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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00397-01(AC)
Actor: JULIO BENITEZ SANCHEZ
Demandado: E.P.S HUMANA VIVIR
Referencia: ACCION DE TUTELA – IMPUGNACION
Decide la Sala, la impugnación formulada mediante apoderada por el señor JULIO BENITEZ SANCHEZ contra la providencia de 24 de abril de 2008, proferida por la Subsección A Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SÍNTESIS DE LA ACCIÓN
El señor JULIO BENITEZ SANCHEZ solicitó la protección de sus derechos fundamentales de petición, salud en conexidad con la vida e integridad personal, vulnerados por la EPS Humanavivir.
Afirmó el accionante, que trabajaba en la Compañía Grandes Superficies de Colombia (Carrefour) de Girardot, en el cargo de auxiliar de bazar.
El día 9 de abril de 2006, como era habitual, ingresó a laborar en perfectas condiciones de salud y en el transcurso del día fue presentando un cuadro de cefalea, acompañado de un dolor en el pecho, en los miembros superior e inferior izquierdos y sensación de hormigueo en la cara.
Posteriormente, según el diagnóstico de los galenos de la Clínica Sebastián de Girardot, el actor sufrió una trombosis, preinfarto y parálisis facial periférica bilateral de origen profesional y no común.
El galeno tratante ordenó 5 sesiones de terapia física, sin embargo no se notó ninguna mejoría. Por esta razón, el 3 de marzo 2008, el neurólogo recomendó continuar el tratamiento con el examen denominado RMN Cerebral Simple con Gadolinio T1 - T2 - FLAY, el cual, según anotación de la Medico General Talía Lise Martínez, no fue autorizado.
Asegura el actor, que elevó ante Humanavivir S.A. EPS, una solicitud con el fin de que la Entidad Prestadora de Salud autorizara el denominado examen con el fin de descartar que la enfermedad por él padecida era Esclerosis Múltiple; petición que le fue negada argumentando que lo pedido estaba excluido del POS y que en su lugar debía practicarse un procedimiento de resonancia magnética cerebral.
LA ACTUACIÓN PROCESAL
Una vez admitida la acción de tutela por el Juzgado Único Administrativo de Girardot, se practicaron dos testimonios solicitados por el actor e igualmente una inspección judicial a las instalaciones de la sede de Humanavivir EPS en Girardot. (fls.12, 19, 20 y 22).
Estando el expediente al despacho para proferir sentencia, el Juzgado Único Administrativo de Girardot consideró necesario vincular al Ministerio de la Protección Social al trámite de tutela y en consecuencia, declaró su falta de competencia aduciendo que de resolverse favorablemente la solicitud de tutela, el FOSYGA entraría a rembolsar a la EPS lo ordenado, cuestión que le compete decidir al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Mediante auto de 15 de abril de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso admitir la solicitud de tutela y ordenó la notificación al representante legal de Humanavivir S.A. EPS, y al Ministerio de la Protección Social.
La EPS HUMANAVIVIR, contestó que el examen de resonancia cerebral simple y con contraste (gadolinio DPTA), no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, por lo cual, en el presente caso debe aplicarse lo estipulado en el Decreto 806 de 1998, que dispone que, al tratarse de un servicio no incluido en el POS, el usuario debe asumir su costo. Además, el procedimiento de resonancia magnética le fue autorizado, lo que demuestra la eficacia de la entidad en la prestación del servicio, claro está, bajo los lineamientos legales establecidos para estos casos.
Por su parte el Ministerio de la Protección Social explicó que si el medio de contraste que requiere el accionante se encuentra excluido del POS, está en la posibilidad de acudir al Comité Técnico Científico de la EPS, para su aprobación, quien la decidirá favorablemente siempre que encuentre probado el riesgo inminente para la vida y para la salud del paciente, de conformidad con la Resolución 02933 de 2006. En este caso la EPS estará obligada a suministrarlo y podrá repetir contra el FOSYGA.
Sin embargo, el Ministerio solicitó que, de ser favorable el fallo de la tutela, no se reconociera a la EPS el derecho del recobro ante el FOSYGA, toda vez que es a ella a quien corresponde garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud y al Comité Técnico Científico de la entidad, la aprobación de los medicamentos excluidos del POS a fin de garantizar la vida y la salud de la persona.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el 24 de abril de 2008, decidió amparar el derecho fundamental de petición del accionante y ordenar que la entidad Humanavivir S.A. EPS comunicara al actor el oficio GM-SGM-AM-RRJ-88076 de 14 de marzo de 2008, pues la contestación a un derecho de petición por él elevado, no estaba firmada por los señores Carmen Julia Miranda y Giovanni Betancourt Toro, quienes aparecen como las personas que adoptaron la decisión de negarle el examen, y tampoco había certeza de que la respuesta la hubiera recibido el accionante.
Igualmente amparó el derecho a la salud en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, al considerar que el deterioro de la salud le impide al actor desarrollar su vida en condiciones dignas. Como consecuencia, ordenó que dentro de un término prudencial, la entidad Humanavivir S.A. EPS, dispusiera lo pertinente para que le fuera practicado al actor, el examen denominado RMN Cerebral Simple con Gadolinio T1-T2- FLAY, conforme a la prescripción dada por un especialista en la materia.
IMPUGNACIÓN
La sentencia fue apelada por la entidad Humanavivir S.A. EPS, quien aseguró que a pesar de que el servicio decretado mediante la orden de amparo no se encuentra incluido dentro del POS, el Tribunal no reconoció el derecho de la EPS a acceder al procedimiento de recobro ante el FOSYGA., lo anterior sustentado en el articulo 1° del Decreto 768 de 1993 y la Resolución 2933 de 2006.
