CONCURSO DE MERITOS - Procedencia excepcional de la acción de tutela cuando el medio ordinario de defensa no es idóneo.  Reiteración jurisprudencial

 

Tratándose de concursos de méritos, esta Subsección ha considerado que la acción de tutela es procedente para controvertir los actos que se profiera al interior de éste (salvo por regla general las listas de elegibles, dada la significativa importancia de las mismas y los efectos que tienen frente al concurso de méritos y sus participantes), en atención a que los mecanismos ordinarios de protección por el tiempo en que tardan en resolverse, en ocasiones no brindan soluciones efectivas y expeditas para que los concursantes cuyos derechos se afectaron, tenga la posibilidad material de seguir en el proceso de selección.

 

CONCURSO DE MERITOS - Procuraduría General de la Nación no es responsable de eventuales dificultades del actor al realizar el proceso de inscripción

 

En ese orden de ideas, en criterio de la Sala no existen dentro del presente trámite elementos de juicio suficientes a partir de los cuales pueda concluirse como lo hizo el A quo, que la página web de la entidad accionada presentó problemas que le impidieron al accionante inscribirse al proceso de selección, a diferencia de las 134.100 que sí lograron (Fl. 12), y aún menos, que dicha imposibilidad pueda imputársele a la parte accionada, que mediante los funcionarios competentes ha reiterado que el aplicativo para inscripciones del concurso público funcionó correctamente y sin interrupciones durante el 3 al 7 de septiembre de 2012. Sobre el particular se reitera que en virtud del principio de la necesidad de la prueba, “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” (art. 178 del C.P.C.), motivo por el cual si en el presente trámite no está acreditado que la autoridad accionada actuó de manera negligente, no puede llegarse a otra conclusión distinta que negar el amparo solicitado.

 

FUENTE FORMAL: ARTICULO  178 DEL C.P.C

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012)

 

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01085-01(AC)

 

Actor: CESAR NORBERTO ALBARRACIN OCHOA

 

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

 

 

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 22 de octubre de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió al amparo solicitado.

ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, César Norberto Albarracín Ochoa, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos a la igualdad, debido proceso y de petición, presuntamente desconocidos por la Procuraduría General de la Nación.

 

Solicita al juez de tutela, que se le ordene a la entidad antes señalada adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos fundamentales invocados en un plazo perentorio. Lo anterior por los hechos y consideraciones que se resumen a continuación (Fls. 1-5):

 

Afirma que la Procuraduría General de la Nación mediante las Resoluciones 254, 255, 283, 284 y 285 de 2012, convocó y reglamentó un concurso de méritos para proveer cargos de carrera de la entidad.

 

Destaca que el periodo de inscripción se realizó entre el 3 al 7 de septiembre de 2012, y que durante los días 6 y 7 del mismo mes intentó inscribirse al proceso de selección, más no pudo hacerlo debido a problemas que presentó la página web de la referida entidad habilitada para tal efecto.

 

Sostiene que como consecuencia de lo anterior el día 7 de septiembre de 2012 le envió a la entidad accionada 2 correos electrónicos poniendo de presente los inconvenientes que tuvo para inscribirse al concurso de méritos, y que el mismo día radicó ante el Centro de Atención al Público de la Procuraduría, un escrito solicitando la ampliación del término de inscripción al proceso de selección.

 

Indica que la entidad accionada y la Universidad de la Sabana como institución encargada de desarrollar la convocatoria, publicaron un informe en el que se dio por cerrado el periodo de inscripciones a ésta.

 

Resalta que el día 25 de septiembre de 2012 recibió un correo electrónico por parte de un funcionario de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación, en el que se le informó que durante los días 3 a 7 de septiembre del año en curso, la página web de la entidad nunca interrumpió sus servicios, y que durante dichos días se inscribieron 134.100 postulantes, razones por las cuales no era posible atender a su petición de ampliación del periodo de inscripción del concurso público.

 

Estima que la respuesta de la entidad accionada es contraria a los derechos fundamentales invocados, en atención a que lo cierto es que en el periodo de inscripción al referido concurso público se presentaron problemas con el aplicativo para inscribirse, de los cuales dejó constancia y le informó oportunamente a la Procuraduría. Añade que dichos inconvenientes son de conocimiento de los concursantes como de varios funcionarios de la entidad accionada.

 

Finalmente resalta que la imposibilidad de inscribirse al proceso de selección es imputable de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación, y no a las personas que oportunamente intentaron ingresar al mismo pero que por problemas ajenos a su voluntad no pudieron hacerlo.

