26147 Sala Penal 2007 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso No 26147

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Magistrada Ponente:

MARINA PULIDO DE BARÓN

Aprobado Acta No. 09

 

Bogotá D.C., febrero primero (1°) de dos mil siete (2007)

 

VISTOS

 

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 3 de agosto de 2006, por cuyo medio condenó al doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO, en su condición de Fiscal Primero Seccional de Soledad  (Atlántico), a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa en cuantía de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de cinco (5) años, como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción.

 

 

HECHOS  Y ACTUACIÓN PROCESAL

 

1.- En virtud de la queja formulada ante la Directora Seccional de Fiscalías de Barranquilla por presuntas irregularidades en el trámite del proceso número 4474, seguido en la Fiscalía Seccional de Soledad (Atlántico), la citada funcionaria remitió un informe a la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Barranquilla, en el que se mencionaba la posible incursión del Fiscal Seccional de Soledad, doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO, en el delito de prevaricato por acción, con ocasión de la decisión que adoptó al interior del referido proceso el día 20 de febrero de 2004, a través de la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a Nelson Rafael Barraza Vásquez, sindicado como coautor del homicidio del que resultó víctima Alex Junior Oyola Niebles.

 

2.- El 6 de abril de 2004 la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla abrió investigación, vinculó mediante indagatoria al doctor JAIME BEJARANO y resolvió su situación jurídica el 14 de diciembre siguiente, con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por domiciliaria, como posible autor del delito de prevaricato por acción.

 

3.- El 17 de febrero de 2005, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal revocó la detención domiciliaria y dispuso la efectividad de la detención preventiva, por cuanto tuvo conocimiento que contra el sindicado cursaba otro proceso por el delito de cohecho propio, conocido por el Fiscal 3° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, radicado 8942, razón por la cual estimó que era probable que aquél pretendiera evadir la acción de la justicia.

4.- La investigación por el delito de cohecho referida por la fiscal de instancia en la anterior determinación, tuvo  génesis en el hallazgo de una libreta de apuntes del abogado EDUARDO TORRES MARTINEZ, en la que aparecía una anotación que indicaba la posible entrega de dineros al Fiscal BEJARANO CAQUIMBO con motivo de la decisión que adoptó en el proceso 4474 seguido por el homicidio de Alex Junior Oyola Niebles, por cuyo medio el sindicado Nelson Rafael Barraza Vásquez recuperó su libertad, actuación que también involucró al fiscal 5° Especializado de Barranquilla como probable receptor de dádivas con ocasión de otra determinación de su resorte, proceso asignado especialmente al Fiscal 3° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia el 12 de enero de 2005 y en el cual se ordenó la apertura de instrucción el 15 de febrero siguiente.

 

Precisamente, luego que se tuvo noticia de la existencia de la actuación seguida contra el doctor BEJARANO por el delito de prevaricato, estrechamente ligado al punible de cohecho propio investigado en la Unidad de Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal General de la Nación mediante resolución 0-0754 del 23 de febrero de 2005, asignó especialmente al Fiscal 3° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia su trámite en primera instancia por cuanto "los hechos investigados tienen relación con el radicado 8942 que actualmente se instruye en esa Delegada". Por su parte, destacó como segunda instancia al Señor Vicefiscal.

5.- Remitido el presente proceso al Fiscal 3° Delegado ante esta Corporación, mediante resolución del 16 de marzo de 2005  avocó conocimiento y el día 22 siguiente declaró cerrada la investigación. El 25 de abril calificó el mérito del sumario con acusación por el delito de prevaricato por acción, decisión contra la cual en tiempo interpusieron recurso de apelación tanto el agente del Ministerio Público como el defensor, con la pretensión ambos de obtener la revocatoria del pliego acusatorio.

 

El recurso fue desatado por el señor Vicefiscal General de la Nación mediante proveído del 22 de julio de 2005. Allí, entre otras determinaciones, impartió confirmación a la acusación, aunque modificó la calificación jurídica para considerar agravado el ilícito imputado, y revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva que pesaba contra el procesado, por la aplicación favorable del artículo 314 de la ley 906 de 2004.

