CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-03802-01(1206-05)

 

Actor: JAIRO ANTONIO TUIRAN ZABALETA

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 20 de agosto de 2004, proferida    por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

ANTECEDENTES

 

JAIRO ANTONIO TUIRAN ZABALETA, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal la nulidad de los siguientes actos expedidos por la Policía Nacional: 1) Fallo de primera instancia del 26 de agosto de 1997; 2) Fallo de segunda instancia del 16 de abril de 1998; y 3) Resolución No. 01603 del 1º de junio de 1998, por medio de los cuales fue retirado en forma absoluta del servicio activo como consecuencia de una sanción disciplinaria.

 

Como consecuencia de las nulidades anteriores pidió el restablecimiento del derecho, en los términos y oportunidades señalados en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

 

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir: El actor prestó sus servicios como Agente de la Policía Nacional por el término de cinco años,   durante los cuales observó siempre una buena conducta y un comportamiento excelente, y fue retirado del servicio mediante    los actos acusados.

 

Como normas violadas se citaron:

 

• Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 53, 90 y 125
• C.A.: artículo 36
• Ley 200 de 1995: artículos 155 y 157.

 

Al conceptuar sobre su violación, afirmó que la Ley 200 de 1995 subrogó las normas de procedimiento establecidas en el Decreto 2584 de 1993 (C-088/97), por lo que al adecuarse el proceso disciplinario llevado en su contra, declarando la nulidad de todo lo actuado, ha debido notificársele personalmente o por edicto de dicho auto pero, no sólo no se hizo sino que en el acta de diligencia de notificación se falsificó su firma, violando el debido proceso e incurriendo en una expedición irregular del acto.

 

Estimó que al haberse interpuesto recurso de apelación el 19 de diciembre de 1997, ha debido el fallador de primera instancia enviárselo al de segunda al día siguiente, por lo que éste debió resolverlo dentro de los 55 días siguientes, teniendo en cuenta que eran 3 los investigados, y no después de superarse ese término.

 

Alegó que si en la primera instancia no se decretó como sanción accesoria la inhabilidad no podía hacerse en la segunda sin una motivación fáctica y legal, desconociendo que el artículo 98 del Decreto 2584 de 1993 había sido derogado por el artículo 30 de la Ley 200 de 1995, disposición ésta que no previó inhabilidad por 5 años.

 

Finalmente expuso que el único medio probatorio para imponer la sanción de destitución fue la queja presentada por el supuesto ofendido, cuando tal aserto ha debido ser corroborado por otra persona, a fin de que se hiciera una valoración integral; y que al  no existir una prueba contundente para determinar su responsabilidad debió aplicarse el beneficio de la duda.

 

Al adicionar la demanda, argumentó que el funcionario investigador carecía de competencia para expedir el auto de apertura de investigación y el de pliego de cargos, correspondiéndole al fallador de primera instancia.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo, mediante la sentencia objeto de apelación, negó las pretensiones de la demanda con los argumentos que a continuación se exponen:

 

Observó que la decisión por medio de la cual se declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso disciplinario sí le fue notificada personalmente al demandante; y que el hecho de haberse adoptado el fallo de segunda instancia con posterioridad  al término establecido en el artículo 155 de la Ley 200 de 1995 no genera nulidad de lo actuado.

 

Afirmó que el artículo 98 del Decreto 2584 de 1993 no fue derogado por la Ley 200 de 1995, por tratarse de una norma disciplinaria   de carácter sustantivo, permaneciendo vigente la descripción de la falta - sanción accesoria - que el demandante pretendía no le fuera impuesta por el fallador de segunda instancia.

 

Al revisar los antecedentes administrativos que dieron lugar a la imposición de la sanción de destitución, encontró que está demostrada la participación del actor en los hechos, y acreditada   su responsabilidad en la comisión de una falta grave que no fue desvirtuada por él.

 

Y respecto a la falta de competencia del funcionario investigador señaló que éste actuó de conformidad con el artículo 57 de la Ley 200 de 1995.