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

Mediante sentencia del 22 de octubre 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, tuteló los derechos del accionante a la igualdad y al acceso a cargos públicos, ordenándole al Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación, que dentro de las 48 horas siguientes proceda a “solemnizar” la inscripción del actor al concurso de méritos “en el cargo que así lo decida, ya sea a través del aplicativo en Internet o recibiéndole física y personalmente la inscripción y los documentos que la soportan”.

 

Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 66-78):

 

Luego de realizar algunas consideraciones sobre la procedibilidad de la acción de tutela, sostiene que en el caso de autos ésta es el único mecanismo de protección con el que cuenta el demandante para proteger sus derechos fundamentales, ante la imposibilidad de participar en el mencionado proceso de selección.

 

Destaca que el accionante insiste en que la plataforma para inscribirse al concurso de la Procuraduría General de la Nación presentó inconvenientes para hacer parte de éste, pero que dicha entidad sostiene todo lo contrario y afirma que dicha plataforma siempre estuvo disponible durante el periodo de inscripción.

 

A renglón seguido afirma que de conformidad con el artículo 198 del Decreto 262 de 2000[1], los aspirantes a un proceso de selección de la Procuraduría deben realizar la inscripción correspondiente de manera presencial, pero que la misma entidad a través del artículo 3° de la Resolución 254 de 2012, dispuso que al proceso de selección “Procurando Mérito y Rectitud 2012-2013”, la inscripción sólo podría realizarse de manera virtual.

 

Resalta que en el concurso antes señalado se indicó que la inscripción se realizaría durante los días 3 a 7 de septiembre de 2012 entre las 8:00 horas del día 3 y hasta las 16:00 horas del día 7 de septiembre, hora que se determinó con base en el artículo 199 del Decreto 262 de 2002, respecto del cual resalta que está diseñado para procesos de selección presenciales y no virtuales.

 

Lo anterior con el fin de reprochar que el hecho de que la única forma de inscripción a un proceso de selección del orden nacional sea la virtual, pone en desventaja a las personas que no tiene pleno acceso a internet, o que no cuentan con las mismas condiciones tecnológicas para acceder a la web.

 

Resalta que la entidad accionada en su respuesta indicó que las dificultades que tuvo el actor para ingresar a la plataforma de inscripción, pudieron deberse a la velocidad de la navegación, a la calidad del ordenador que tiene, al peso de los documentos adjuntados, entre otras circunstancia que no le son imputables a la Administración. Frente a la anterior afirmación estima el Tribunal que lo indicado por la Procuraduría pone de presente que en el concurso de méritos no todos los concursantes tienen las mismas condiciones de accedo a la red, y que se verían afectados aquellos que no cuentan con un ordenador en óptimas condiciones, situación que considera vulnera el derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad.

 

A renglón seguido destaca que aunque la entidad accionada sostiene que el aplicativo para inscripciones estuvo disponible permanentemente durante el 3 al 7 de septiembre de 2012, tampoco puede desconocerse que el actor durante el periodo antes señalado mediante 2 correos electrónicos y un documento escrito, puso de presente las dificultades que tuvo para inscribirse, y que el mismo aporta al presente trámite un reporte de la página web de la Procuraduría, en el que se le indica que se presentó un “error inesperado”.

 

Considera que la actitud del demandante ante las dificultades que tuvo para inscribirse, revela que no pudo ingresar al proceso de selección debido a un problema tecnológico, y no a que haya actuado de manera negligente.

 

De otro lado frente a los reportes de la Oficina de Sistemas de la Procuraduría, el A quo realiza las siguientes consideraciones:

 

“durante los 5 días de inscripción se realizaron un promedio de 118.658 visitas por día, y un promedio de inscripciones de 28.000 cada día; se desprende una imposibilidad en cuanto saturación de la página de internet debido al cúmulo de visitas por día y el tráfico de información de las personas que se inscribieron y a la vez debieron cargar los documentos que soportaban los datos suministrados. Lo anterior se prueba con el reporte aportado por la accionada a folios 45 a 50 del expediente, donde se evidencia que además de los datos ya referenciados en cuanto a visitas e inscripciones, existe un registro de rebote que en promedio se estableció en 46.70 por ciento; entendida dicha tasa de rebote como el porcentaje de visitantes que ingresan a la página pero la abandonan al poco tiempo de acceso a la misma[2].