 

6.- En firme la acusación, el proceso fue remitido al Tribunal Superior de Barranquilla para adelantar el juicio. En el término de traslado a los sujetos procesales, la defensa solicitó se declarara la nulidad de lo actuado por considerar que se había violado el principio de unidad procesal, como consecuencia de lo cual se produjo la afectación de garantías del procesado, petición denegada en audiencia preparatoria llevada a cabo el 25 de octubre de 2005, decisión que impugnada por vía de apelación por la defensa, obtuvo confirmación por la Sala mediante proveído del 12 de diciembre de 2005.

 

7.- Celebrada la audiencia pública, el Tribunal Superior de Barranquilla puso fin a la instancia con el fallo de fecha 3 de agosto de 2006, por cuyo medio condenó al doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO, como autor del delito de prevaricato por acción agravado y le impuso las sanciones mencionadas en el exordio de la presente determinación.

 

8.- Contra la citada sentencia se alzó en apelación el defensor del acusado, recurso que motiva la intervención de la Corte en esta oportunidad.

 

 

SENTENCIA IMPUGNADA

 

Consideró el Tribunal que el Fiscal acusado profirió resolución manifiestamente contraria a la ley cuando se abstuvo de decretar medida de aseguramiento a Nelson Rafael Barraza Vásquez, porque contra él pesaba “carga de evidencia incriminatoria” suficiente para el efecto. Es así como, añadió, su captura se produjo en flagrancia, mientras emprendía la huida del lugar de comisión del delito, lo cual hacía evidente y urgente, conforme a los fines establecidos en el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, la necesidad de imponer la medida de aseguramiento.

En su criterio, además, en contra de Barraza Vásquez confluían dos indicios de carácter grave que indicaban su participación en el ilícito consumado, como lo eran su presencia en el lugar de la perpetración del crimen y la huida que emprendió después de su realización. A ellos debe sumarse, según el a quo, “que de los propios testimonios del sindicado se desprendían indicios graves de responsabilidad en su contra ya que toda (sic) apuntaba a que éste tenía un arma de fuego y de que estaba concertado con el sujeto que huyó”.

 

Para el Tribunal, el funcionario acusado debió también considerar que desde el magnicidio del Ministro de Justicia Rodrigo Lara Bonilla las motocicletas vienen siendo utilizadas de manera eficaz por los victimarios para, luego de perpetrar el ilícito, huir rápidamente del lugar y así evadir la acción de las autoridades sin mayores contratiempos. De tal suerte que, prosiguió, la circunstancia de que el homicidio hubiese sido cometido en pareja criminal era insoslayable, razón por la cual no podía “descartar apriorísticamente” que quien conducía la motocicleta empleada para transportar al presunto sicario “corresponda a persona absolutamente ajena al acto delincuencial”.

 

Estimó que el Fiscal olvidó igualmente el hecho de estar demostrado que a Barraza Vásquez se le capturó cuando para su mala suerte la motocicleta en la que pretendía huir le falló, “se le apago (sic) al aparecer y no quizo (sic) encender inmediatamente”.

Todo ese conjunto probatorio fue el que, para la Sala de instancia, despreció el doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO, cuya conducta la realizó en forma dolosa, pues “éste debía tener la conciencia de la ilicitud en la que estaba actuando ya que resulta inaudito que un sujeto como él que ha trasegado la ley penal colombiana por más de 20 años no tuviese gnosis de ello”.

 

Encontrando de esa manera acreditados los presupuestos exigidos por la ley procesal para condenar, se adentró en la labor de dosimetría penal, en cuyo desarrollo juzgó procedente aplicar las sanciones mínimas establecidas como principales en el tipo penal infringido, aun cuando negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Le concedió sí la prisión domiciliaria.

 

 

LA IMPUGNACIÓN

 

 

Para la defensa, la conducta del acusado es atípica, porque a partir de un ponderado análisis probatorio, efectuado con apoyo en las normas aplicables al caso, arribó a la conclusión de que no se encontraban reunidos los requisitos exigidos para proferir medida de aseguramiento en contra de Nelson Rafael Barraza Vásquez. Actuó, añadió, como la ley le imponía, de manera que su decisión no contrarió en modo alguno el ordenamiento jurídico.