CONSIDERACIONES
Competencia.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, a los Tribunales Administrativos le serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra las autoridades públicas del orden nacional; y siendo el Ministerio de la Protección Social la entidad demandada, es competente el Consejo de Estado para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
El recurso.
Solicita la accionada que se modifique el fallo dictado en primera instancia, en el sentido de ordenar la facultad del recobro al Ministerio de la Protección Social – CUENTA FOSYGA, y se determine un plazo para el pago del reembolso.
Corresponde a la Sala, definir si el fallo del Tribunal debe ser modificado en lo que se relaciona con la facultad de la EPS HUMANAVIVIR para el recobro del monto correspondiente al examen ordenado en la sentencia ante el Ministerio de la Protección Social – CUENTA FOSYGA.
Previo al estudio de este planteamiento la Sala debe anotar que el derecho a la salud es susceptible de protección constitucional cuando su vulneración afecta por conexidad el derecho a la vida y por tanto se hace necesaria la protección de ésta última a través de la recuperación del primero, restableciendo a la vez la dignidad del afectado.
En tal sentido, la Corte Constitucional ha considerado que la atención idónea y oportuna, el suministro de tratamientos médicos, cirugías, entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental.
Así mismo, la Corte ha indicado unos criterios para que pueda decretarse el amparo relacionados con la vulneración de los derechos a la vida y a la integridad física del paciente como consecuencia de la ausencia del procedimiento o medicamento; la inexistencia de un sustituto incluido en el POS con el mismo nivel de efectividad; la prueba de que el accionante no cuenta con los recursos suficientes para sufragar los costos del procedimiento o medicamento y que estos hayan sido ordenados por el médico adscrito a la entidad prestadora de salud.
Planteadas así las cosas, para la Sala, acertó el a quo al expresar que se cumplían los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional y decretar el amparo; pues si bien es cierto la acción de tutela no es un mecanismo idóneo para prevenir situaciones inciertas, en el asunto que nos ocupa se advierte la vulneración en concreto del derecho a la salud del accionante, en conexidad con la vida, dado por la necesidad de conocer la patología que afecta su estado de salud y así mismo determinar el tratamiento a seguir para recuperar las condiciones de una vida digna.
PROCEDIMIENTO PARA EFECTUAR RECOBROS AL FOSYGA
La facultad de recobro de las EPS que debe ser reconocida y pagada por el FOSYGA, por concepto de fallos de tutela, tiene lugar cuando se ordenó la prestación de servicios médicos a los que no están obligadas legalmente.
En los casos en que la prestación del servicio tuvo origen en un fallo de tutela, la Corte ha dicho que junto con la orden, debe resolverse “reconocer” que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio (EPS o ARS) puede repetir contra le Fosyga el monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda asumir de acuerdo con las normas legales y reglamentarias; y que el Fosyga dispondrá de quince días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo hará, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud de pago.
Cumplido lo anterior, el FOSYGA procederá a reconocer y pagar el monto por recobro de medicamentos, procedimientos o elementos, con sujeción a las reglas previstas en los artículos 25 y 26 de la Resolución 2933 de 2006 del Ministerio de la Protección Social.
Sobre la posibilidad de efectuar recobros al FOSYGA, la Sala se sujetará a las prescripciones del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, cuyo enunciado normativo establece:
“En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud”
La norma contempla la posibilidad de que los costos generados por medicamentos no incluidos en el POS y a los que el usuario haya accedido luego de una decisión de un fallo de tutela, deban ser cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C- 463 de mayo 14 de 2008, al resolver una demanda sobre este artículo, declaró su constitucionalidad condicionada a que el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos en el POS, se aplique también a todos los servicios que no estén incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes de seguridad social en salud.
Lo anterior requiere, a juicio de la Corte, que se pruebe que la EPS no estudió oportunamente la solicitud del usuario o no la tramitó ante el Comité Técnico Científico de la entidad, y esto obligó al usuario a reclamar su prestación mediante tutela.
Esta Sala comparte la reciente decisión adoptada por la Corte en la medida en que está dirigida a evitar que las personas afectadas con la falta de una respuesta pronta y efectiva a la solicitud de la prestación de servicios médicos, que mengua y pone en riesgo su derecho a la salud, se vean obligadas a acudir a la vía judicial para obtener lo que la EPS está obligada a garantizarles.
Así las cosas, en el caso concreto, para poder ordenar que la EPS asuma el 50% del costo del monto del procedimiento no incluido en el POS, debe existir constancia en el plenario que la entidad dilató injustificadamente la solicitud y no la tramitó ante el respectivo Comité Técnico Científico. De lo anterior no existe certeza, pues no obra la solicitud hecha por el actor en este sentido, así como tampoco la constancia de si el CTC, estudió o no la solicitud, y en esa medida no puede ordenarse la concurrencia de las entidades en el pago; lo cual no obsta para que en el futuro las EPS, se abstengan de dilatar injustificadamente las solicitudes de los pacientes pues son ellas las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento, es decir, de la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
En este orden de ideas, la Sala modificará el fallo de la primera instancia en el sentido de adicionar que el FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer el monto de lo debido por la orden de tutela o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo hará, que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud de pago.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 24 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
ADICIÓNASE a la parte resolutiva de la sentencia el siguiente texto:
“El FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer el monto de lo debido por la orden de tutela o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo hará, que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud de pago.”
Notifíquese esta providencia conforme al artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
De no ser impugnada, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA
ALFONSO VARGAS RINCÓN
Publicado Por: julio 13, 2015