 

Es decir casi el 50  por ciento de los visitantes que ingresaron al aplicativo de inscripciones de la convocatoria, abandonaron la página sin inscribirse, por razones que se desconocen; pero según las sentencias que aporta la accionada de diferentes despachos donde se han tramitado acciones de tutela por las mismas causas que motivan la que aquí se decide, entre esas causas se encuentran las fallas o dificultades que afrontaron los aspirantes para inscribirse en la página web en el plazo preestablecido”

 

 

Sostiene que un concurso de méritos en el que se inscribieron 135.000 personas para 335 cargos, ameritaba un plazo de inscripción más amplio del que se concedió para impedir la saturación de los medios electrónicos, o el establecimiento de otros mecanismos de inscripción, que permitieran concursar a las personas que no cuentan con equipos de cómputo de alta tecnología o conexiones a internet con ciertas características.

 

Por las anteriores razones considera que el accionante tiene derecho a inscribirse en el mencionado concurso de méritos, ya sea de manera presencial o a través del aplicativo en Internet.

 

RAZONES DE LA IMPUGNACION

 

La Procuraduría General de la Nación impugnó la sentencia de primera instancia por las siguientes razones (Fls. 85-100):

 

En primer lugar considera que el juez de primera instancia cuestionó la legalidad de la Resolución 254 de 2012, al reprochar que la inscripción al referido concurso de méritos sólo podía realizarse de manera virtual y que el plazo para tal efecto fue muy corto. Sobre el particular estima que para controvertir la validez de dicho acto administrativo existen otros mecanismos judiciales de defensa que no tuvo en cuenta el juez constitucional.

 

Añade que la validez de la Resolución antes señalada no fue un aspecto del escrito de tutela, motivo por el cual en vulneración a su derecho al debido proceso no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre dicho asunto en el informe rendido.

 

Estima que el A quo consideró procedente la acción de tutela a pesar de que en el caso de autos el actor no acreditó en manera alguna la configuración de un perjuicio irremediable, con ocasión a su no inscripción al concurso de méritos, respecto de la cual resalta que contario a lo sostenido por el Tribunal no genera derecho alguno.

 

Reitera que las razones por las cuales el juez de primera instancia accedió al amparo solicitado obedecen a su inconformidad con un acto administrativo de carácter general y abstracto, cuya suspensión y anulación debe solicitarse mediante otros mecanismos judiciales de defensa.

 

Reprocha que el juez constitucional haya cuestionado la Resolución 254 de 2012 porque la misma previó que la inscripción al mencionado proceso de selección sería de manera virtual, en tanto estima que aquél no tiene competencia para revisar la legalidad de dicho acto administrativo, y porque frente a los argumentos que el A quo expuso frente a dicha resolución, considera no se le garantizó el derecho a la defensa en primera instancia.

 

A renglón seguido expone ampliamente las razones por las cuales estima que es válida la inscripción al concurso de méritos de manera virtual, e incluso que la misma es válida de conformidad con el Decreto 262 de 2000, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

Insiste en que su página web durante la inscripción al concurso de méritos permaneció en perfectas condiciones en todo momento, por lo que califica de errado que el Tribunal haya concluido que se presentaron problemas en dicha página por el hecho de que algunas personas abandonaron la misma, o porque otros ciudadanos mediante algunas acciones de tutela manifestaron tener los mismos inconvenientes que el actor, sobre todo cuando en los procesos relacionados con dichas acciones de tutela, se probó que su página web permaneció en buenas condiciones.

 

Resalta que el Tribunal a pesar de haber reconocido que desconocía las razones por las cuales algunas personas abandonaron su página web, haya concluido que ésta presentó falta de disponibilidad y que se vulneraron los derechos fundamentales invocados, sobre todo cuando pueden ser múltiples las razones por las cuales algunos usuarios abandonaron dicha página, por ejemplo, desinterés o advertir que no cumplían los requisitos exigidos.

 

Agrega que con la suficiente antelación dio a conocer las condiciones en que se realizaría la inscripción al concurso de méritos, “por lo que dio suficiente tiempo a cualquier interesado para que tomara las previsiones requeridas a fin de efectuar su inscripción, por lo que no es factible decir que las personas que no contasen con accesibilidad no tuvieron tiempo para intentar acercarse a los mismos, pero aunado a ello no existe prueba alguna de que el desistimiento del accionante o de otra persona sea por no contar con los medios, sino que acusan en un error inexistente de la administración en la disponibilidad del servicio de la página, el cual, como se probó, de parte de la Procuraduría General de la Nación, no se presentó en ningún momento.”