 

LA APELACION

 

En memorial visible a folios 222 y siguientes del expediente, obra    la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad, se destacan las siguientes:

 

Afirmó que los autos de apertura de investigación y de pliego de cargos no podían ser expedidos por el funcionario investigador, por carecer de aptitud legal, configurándose en consecuencia la causal de falta de competencia, pues tales providencias han debido ser proferidas por el fallador de primera instancia.

 

De otra parte, anotó que no puede dársele credibilidad sólo a la declaración del quejoso, hasta el punto de llegar a tenerla como único medio de prueba para la destitución, pues ha debido ser corroborada por otra persona a fin de que se evaluara el acervo probatorio en forma integral; y que al no existir una prueba contundente que determinara su responsabilidad ha debido aplicársele el beneficio de la duda.

 

Así mismo expuso, que a pesar no existir una tarifa legal en cuanto a las declaraciones, ha debido tenerse en cuenta de manera  integral la prueba testimonial, pues no podía el fallador tomar una decisión sin la certeza del caso, en contravía del estado social de derecho.

 

Finalmente advirtió que los hechos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 200 de 1995, por lo que no le era aplicable esta ley sino el Decreto 2584 de 1993.

 

Para resolver, se

 

CONSIDERA

 

Se contrae el presente asunto a establecer la legalidad de los siguientes actos expedidos por la Policía Nacional:

 

• Fallo de primera instancia del 26 de agosto de 1997, por el cual fue destituido JAIRO ANTONIO TUIRAN ZABALETA del cargo de Agente  de la Policía Nacional;
• Fallo de segunda instancia del 16 de abril de 1998, por el cual se confirmó la decisión anterior;
• Resolución No. 01603 del 1º de junio de 1998, por medio de la cual fue retirado en forma absoluta del servicio activo por destitución.

 

La destitución es una forma de retiro del servicio público, pero al mismo tiempo es la máxima sanción disciplinaria que puede imponerse a un servidor público. Por revestir tal carácter - de sancionatoria - debe estar precedida y debidamente sustentada    en un proceso disciplinario.

 

Tal medida exige unos presupuestos indispensables a saber:

 

• Que la falta cometida por el empleado público sea considerada como grave por el ordenamiento legal;
• Que la falta esté debidamente comprobada;
• Que el correspondiente proceso disciplinario se desarrolle   en forma tal que al inculpado se le garantice el debido proceso y su legítima defensa.

 

DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO APLICABLE A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA.-

 

Para la época de los hechos - 26 de octubre de 1995 -, y para cuando se dio inicio a la investigación disciplinaria - 17 de noviembre de 1995 - , se encontraba rigiendo el Decreto 2584 del  22 de diciembre de 1993, contentivo del reglamente de disciplina     y ética para la Policía Nacional.

 

En ese Estatuto Disciplinario, se contemplaba la conducta   asumida por el señor Jairo Tuirán Zabaleta como constitutiva de mala conducta, entre otras disposiciones, en  el artículo 39, a    cuyo tenor consagró:

 

“Constituyen faltas contra el ejercicio de la profesión las siguientes:

(…).

13. Dar lugar a justificadas quejas por parte de los ciudadanos por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio.
14. Respecto de las órdenes:

(…).

1. Incumplir, modificar o introducir cambios sin causa justificada a las órdenes o instrucciones relativas al servicio.

 

16. No informar los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior, por razón del cargo o servicio o hacerlo con retardo.

 

17. No registrar en los libros o documentos los hechos y novedades a que se está obligado por razón del servicio, cargo o función.

 

19. Omitir información al superior sobre la comisión de un delito investigable de oficio o de falta disciplinaria, que comprometa la responsabilidad del Estado o ponga en serio peligro el prestigio y la moral institucional.

(…).

36. Recurrir a personas ajenas a la institución para obtener prebendas de orden personal con perjuicio para el servicio.

 

37. Exigir, recibir o inducir la entrega para sí o para un tercero, directa o indirectamente de bienes o cualquier beneficio, para ejecutar, facilitar, retardar u omitir un acto propio o contrario a sus funciones y deberes o por la compra de bienes o servicios para la Policía Nacional.”.