De todas maneras, estimó que si alguien llegare a pensar que la providencia no resultó apropiada ante los hechos conocidos, esa discutibilidad del tema haría también atípica la conducta endilgada al procesado.

 

Pero además y en gracia de discusión, planteó que si hipotéticamente se afirmara que Barraza Vásquez ameritaba la medida de aseguramiento, en ese caso el comportamiento del fiscal acusado tampoco sería reprochable, porque habría procedido al amparo de un error de tipo, en la medida en que obró con la conciencia de estar actuando en derecho.

 

El recurrente fundamentó su punto de vista, señalando que el Tribunal, al condenar a su patrocinado, olvidó que en Colombia la regla general es la libertad, de suerte que sólo puede ser limitada, cuando se trata de la imposición de medida de aseguramiento, por muy exigentes requisitos probatorios y de necesidad, estos últimos de valoración previa e ineludible, presupuestos que no concurrían en el caso que debió decidir el funcionario procesado.

 

En su criterio, además, el a quo en el manejo del indicio desconoció las reglas de la lógica, pues no apreció todas las posibilidades que arrojaban los hechos indicadores, cayendo de esa manera en una deducción totalmente arbitraria. Así ocurrió, prosiguió, cuando supuso que del hecho de conducir una moto con  parrillero puede inferirse la coautoría de un homicidio. Tal modo de razonar, en concepto del recurrente, debe rechazarse porque aun cuando el uso de la moto con parrillero “fue una modalidad común en la época del sicariato, construir una generalización a partir de esa falaz regla de la experiencia, atentaría contra todos los más elementales principios de la sana crítica…”.

 

En esa medida, estimó que “presumir la coautoría de Barraza Vásquez con fundamento único en que el mismo se encontraba conduciendo el vehículo desde el cual se disparó en contra de Oyola Niebles, sería deducir una responsabilidad objetiva frente a un delito, lo cual sí hubiese sido una conducta prevaricadora”.

 

La defensa no consideró tampoco constitutiva de prueba indiscutible de participación en el homicidio la circunstancia de que Barraza Vásquez hubiese emprendido la fuga, suceso que además, puso el recurrente en tela de juicio. A este respecto, es del criterio de que la huida “pudo estar determinada por haber presenciado el delito y no querer ser comprometido en el mismo o relacionado con su autor, tal y como él mismo lo expresara en su indagatoria y lo cual sí corresponde en efecto con una regla de la experiencia que todos percibimos frente a un accidente o frente a un crimen”.

 

De la anterior forma, insistió el impugnante en señalar que de las pruebas arrimadas a la investigación que adelantaba el doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO no podía concluirse la existencia de indicios graves que comprometieran la responsabilidad de Barraza Vásquez ni mucho menos que advirtieran la necesidad de la medida de aseguramiento. Lo que el funcionario evidenció, concluyó, es que la policía “de manera subjetiva” pretendió vincularlo con el acaecer delincuencial perpetrado contra Alex Junior Oyola Niebles, “situación que no soportó un análisis jurídico al momento de resolver la situación jurídica”.

 

Con fundamento en las precedentes disquisiciones, pidió revocar la sentencia impugnada y proferir, en su lugar, fallo absolutorio.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal de 2000, pues la acción penal es ejercida contra el Fiscal Primero Seccional de Soledad, quien fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Barranquilla.

 

Con sujeción a lo establecido en el artículo 204 del estatuto procesal penal, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza la norma, los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.

 

De acuerdo con lo anterior, si el análisis de las pruebas conlleva a confirmar la sentencia de instancia, hasta ahí se extenderá la función revisora de la Sala, salvo que aparezca la vulneración de alguna garantía fundamental, a cuyo restablecimiento deba procederse. Adversamente, si hay lugar a revocarla, se adoptarán las medidas consecuenciales que tal decisión amerita.

 

Hechas las referidas precisiones, se impone señalar que desde la perspectiva de la descripción típica contenida en el artículo 413 del estatuto punitivo, incurre en prevaricato por acción el servidor público que profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

 

Se trata de una contradicción evidente, protuberante u ostensible entre el ordenamiento jurídico y el pronunciamiento del funcionario. En el prevaricato no se juzga el acierto o desacierto de la decisión, de manera que si la misma no reviste la característica de vulnerar de manera frontal y grosera el derecho aplicable al caso particular, no hay lugar a predicar la existencia del punible. A este respecto, la jurisprudencia de la Corte ha expresado lo siguiente:

 

“… todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues –como también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad. A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según el caso” [1].