 

Sostiene que la decisión del Tribunal desconoce el derecho a la igualdad, pues se le estaría brindando a un ciudadano un procedimiento especial para inscribirse al concurso público, frente a los demás que siguieron correctamente las reglas que desde el inicio se fijaron para acceder al mismo.

 

Agrega que tampoco accedió a la petición de ampliación del plazo para inscribirse que el actor presentó, en tanto de acceder a la misma se desconocería el derecho a la igualdad de los demás concursantes y las reglas de la Convocatoria.

 

Resalta que en promedio se inscribieron 400 personas para cada uno de los 335 cargos ofertados, y que sólo 3 ciudadanos han presentado acciones de tutela por la  presunta violación de su derecho a la inscripción, de las cuales 2 se han negado.

 

Por las anteriores razones considera que no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales del actor, que la acción de tutela es improcedente y que la sentencia de primera instancia en su contra debe revocarse.

 

 

INTERVENCIONES

 

En cumplimiento de la sentencia de primera instancia la Procuraduría General de la Nación, mediante escrito radicado el 29 de octubre de 2012 (Fl. 81), aportó los documentos que dan constancia de que el actor fue admitido al proceso de selección “Procurando Mérito y Rectitud 2012-2013”.

 

Por su parte el accionante se opuso a la impugnación interpuesta por las siguientes razones (Fls. 116-126):

 

Estima que la Procuraduría descontextualiza los argumentos del A quo para acceder al amparo solicitado, pues el mismo en ningún momento pretendió declarar la nulidad de la Resolución 254 de 2012, sino simplemente destacar que en un concurso de tal magnitud, la inscripción virtual no podía ser la única forma de ingresar al proceso de selección.

 

En todo caso destaca que la facultad reglamentaria del Procurador respecto al concurso público, no podía limitar las posibilidades de inscripción establecidas por el Decreto 262 de 2000 que tiene mayor fuerza vinculante.

 

Reprocha que la entidad accionada haya considerado que no se encuentra en una situación de perjuicio irremediable, a pesar de que acreditó todas las actuaciones que adelantó antes las dificultades para inscribirse al proceso de selección, y además, porque no puede esperar a que éste finalice y se produzca un acto administrativo definitivo, para poder acudir a la Jurisdicción en defensa de sus derechos fundamentales.

 

Considera que si la Procuraduría considera que “la inscripción virtual y la entrega virtual de documentos tenían idéntico valor tanto para documentos electrónicos como para los convencionales o físicos, esta situación se debió consignar de forma expresa en la reglamentación de la convocatoria, más aún teniendo en cuenta que en la misma se estaban postulando personas que no tienen un grado alto de escolaridad”.

 

Considera a partir del informe rendido por el Jefe de la Oficina de Sistemas de la entidad demandada, que “deja mucho que pensar que de esas 118.658 visitas diarias, tan sólo 28.000 de ellas concluyeran con el proceso de inscripción, a mi parecer lo increíble es que la Procuraduría no reconozca las grandes dificultades que se presentaron con el sistema”.

 

Estima que la Procuraduría no puede desconocer los correos electrónicos y el escrito que presentó manifestando los errores existentes en la página web, y mucho menos el reporte de la misma que anexó al presente trámite, que en su criterio dan cuenta de los inconvenientes que tuvo para inscribirse al proceso de selección.

 

Finalmente aporta algunos comentarios obtenidos de distintas páginas web, de personas que presuntamente también tuvieron inconvenientes para inscribirse al referido concurso de méritos, y las quejas de 3 personas dirigidas a la Procuraduría General de la Nación, en las que se insiste en la imposibilidad de inscribirse al mencionado proceso de selección.

 

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

1. De la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio judicial de defensa, salvo la configuración de un perjuicio irremediable.

 

La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales.

 

Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

 

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

 

Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia.

 

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante la acción de inconstitucionalidad y/o los medios de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo).

 

Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

Ahora bien, la Corte Constitucional con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable, y por consiguiente de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha establecido respecto a éste las siguientes características:

 

“A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”[3]

 

Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional.