 

El 28 de julio de 1995, se expidió la Ley 200 de 1995[1], por la cual    se adoptó el Código Disciplinario Único, y en su artículo 175 determinó, con suficiente claridad, que en los procesos adelantados contra los miembros de la fuerza pública se aplicarían las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales, esto es, el Decreto 2584 de 1993, con sujeción a los principios rectores y por el procedimiento previsto en la ley 200.

 

En otras palabras, la mencionada ley reconoció la vigencia de las normas sustantivas comprendidas en el régimen especial aplicable a los miembros de la fuerza pública (art. 216), en consideración a las especiales actividades que desarrollan tales servidores  públicos; en tanto que señaló, en relación con las disposiciones adjetivas o procesales, que les sería aplicables las consagradas en el código disciplinario único, a fin de establecer un mismo procedimiento disciplinario para todos los empleados públicos, sin consideración al sujeto pasivo.

 

FALTA DE COMPETENCIA.-

 

Afirmó el demandante que los autos de apertura de investigación   y de pliego de cargos no podían ser expedidos por el funcionario    investigador, pues él carecía de aptitud legal para ello.

 

El artículo 57 de la Ley 200 de 1995 dispuso lo siguiente:

 

“COMPETENCIA PARA ADELANTAR LA INVESTIGACION DISCIPLINARIA. La investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el funcionario que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado. La investigación se realizará de conformidad con lo previsto en este Código.”[2]. (Se resalta).

 

Contrario a lo expresado por el recurrente, la ley si autorizó expresamente a los jefes de las entidades públicas para que encomendaran, en sus subalternos, la potestad de adelantar investigaciones de carácter disciplinario, siempre que el delegatario ostentara un nivel jerárquico igual o superior al del investigado.

 

En el caso examinado, observa la Sala que el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, mediante auto del 17 de noviembre de 1995, ordenó abrir una investigación disciplinaria    y designó además, en esa misma providencia, como funcionario investigador al señor CT. Javier Patiño  Martínez, quien ostentaba un rango policial superior al del demandante (fl. 3 c. 4).

 

En consecuencia, el hecho de haberse expedido los autos de apertura de investigación y de pliego de cargos por parte del funcionario investigador no logra configurar la causal de falta     de competencia, pues como se anotó, la citada ley lo consentía explícitamente.

 

No era entonces el fallador de primera instancia el único a proferir tales providencias administrativas.

 

En cuanto a la comisión de faltas disciplinarias, se acreditaron en contra del demandante las siguientes:

 

• Haber exigido una suma determinada de dinero ($120.000) al señor Juan Pablo Barrios Barrios a cambio de no dejarlo a disposición de la autoridad judicial competente, por la supuesta comisión de unos delitos.
• No informar a sus inmediatos superiores acerca de lo sucedido, concretamente sobre una denuncia presentada el  26 de octubre de 1995, por hechos relacionados con la comisión de los delitos de hurto y de acceso carnal.
• No haber sentado o registrado en el correspondiente libro de minutas los hechos que se describen en los numerales anteriores, incumpliendo así las órdenes e instrucciones impartidas sobre el particular.

 

Estimó entonces, la entidad demandada, que el actor había trasgredido disposiciones de orden legal constitutivas de falta disciplinaria contenidas en los numerales 13, 15-B, 16, 17, 19, 36 y 37 del artículo 39 del Decreto 2584 de 1993.

 

Como puede observarse, la investigación disciplinaria se contrajo no sólo a la causal prevista en el numeral 37 del citado artículo 39, esto es, por exigir, recibir o inducir la entrega para sí de un beneficio económico, sino que se refirió, así mismo, a otras que fueron igualmente consideradas como faltas contra el ejercicio de la profesión policial, y que además sirvieron para imponer las correspondientes sanciones de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos.