 

En el caso que concita la atención de la Sala, se tiene que al fiscal seccional de Soledad (Atlántico), doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO se le reprocha por parte del ente acusador y del sentenciador de instancia, desconocer que el conjunto probatorio aportado a la investigación seguida contra Nelson Rafael Barraza Vásquez arrojaba la prueba suficiente para afectarlo con medida de aseguramiento, y es así como, pese a ello, se abstuvo en la providencia del 20 de febrero de 2004 de imponerle medida de esa naturaleza y ordenó consecuencialmente su libertad inmediata.

 

Pasa entonces la Sala a determinar si en realidad el funcionario judicial acusado no efectuó una valoración probatoria con apego a la ley cuando resolvió la situación jurídica de Barraza Vásquez.

Para lo anterior, necesario se ofrece empezar por referir al argumento del Tribunal cuando sostuvo, yendo incluso más allá de lo contemplado en las piezas procesales conformantes del pliego de cargos, que la captura del prenombrado ocurrió en situación de flagrancia. Sobre el particular, es preciso replicar que las pruebas recaudadas en la incipiente investigación no conducían a afirmar la concurrencia de alguna de las hipótesis consideradas como tal por el artículo 345 del estatuto procesal penal de 2000.

 

En efecto, de acuerdo con la citada norma, hay flagrancia cuando:

 

“1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible.

 

2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

 

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”.

 

Sobre cada uno de los supuestos constitutivos de flagrancia establecidos en la Ley 906 de 2004, en esencia similares a los contemplados en la Ley 600 de 2000, la Corte comentó recientemente lo siguiente:

 

“En el primer caso, el sorprendimiento es concomitante a la captura, en tanto que se ejecuta al momento de cometer el delito. Esta situación resulta evidencia de difícil controversia frente a la identificación e individualización del autor, independientemente de las razones que puedan o permitan explicar su comportamiento.

 

“En el segundo caso, a la persona también se le sorprende cometiendo el delito, sólo que la captura no ocurre en ese preciso momento, sino inmediatamente después, y como consecuencia de la persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho, pues sabe quién es el autor y cuál es su identificación o las señales que lo individualizan.

 

“El tercer supuesto hace referencia a un sorprendimiento posterior a la comisión del hecho. Aquí la captura no tiene una actualidad concomitante a su ejecución puesto que no se requiere que alguien haya visto a su autor cometiendo el delito, sino que son los objetos, instrumentos o huellas que tenga en su poder, los que permiten concluir “fundadamente”, esto quiere decir, con poco margen de error, que “momentos antes lo ha cometido o participado en él” [2].

 

Pues bien, acerca de la captura de que se hizo objeto a Nelson Rafael Barraza Vásquez dio cuenta pormenorizada el agente Miguel Ortega Fontalvo en el informe que rindió en su momento (fs. 11 y 12 cd. anexo # 1). En ese documento manifestó el efectivo policial que cuando se dirigía en la motocicleta de su propiedad por la carrera 16 con calle 21 del barrio Pumarejo de la población de Soledad escuchó unos disparos y entonces giró hacia atrás, momento en que observó a unos 85 metros a dos sujetos, uno que corría hacia la calle 18 con carrera 16 y el otro que intentaba encender una motocicleta sin éxito.

 

Se añadió en el informe policial que al no lograr poner en marcha el velocípedo, el mencionado sujeto emprendió la huida, ante lo cual el uniformado inició su persecución, que dio frutos en la carrera 18 con calle 24 A, lugar en donde lo aprehendió con la ayuda de algunas personas que se encontraban cerca de allí.

 

Como se observa, Barraza Vásquez no fue sorprendido por el agente del orden cometiendo el delito. Según él, apenas escuchó las detonaciones, y cuando giró divisó a un hombre corriendo y a otro intentando poner en marcha una motocicleta. En esas circunstancias, no resulta viable afirmar la concurrencia de alguna de las dos primeras causales constitutivas de flagrancia, pues para ello es necesario que la persona haya sido vista perpetrando el delito.