 

1. Análisis del caso en concreto

 

En síntesis se advierte que el motivo de inconformidad del accionante consiste en que no pudo inscribirse al concurso de méritos “Procurando Mérito y Rectitud 2012-2013” de la Procuraduría General de la Nación, por presuntos problemas técnicos que presentó la plataforma de inscripción al mencionado proceso de selección, los cuales puso de presente antes de que finalizara el término de inscripciones.

 

Considera el peticionario que la posición de la entidad accionada de sostener que no se presentaron problemas técnicos con la plataforma de inscripción que le sean imputables, vulnera los derechos fundamentales invocados, en tanto desconoce que en efecto por circunstancias ajenas a su voluntad no pudo inscribirse al concurso público.

 

Por su parte la Procuraduría General de la Nación argumenta de un lado, que la acción de tutela es improcedente por la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, y de otro, que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, en tanto el aplicativo para inscripciones al concurso público estuvo disponible permanentemente durante el 3 al 7 de septiembre de 2012.

 

En atención a las anteriores consideraciones, estima la Sala que son 2 los problemas jurídicos a resolver en el caso de autos, el primero si la acción de tutela es procedente para que el actor reproche que no tuvo la oportunidad de inscribirse al concurso de méritos de su interés por circunstancias ajenas a su voluntad, y en caso afirmativo, si puede considerarse que la parte accionada vulneró los derechos fundamentales del demandante.

 

Frente al primer problema planteado no evidencia la Sala que el accionante cuente con un mecanismo judicial eficaz de defensa, mediante el cual pueda lograr su inscripción al referido concurso de méritos, o controvertir eficazmente la posición de la entidad accionada consistente en que su plataforma de inscripción no presentó problema alguno, a fin de lograr su ingreso y continuidad en el proceso de selección de su interés.

 

Al parecer la Procuraduría indica que el actor tiene a su disposición otros mecanismos judiciales de defensa frente a los actos que determinaron la inscripción al concurso público de manera virtual, sin embargo, se observa que en el escrito de tutela el peticionario en estricto sentido no controvierte tales actos, porque simplemente busca demostrar que no pudo inscribirse al concurso debido a problemas técnicos que al parecer presentó la página web habilitada para tal efecto. En ese orden de ideas, no encuentra la Sala pertinente frente a las pretensiones del actor, que se considere que el mismo tiene a disposición otros mecanismos judiciales de defensa.

 

Ahora bien, la Procuraduría insiste en la improcedencia de la acción de tutela, ante las consideraciones que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, relativas a que mediante la Resolución 254 de 2012 se estableció la inscripción al concurso público sólo por vía electrónica, empero se advierte que el referido Tribunal no adoptó decisión alguna frente a la validez del acto administrativo antes señalado, y se reitera que en el escrito de tutela tampoco se evidencia que el actor pretenda que se declare que el mismo es contrario al ordenamiento jurídico, razón por la cual se insiste en que sobre el particular los argumentos que expone la entidad accionada sobre la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa son impertinentes.

 

No obstante lo anterior, en el evento de predicarse que el demandante puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir los actos mediante los cuales la Procuraduría insista o más adelante le indique que no puede ser tenido como un concursante inscrito, se estima que los mecanismos ordinarios de protección por su naturaleza y complejidad, no podrían brindarle al accionante una respuesta efectiva y eficaz frente a su situación, y por consiguiente garantizar de ser el caso, que de manera inmediata continúe en igualdad de condiciones con los demás concursantes en el proceso de selección. Por el contrario, de obligar al actor a emplear verbigracia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 de la Ley 1437 de 2011), se tiene que el mismo eventualmente obtendría un pronunciamiento favorable después de que se hayan adelantado varias etapas del concurso público, lo que haría más difícil su ingreso y desempeño en el mismo.

 

Sobre el particular debe recordarse que el medio de protección judicial que permite predicar la improcedencia de la mencionada acción constitucional, es aquel que es idóneo y sobre todo eficaz para conjurar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, de manera tal que se deben estudiar las circunstancias del caso concreto, en aras de establecer si con el ejercicio de las acciones ordinarias es o no posible evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

 

Por ejemplo, puede que un caso determinado frente a la presunta vulneración de derechos fundamentales sea procedente la interposición de un mecanismo ordinario de protección, lo que haría en principio improcedente la acción de tutela, pero también que por las particularidades de dicho caso, verbigracia la condición especial de los demandantes y/o las situaciones de peligro y urgencia que afrontan, a través del medio ordinario de defensa no pueda predicarse la protección oportuna e inmediata de los derechos en riesgo, caso en el cual la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable, como se expuso en el numeral 1° de la parte motiva de esta sentencia.

