego Younes Moreno, Editorial Temis, Octava Edición, página 122.

[3] Sentencia del 13 de febrero de 2003. Expediente No. 3223-01. Magistrado Ponente. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado; Sentencia  de 28 de julio de 2005, Expediente No. 2317-04, Magistrado Ponente  Ana Margarita Olaya Forero

 

8 Originado en la falta de trámite de los recursos de reposición y apelación interpuesto en contra del oficio 0224 de 2002.