 

En relación con lo anterior, no escapa a la Sala que posteriormente aparecieron varios testigos manifestando que el capturado fue uno de los partícipes en el homicidio de Alex Javier Oyola Niebles. En el informe policial se reseñó concretamente a Luis Javier Márquez Jiménez y Dago Julio Márquez Martínez, pero allí también se precisa que esas personas dieron cuenta de ello cuando se presentaron al día siguiente a la estación de policía, momento en que se les tomó declaración juramentada.

 

Para que exista flagrancia, en las dos primeras hipótesis a que se refiere el artículo 345 de la Ley 600 de 2000, es indispensable que se presente una estrecha relación consecuencial entre el sorprendimiento y la subsiguiente captura, en el sentido de que el sorprendimiento del agente cometiendo el delito debe conducir necesariamente a su aprehensión, circunstancia esta que, como se vio, no aconteció en el caso decidido por el fiscal procesado.

 

Ahora bien, tampoco al entonces sindicado Barraza Vásquez se le hallaron al momento de la captura objetos, instrumentos o huellas, de los cuales apareciere fundadamente que momentos antes cometió una conducta punible o participado en ella. Sobre el particular, ha de advertirse que no encuentra la Sala acertado sostener, como lo hace la corporación de instancia, que todo “apuntaba a que éste (hizo alusión al aprehendido) tenía un arma de fuego”, pues ni el informe policial ni los posteriores testimonios incorporados a la investigación dan cuenta sobre el hallazgo en su poder de artefacto de esa naturaleza.

 

Parece ser que el a quo se fundó en la declaración rendida por Roberto Monsalvo Espinosa, pero de ese testimonio no se puede extraer tal hecho demostrativo, pues el aludido deponente ni siquiera estuvo en el lugar de la ocurrencia de los sucesos, y se trató en realidad de un testigo citado por Barraza Vásquez para confirmar su versión consistente en que fue contratado cuando se encontraba con sus amigos Roberto Monsalvo  y Sergio Ramírez por un desconocido para mediante el sistema de “moto-taxi” realizar algunas diligencias, sin saber sobre las intenciones criminales de dicho sujeto. Y si bien el declarante afirmó que Nelson Rafael Barraza poseía arma de fuego, del examen de ese testimonio surge que tal aseveración la hizo en un contexto distinto del que el fallador de instancia, al parecer, pretendió fundar su inferencia.

 

En efecto, Monsalvo Espinosa, además de aclarar que Barraza Vásquez contaba con permiso para portar el arma, señaló que el diálogo entre éste y la persona desconocida que lo contrató como “moto-taxi” se extendió a cinco (5) minutos, porque “posiblemente era que iba a guardar el otro chaleco o guardar el arma”. Es de precisar que esa afirmación del testigo devino de la insistente pregunta del interrogador, a quien le pareció extraño que la conversación entre el sindicado y el desconocido sujeto se hubiese demorado el mencionado tiempo, cuando para perfeccionarse la referida contratación no se requería, en su criterio, de más de 15 segundos (fl. 30 anexo # 1).

 

Prescindiéndose entonces de la flagrancia, la cual no existió, encuentra la Sala que el funcionario acusado, cuando resolvió la situación jurídica de Nelson Rafael Barraza Vásquez, contaba con el siguiente panorama probatorio sobre su posible participación en el punible:

 

El informe policial que daba cuenta acerca de haber sido visto por el uniformado cuando, después de intentar sin éxito poner en marcha la motocicleta, huyó del lugar; los testimonios de Luis Javier Márquez Jiménez y Dago Julio Márquez Martínez, quienes manifestaron haberlo observado arribar en la motocicleta junto con el sicario a modo de parrillero, quien luego disparó contra Oyola Niebles.

 

También, la indagatoria del sindicado donde éste aceptó ser quien transportó al homicida hasta el lugar de los hechos, aun cuando precisó que lo hizo porque el desconocido sujeto lo contrató en el barrio Siete de Abril de Barranquilla para realizar algunas diligencias, que no incluían el matar a nadie; y finalmente, las declaraciones de Sergio Ramírez Gutiérrez y Roberto Monsalvo Espinosa, citados por Barraza Vásquez en aras de corroborar su versión.