 

Tratándose de concursos de méritos, esta Subsección ha considerado que la acción de tutela es procedente para controvertir los actos que se profiera al interior de éste (salvo por regla general las listas de elegibles, dada la significativa importancia de las mismas y los efectos que tienen frente al concurso de méritos y sus participantes^[4]), en atención a que los mecanismos ordinarios de protección por el tiempo en que tardan en resolverse, en ocasiones no brindan soluciones efectivas y expeditas para que los concursantes cuyos derechos se afectaron, tenga la posibilidad material de seguir en el proceso de selección. Para efecto, se ha tenido en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, que sobre el particular ha considerado lo siguiente:

 

“5.1 La Corte Constitucional ha señalado de manera recurrente que la acción de tutela es un mecanismo protector de derechos fundamentales de naturaleza  residual y subsidiaria, por lo cual solo puede operar para la protección inmediata de los mismos cuando no se cuenta con otro mecanismo judicial de protección, o cuando existiendo este, se debe acudir a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, la doctrina constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, la Corte Constitucional asume competencia plena y directa, aún existiendo otro mecanismo de defensa judicial, al considerar que la tutela puede “desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto”[5], en aquellos casos en que el mecanismo alterno no es lo suficientemente idóneo y eficaz para la protección de estos derechos [6].

5.2 Considera la Corte que en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata. Esta Corte ha expresado, que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular[7].    

Sobre el punto conviene recordar el contenido de las sentencias SU-133 de 1998 y SU-086 de 1999, mediante las cuales la Sala Plena de esta Corporación destacó:  

“…esta Corporación ha considerado que la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.

La Corte estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Política.”[8] (Destacado fuera de texto).

 

Siguiendo tales consideraciones y a manera de ejemplo, esta Subsección en sentencia de 6 de mayo de 2011^[9], M. P. Gerardo Arenas Monsalve, frente un caso en el que también se invocó la procedibilidad de la acción de tutela, ante la presunta vulneración de derechos fundamentales con ocasión a un concurso de méritos, sostuvo lo siguiente:

 

“En el caso de autos se advierte en atención a que la Convocatoria 001 de 2005 se encuentra en su etapa final, que si bien el accionante tiene a disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la lista de no admitidos, para el momento en que ésta se resuelva el concurso de méritos habrá finalizado, las listas de elegibles estarán vencidas y se habrán realizado los nombramientos correspondientes, motivo por el cual sería ineficaz cualquier declaración judicial que para ese entonces se realice sobre el presunto derecho del accionante a continuar en el proceso de selección para el cual se inscribió.” (Destacado fuera de texto).

 

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, se estima que en el caso de autos la acción de tutela es procedente para establecer si existe o no responsabilidad por parte de la entidad accionada, ante los presuntos inconvenientes que tuvo el peticionario para inscribirse al concurso de méritos “Procurando Mérito y Rectitud 2012-2013”, y por consiguiente para que de verificarse que los derechos fundamentales del peticionario se vulneraron, tomar las medidas pertinentes para amparar los mismos de manera efectiva.

 

Sobre el particular se reitera que el actor sostiene que durante el periodo habilitado para inscribirse en el referido proceso de selección (del 3 al 7 de septiembre de 2012) la página web de la entidad demandada presentó falencias que impidieron su ingreso al concurso público, razón por el día 7 de septiembre envío dos correos electrónicos y presentó un escrito ante la Procuraduría, solicitando la ampliación del plazo para realizar la correspondiente inscripción.

Sobre el particular el actor a folios 7 a 9 del expediente aporta prueba de los correos electrónicos enviados y del escrito radicado ante la entidad demanda, adicionalmente a folio 10 se observa un reporte o una imagen de la página web de la Procuraduría General de la Nación, del 7 de septiembre de 2012, en el que se aprecia lo siguiente: “ERROR INESPERADO. Se presentó un error inesperado en el sistema, por favor intente ingresar de nuevo al sistema (…)”.

 

Adicionalmente el actor con la impugnación interpuesta aporta algunos comentarios que se realizaron en algunas páginas web, ante la supuesta imposibilidad que se presentó para inscribirse en el mencionado concurso de méritos, así como algunas solicitudes que fueron realizadas a la Procuraduría General de la Nación para que se ampliara el plazo de inscripción al referido proceso de selección, en atención a los presuntos problemas que presentó la página web de dicha entidad (Fls. 119-145).