 

Si el actor consideraba entonces que la queja formulada por el señor Juan Pablo Barrios carecía de veracidad, ha debido controvertir desde el punto de vista fáctico tal afirmación, mediante prueba idónea que permitiera establecer su propia verdad y no la de él, eso sí, dentro del respectivo proceso disciplinario o, por lo menos, dentro de esta actuación judicial.

 

Así mismo, le correspondía al actor desvirtuar las afirmaciones    de quienes presenciaron los hechos del día 26 de octubre de 1995,    esto es, las de sus compañeros de labores y la de la persona que    presentó la respectiva denuncia por los delitos anunciados, versiones a las que no se refirió en concreto, y mucho menos se preocupó por demostrar que no se correspondían con la realidad vivenciada en aquel momento.

 

De la misma manera, demostrar fehacientemente que había  obrado con total diligencia y prudencia en atención a la investidura que ostentaba ese momento, acatando las órdenes e instrucciones de sus superiores, y desde luego dejando constancia de lo sucedido en los respectivos libros de minutas.

 

En esas condiciones, observa la Sala que la declaración del   quejoso no fue el único medio de prueba que sirvió de base para  que le impusieran una sanción disciplinaria, sino que la administración se valió de otros medios probatorios que permitieron concluir una responsabilidad por parte del demandante.

 

Considera la Sala entonces que el actor, en su condición de Agente de la Policía Nacional[3], estaba en la obligación ineludible de poner    en conocimiento de la autoridad competente los hechos registrados el 26 de octubre de 1995, por tratarse de una denuncia sobre  presunta comisión de delitos - hurto y abuso sexual -, la cual fue hecha directamente por la afectada y quien precisamente acudió  en auxilio de la fuerza pública.

 

No podía, por lo tanto, el Agente de la Policía Nacional tomar decisión alguna al respecto sin consultar con sus inmediatos superiores.

 

Insiste la Sala entonces que el demandante ha debido, en la oportunidad procesal correspondiente y conforme al artículo 177 del C. de P. C., desvirtuar mediante prueba idónea las imputaciones que allí se le formularon, a fin de poder efectuar un juicio de  validez respecto de la decisión disciplinaria y en relación con las pruebas aducidas en su contra.

 

No bastaba simplemente con hacer conjeturas en la demanda o    partir de supuestos personales para darle prosperidad a las pretensiones de una demanda, sino que resulta forzoso darle sustento probatorio a las mismas.

 

Igualmente se observa que durante la actuación administrativa disciplinaria, el funcionario investigado y sancionado ejerció plenamente su derecho de defensa (art. 29 C.P.), pues hizo uso de los mecanismos legales a su alcance para obtener un pronunciamiento justo respecto de la causa investigada (c. 4).

 

Ningún vicio en concreto se alegó sobre violación o pretermisión   de términos o instancias o referente a una valoración inadecuada del material probatorio. La sanción era apenas la consecuencia  elemental y obvia de un proceder que no puede ameritar justificación ni exculpación de ninguna clase.

 

Considera la Sala que las faltas en que incurrió Jairo Antonio Tuirán Zabaleta constituyen una conducta sancionable por la legislación Colombiana. No se trataba entonces de disipar una duda razonable (art. 6º de la Ley 200/95), como lo quiere hacer  ver el recurrente, como para haber aplicado en su particular caso dicho beneficio.

 

Así las cosas, la Sala confirmará el fallo del Tribunal Administrativo que despachó desfavorablemente las súplicas de     la demanda.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

Confírmase la sentencia apelada del 20 de agosto de 2004 que  negó las pretensiones de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por JAIRO ANTONIO TUIRAN ZABALETA contra la Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional.

 

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 

 

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN      ALFONSO VARGAS RINCON

 

 

 

 

 

[1] Esta ley entró a regir 45 días después de su sanción (Diario Oficial No. 41.946, de 31 de julio de 1995).

[2] Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-996/01.

[3] Prevé el artículo 2º de la Constitución Política: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”.