 

En la providencia cuestionada, el fiscal acusado examinó las aludidas probanzas, concluyendo que ellas conducían a otorgar crédito a la exculpación del sindicado, y de ahí que se abstuvo de afectarlo con medida de aseguramiento. Al rendir indagatoria, el funcionario explicó que en ningún momento vulneró la ley, porque efectuó una valoración probatoria con sujeción a los criterios de la sana crítica.

 

En el pliego acusatorio se censura al doctor BEJARANO CAQUIMBO porque se limitó a enunciar sólo aquello que favorecía al sindicado. En oposición a ese señalamiento, se tiene que en la decisión se aprecia una mención expresa al informe policial y a los testimonios de los amigos del occiso, señores Márquez Jiménez y Márquez Martínez, así como al contenido medular de esas probanzas. Y se observa también que el fiscal acusado las contempló en el análisis que efectuó, sólo que consideró que ellas no demostraban más allá de lo admitido por el implicado en la diligencia de inquirir, es decir, que éste fue quien transportó al sicario hasta el lugar de los hechos y luego intentó huir en la propia motocicleta, lo que no logró al no poder poner en marcha el velocípedo.

 

Si se repasan el informe policial y las actas contentivas de los testimonios antes mencionados, sin dificultad se observa que en realidad de esas pruebas no se pueden derivar circunstancias distintas a las referidas en precedencia. Ciertamente, en ellas en ningún momento se dice que el sicario haya disparado contra su víctima desde la misma motocicleta o que después de hacerlo se hubiese regresado para abordar nuevamente ese vehículo, como suele acontecer en estos casos cuando hay concertación entre el motociclista y el parrillero, para de esa manera asegurar la impunidad de tan execrables crímenes. Al respecto, adecuado es advertir que sobre el primero de esos puntos sólo militaba la afirmación del sindicado, quien dijo que el sicario se bajó como unos cinco metros y le disparó a la víctima (fl. 21 cd. anexo 1).

 

Si bien el acusado no se refirió a esos aspectos en forma expresa, es claro que tácitamente los contempló cuando arribó a la conclusión de que en el investigativo inexistían motivos para afirmar la  presencia de acuerdo previo. Obsérvese lo que analizó sobre ese punto:

 

“Entonces, atendiendo las situaciones planteadas, claramente se advierte por el despacho que no pudo existir acuerdo previo, ni concurrencia decidida entre el sindicado y el homicida para la comisión de la conducta punible…” (fs.  45 y 46 cd. anexo # 1).

 

El ente acusador también reprochó al fiscal seccional omitir todo análisis sobre los indicios de presencia, huida y “modus operandi” que se desprendían, en su criterio, de las pruebas aportadas al proceso. Pero sobre el particular importa puntualizar que tampoco en ello le asiste razón a la Fiscalía. Observa la Sala que esos aspectos sí fueron valorados por el funcionario acusado; sólo que les dio una connotación probatoria distinta a la que pretende tanto el fallo de instancia como la resolución acusatoria. Aquí también es necesario transcribir lo pertinente de la providencia presuntamente prevaricadora. Así se expresó el doctor BEJARANO CAQUIMBO:

 

“Se advierte en sana lógica que si el sindicado fue contratado y no sabia las intenciones del homicida, y por ende cual era la acción que ejecutaría, mal puede considerársele como cómplice o coautor, ya que no concertó previamente con éste dicha labor, y tan ellos es así que si el sindicado hubiese ido preparado para colaborar en la comisión del homicidio, lo primero que hubiese hecho era revisar y mantener en perfecto estado de funcionamiento el vehículo en el cual huiría, para que no sucediera lo que pasó” (sic, para todo el texto).

 

Y más adelante añadió:

 

“… Igualmente se advierte aquí que, si el sindicado hubiese sabido o conocido de las intenciones del homicida en ningún momento hubiese apagado la moto, sino que la tuviera encendida para emprender la huida una vez cometido el hecho.- Adviértase que el homicida salió huyendo y sabia por donde tenia que huir por cuanto no fue capturado, contrario a lo sucedido con el sindicado que ante la situación planteada, tiro la moto y huyo por donde podía, siendo aprehendido con suma facilidad.- Debe tenerse en cuenta también que si hubiese conocido que se iba a ejecutar dicha acción, es lógico que hubiese llevado un arma de fuego para defenderse si se daba una situación como esta” (sic, para todo el texto).