 

En cuanto a la entidad accionada se observa que la misma negó la petición del actor consistente en la ampliación del término para inscribirse al concurso público, teniendo en cuenta los siguientes aspectos (Fls. 11-12):

 

• De acuerdo a la Oficina de Sistemas de la Procuraduría, durante el 3 al 7 de septiembre de 2012, “el servicio de conectividad estuvo disponible y la página web de la Procuraduría General de la Nación nunca interrumpió su servicio” (destacado fuera de texto).
• De conformidad con los reportes entregados por la Universidad de la Sabana, “no hubo suspensión del servicio o caída del servicio y se reportan inscripciones durante todo el tiempo desde el 3 hasta el 7 de septiembre”.
• Con el fin de finalizar el proceso de inscripción, se habilitaron 9 accesos diferentes, los cuales fueron publicados a través de los diferentes medios y a través de las redes sociales.
• Se indica que existieron un total del 134.100 inscritos, respecto de los cuales se precisa por día, del 3 al 7 de septiembre, cuántos se inscribieron.
• Se destaca que existen circunstancias que están por fuera del alcance de la entidad, que podrían obstaculizar la inscripción, tales como que el tamaño de los archivos que se adjuntan sea mayor a 1 Megabyte, que los mismos no se encontraban en formato pdf, que el equipo desde el cual se hizo la inscripción no tuviera un adecuado desempeño, o que el servicio de conectividad empleado no tuviera la suficiente capacidad.

 

También observa la Sala que la entidad accionada aporta un informe técnico suscrito por la Jefe de la Oficina de Sistemas de la Procuraduría General de la Nación, que certifica que “durante la semana de inscripciones, comprendida entre el 3 al 7 de septiembre de 2012, no se presentó caída en la red, tampoco caídas de la página web de la entidad”; que durante dicho periodo se realizaron más de 100.000 visitas por día, “lo que confirma que en ningún momento se cohibió la prestación del servicio”; y finalmente se describe el comportamiento que tuvo la página web durante cada uno de los días en que se llevaron a cabo las inscripciones para el concurso público (Fl. 40).

 

Con fundamento en lo anterior la Procuraduría General de la Nación ha insistido durante el presente trámite, que contrario a lo dicho por el peticionario y a los sostenido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el aplicativo para la inscripción al concurso de méritos funcionó sin inconvenientes, por lo que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, y no pude ordenarse que se le dé al mismo un tratamiento especial para que pueda ingresar el proceso de selección.

 

Ante las afirmaciones encontradas de las partes sobre el aplicativo de inscripciones al concurso de méritos, el A quo optó por darle la razón al accionante, considerando la magnitud de la convocatoria, que la misma en su criterio debió permitir la inscripción al proceso de selección mediante otros medios para lograr un mayor grado de inclusión y que las personas que no tienen acceso a internet o no cuentan con equipos de cómputo idóneos pudieran participar, y en atención a que el 50 por ciento de los visitantes de la página web de la Procuraduría abandonaron la misma sin inscribirse.

 

Frente a las razones expuestas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primer lugar se considera que las mismas en buena parte corresponden a lo que estima el A quo debió ser el proceso de inscripción al concurso público, particularmente que el plazo debió ser más amplio y que se debieron habilitar formas distintas a la virtual para inscribirse. Aunque en criterio de la Sala son razonables los argumentos del juez de tutela sobre el particular, lo cierto es que la referida convocatoria estableció un plazo preciso para la inscripción y una manera específica de realizar la misma, cuya conveniencia no es objeto de análisis en esta oportunidad, y aún más, que hacían parte de las reglas o condiciones del concurso, que el juez de tutela no puede cambiar, sino que simplemente debe verificar si se respetaron o no por las partes.

 

Dicho de otro modo, el hecho de que en criterio del juez de primera instancia el proceso de inscripción al concurso de méritos se haya llevado a cabo de una forma que no considera la más adecuada, no constituye una razón suficiente para concluir que la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales del actor, pues finalmente el mismo como todas las personas interesadas en concursar, debieron someterse a las mismas condiciones para realizar su inscripción.

 

Otro asunto distinto consiste en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y eventualmente el peticionario, consideren que al establecerse un plazo tan corto para la inscripción o que la misma sólo podía llevarse a cabo de forma virtual, se desconocieron normas de orden superior, cuestión que no está llamada a resolverse mediante la acción de tutela, sino a través de mecanismos especializados como los medios de control de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. Empero, se reitera que frente a la validez del acto que estableció las condiciones de inscripción al concurso público, el A quo no adoptó determinación alguna.