 

Como se observa, el análisis del fiscal partió de reconocer que Barraza Vásquez se encontraba en el lugar de los hechos y que intentó huir de allí luego de perpetrarse el homicidio. Pero, surge que el funcionario restó fuerza probatoria a esos hechos indiciarios sobre la base de no encontrar prueba acerca de la existencia del acuerdo previo. Y para ello efectuó varios raciocinios, algunos de los cuales podrían llegar a ser discutibles, como de alguna forma y a manera de argumento subsidiario lo admite la defensa, y así no compartirse, pero de lo que sí no es dable calificarse es de romper de tajo los principios de la sana crítica.

 

Sobre el indicio de “modus operandi”, se tiene que el a quo y la Fiscalía acusadora lo edifican, señalando que el doctor BEJARANO CAQUIMBO desatendió el hecho de que el homicidio lo ejecutó materialmente el sujeto que, a modo de parrillero, transportaba Barraza Vásquez, modalidad de sicariato que se viene utilizando en el país desde hace tiempo para sorprender a la indefensa víctima y luego huir del lugar velozmente, asegurando así la impunidad de la acción delictiva. A este respecto, bien vale traer a colación la siguiente reflexión efectuada por el fiscal acusado:

 

“De otro lado es de conocimiento público que en el perímetro urbano de Barranquilla y Soledad y Malambo ye vais ciudades de la costa, se ha institucionalizado, la prestación del servicio publico en motos, de donde no es extraño que una persona cualquiera y desconocía para el motorizado lo contrate para hacer una o varias o carrera a la vez…” (sic, para todo el texto).

 

Del texto antes transcrito se desprende que el funcionario, aunque no lo dijo de manera expresa, contrarrestó la máxima de la experiencia a que se refieren el fallo de primera instancia y la acusación con otra regla de la misma naturaleza, esto es, que en la región de la costa se ha institucionalizado el uso de la motocicleta para transportar pasajeros, a modo de “moto-taxis”. Aquí también se impone concluir que el razonamiento del fiscal no es en manera alguna descabellado, pues la reciente historia del país enseña que, ciertamente, en la costa Atlántica los vehículos de la naturaleza señalada están siendo utilizados con dicho fin como un modo de obtener el sustento diario por aquellos que no encuentran otra forma de vida.

 

Al fiscal procesado se le cuestiona, igualmente, que hizo uso de los testimonios de Sergio Ramírez Gutiérrez y Roberto Monsalvo Espinosa para otorgar credibilidad a la versión del sindicado, pese a que no fueron testigos presenciales de los hechos y se contradijeron entre sí.

 

En relación con lo anterior, adecuado se ofrece señalar que la presencia o no en el lugar de los hechos de los mencionados testigos no resulta relevante, frente a los fines para los cuales fueron citados a declarar. Su comparecencia al proceso tenía únicamente como propósito corroborar la afirmación de Barraza Vásquez, conforme a la cual el homicida lo contrató en la ciudad de Barranquilla para realizar algunas diligencias personales, sin saber él de sus verdaderas intenciones. Y en ese contexto fue que lo apreció el funcionario acusado.

 

Ahora bien, no encuentra la Sala que los aludidos testimonios contengan tan graves contradicciones que resultara un completo desaguisado y fruto apenas del capricho del funcionario su apreciación a favor del sindicado. Sobre el particular, se observa que el ente acusador refiere como incoherencias de los testigos solamente los siguientes dos aspectos: (i) que Ramírez Gutiérrez no estaba en el momento de la negociación entre Barraza Vásquez y quien resultara ser el sicario, sino que se enteró porque le comentó Monsalvo Espinosa después de que el sindicado salió a prestar el servicio de “moto-taxi” requerido; y (ii) que Monsalvo inicialmente manifestó que escuchó cuando su amigo Barraza estaba negociando la carrera con el desconocido, para después asegurar que no sabía de qué estaban hablando.