 

En cuanto al análisis que realiza el referido Tribunal sobre el número de personas que ingresaron a la página web de la Procuraduría y el que finalmente se inscribió al concurso público, se observa que la misma Corporación en el fallo impugnado reconoce que “el 50  por ciento de los visitantes que ingresaron al aplicativo de inscripciones de la convocatoria, abandonaron la página sin inscribirse, por razones que se desconocen”, esto es, que no puede afirmar a partir de las pruebas aportadas al proceso, que las personas que ingresaron a la mencionada página y no se inscribieron tuvieron inconvenientes con el funcionamiento de ésta.

 

Asimismo se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca considera que el hecho de que existan acciones de tutela por hechos similares a los que son objeto de estudio, revela que sí existieron problemas con el aplicativo para la inscripción al mencionado proceso de selección, sin mencionar que frente a dichas acciones, se negó el amparo solicitado porque no se probó que la página web de la Procuraduría presentó errores de funcionamiento (Fls. 60-65)

 

Por el contrario, la Sala evidencia que frente a las afirmaciones que realiza el demandante consistente en que el aplicativo para inscribirse al proceso de selección presentó errores que le impidieron acceder a éste, existe un informe técnico del Jefe de la Oficina de Sistemas de la Procuraduría General de la Nación, que certifica que la mencionada página web funcionó permanente, sin suspensión y sin caídas del aplicativo, durante el periodo de inscripciones del 3 al 7 de septiembre de 2012, expresando las razones que justifican su concepto sobre el particular, y asumiendo por consiguiente la responsabilidad de sus declaraciones para todos los efectos legales.

 

En ese orden de ideas, en criterio de la Sala no existen dentro del presente trámite elementos de juicio suficientes a partir de los cuales pueda concluirse como lo hizo el A quo, que la página web de la entidad accionada presentó problemas que le impidieron al accionante inscribirse al proceso de selección, a diferencia de las 134.100 que sí lograron (Fl. 12), y aún menos, que dicha imposibilidad pueda imputársele a la parte accionada, que mediante los funcionarios competentes ha reiterado que el aplicativo para inscripciones del concurso público funcionó correctamente y sin interrupciones durante el 3 al 7 de septiembre de 2012.

 

Sobre el particular se reitera que en virtud del principio de la necesidad de la prueba, “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” (art. 178 del C.P.C.), motivo por el cual si en el presente trámite no está acreditado que la autoridad accionada actuó de manera negligente, no puede llegarse a otra conclusión distinta que negar el amparo solicitado, en lugar de conceder el mismo, como si estuviera probado que la imposibilidad del accionante de inscribirse al concurso de méritos es responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación.

 

Por lo tanto, al no estar probado dentro del presente trámite que el accionante no pudo inscribirse al proceso de selección por alguna actuación imputable a la entidad antes señalada, no hay lugar a emitir una orden contra la misma, por lo que se revocará la sentencia de primera instancia que concedió el amparo solicitado.

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

 

REVOCASE la sentencia del 22 de octubre de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió al amparo solicitado. En su lugar NIEGASE la acción de tutela interpuesta, por las razones expuestas en esta providencia.

 

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.

 

 

COPIESE Y NOTIFIQUESE.  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

 

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

(Ausente, en Comisión de Servicios)

 

 

 

[1] “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”.

[2] Documento en Google analytics.

[3] Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[4] Sobre el particular pueden apreciarse las siguientes providencias:  1) Del 13 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000-2011-01934-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 2) Del 3 de noviembre de 2011, expediente 25000-23-15-000-2011-02076-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3) Del 17 de noviembre de 2011, expediente: No. 08001-23-31-000-2011-01015-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 4) Del 17 de noviembre de 2011, expediente: No. 25000-23-15-000-2011-02235-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) Del 23 de noviembre de 2011, expediente: No. 25000-23-15-000-2011-02194-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) Del 27 de septiembre de 2012, expediente: No. 23001-23-31-000-2012-00215-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[5] Sentencia T-672 de 1998.

[6] Sentencia SU-961 de 1999.

[7] Sentencia T-175 de 1997

[8] Corte Constitucional, sentencia SU - 913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

[9] Expediente: 08001-23-31-000-2010-01199-01 Actor: Eris Rodríguez Venecia.