 

La primera de las puntualizadas circunstancias en realidad no constituye contradicción alguna, sino que se trata de lo que comúnmente se llama testimonio de oídas (o prueba de referencia en palabras de la sistemática procesal penal de la Ley 906 de 2004), situación que de suyo no descalifica su eficacia probatoria, pues en el código de 2000 los testimonios de oídas son por completo admisibles.

 

La segunda, a su turno, no surge muy claramente del testimonio de Monsalvo Espinosa. Así como podría llegarse a la conclusión postulada por la Vicefiscalía, igualmente del contenido de dicha declaración es dable deducir que el deponente sí escuchó cuando se realizó la negociación aludida y que las partes contratantes cruzaron otras palabras que él no las percibió.

 

En este punto, es necesario que la Sala insista en que el prevaricato no se configura cuando hay disparidad de criterios. La valoración de las pruebas está sometida a los principios de la sana crítica, y sólo si se desconocen de manera palmar esas reglas puede hablarse de la vulneración manifiesta de la ley en ese ámbito. El mérito suasorio que arrojen los elementos probatorios incorporados a un determinado proceso depende de la formación jurídica o de la mayor o menor preparación que se tenga sobre el tema. Puede que, a partir de esas circunstancias, un funcionario los aprecie de una particular forma, que a otro no le parezca. Pero ello de suyo no autoriza afirmar que incurrió en prevaricato. En tal caso, será al interior de los propios procesos, mediante el ejercicio de los medios de impugnación que establece la ley, donde corresponde dirimir esa disparidad conceptual.

 

No menos desacertado es el reproche que se formula al acusado de no haber examinado la necesidad de la medida de aseguramiento frente a sus fines constitucionales, como lo hizo la Vicefiscalía y de alguna forma también el fallador de instancia.

 

Es claro que sólo cuando el funcionario judicial arriba a la conclusión de que en el asunto sometido a su decisión concurren los requisitos materiales exigidos por le ley procesal para imponer la medida de aseguramiento, es decir, en la ley 600 de 2000 los previstos en el inciso 2º del artículo 356 -“cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad…”-, surge la obligación para él de estudiar si a la luz de los fines consagrados en el artículo 355 ibídem –garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delincuencial o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria- , se hace necesaria la imposición de dicha medida restrictiva de la libertad del implicado.

 

Tal situación no aconteció en el asunto seguido contra Nelson Rafael Barraza Vásquez, porque el fiscal instructor agotó el análisis al respecto cuando concluyó que no hacían presencia en su caso los presupuestos materiales para afectarlo con medida de aseguramiento.

 

Lo considerado constituye razón suficiente para revocar en su integridad la sentencia condenatoria objeto de impugnación. La conducta atribuida al doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO resulta atípica, pues en la decisión que adoptó efectuó un análisis probatorio que, como lo planteó el recurrente, no desbordó los parámetros de la sana crítica. Puede que, como se dijo, algunos de sus razonamientos no se compartan, pero de lo que no hay duda es que no incurrió en violación manifiesta de la ley.

 

A cambio, se emitirá en su favor fallo absolutorio. Consecuencialmente, se dispondrá que, en firme, se libren las comunicaciones pertinentes, en aras de cancelar las anotaciones que la iniciación de este proceso le generó.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE

 

 

Primero.- REVOCAR integralmente la sentencia objeto de impugnación. En su lugar, ABSOLVER al doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO respecto de los cargos que, en su condición de Fiscal Primero Seccional de Soledad (Atlántico), le formuló en este proceso la Fiscalía General de la Nación.

 

Segundo.- COMUNICAR, en firme el presente fallo, a las autoridades respectivas lo pertinente, con el fin de de cancelar las anotaciones que le generó la iniciación de esta actuación procesal.

 

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

 

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ                ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

 

 

 

 

MARINA PULIDO DE BARÓN                    JORGE LUIS QUINTERO MILANES       

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                        JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

 

MAURO SOLARTE PORTILLA                            JAVIER ZAPATA ORTÍZ

         Excusa justificada

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

[1] Sentencia de segunda instancia del 2 de mayo de 2005. Rad. 14752.

 

[2] Sentencia de casación del 30 de noviembre de 2006. Rad. 25136.