CALZADO Y VESTIDO DE LABOR - No es factor salarial / CALZADO Y VESTIDO DE LABOR - Derecho. Prueba

 

La solicitud de reconocimiento de calzado y vestido de labor tampoco prospera, porque, de una parte, tal prestación no es factor salarial y por ende no es computable para promediar el salario con el fin de liquidar prestaciones sociales y, de otra, porque la demandante no precisó los lapsos dentro de los cuales tenía derecho a las aludidas dotaciones y en el plenario no obra ningún elemento de convicción del que se desprenda que la entidad demandada de manera injustificada se hubiera sustraído a su obligación de cumplir con dicho reconocimiento.

 

TRABAJO SUPLEMENTARIO - Prueba / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Requisitos

 

La demandante sostuvo en los hechos del libelo que que el ente accionado le adeuda los recargos económicos que ordenan los artículos 36 a 39 del Decreto N° 1042 de 1978, desde la fecha de su ingreso hasta el 31 de agosto de 1996, sin precisar el número de horas extras diurnas o nocturnas laboradas, ni los dominicales y festivos trabajados, y sin acreditar la autorización del respectivo Jefe en la forma como lo ordena la Ley. Y de la misma forma omitió tanto en sede gubernativa como en la judicial determinar las fechas respecto de las cuales reclama el reconocimiento del tiempo suplementario sin olvidar que tratándose de labores en tiempo suplementario era necesario sujetarse a las previsiones de la normatividad aplicable, en cuanto debió mediar la autorización, de lo cual no existe constancia ni prueba alguna.

 

REGIMEN SALARIAL DE LOS EMPLEADOS DEL HOSPITAL MILITAR CENTRAL - Normatividad aplicable / TRABAJO SUPLEMENTARIO DE LOS EMPLEADOS DEL HOSPITAL MILITAR CENTRAL - Remuneración. Régimen aplicable

 

El Hospital Militar Central ha tenido la naturaleza de establecimiento público del orden nacional y el Gobierno no ha expedido régimen especial en materia salarial para los empleados públicos vinculados a él, conforme al mandato del artículo 46 de la Ley 352 de 1997 y en consecuencia, debe acudirse a la aplicación de las normas generales que regulan el asunto, esto es, al Decreto N° 1042 de 1978, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5ª del mismo año, aplicable a los empleados del sector central y descentralizado del orden nacional y agregó que sobre el particular.

 

REGIMEN SALARIAL DE LOS EMPLEADOS DEL HOSPITAL MILITAR CENTRAL - Normatividad aplicable / TRABAJO SUPLEMENTARIO DE LOS EMPLEADOS DEL HOSPITAL MILITAR CENTRAL - Remuneración. Régimen aplicable

 

TRABAJO SUPLEMENTARIO - Prueba / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Requisitos

 

CALZADO Y VESTIDO DE LABOR - No es factor salarial / CALZADO Y VESTIDO DE LABOR - Derecho. Prueba

 

Nota de Relatoría: Se citan las sentencias del consejo de estado del 7 de febrero de 2008, expediente 6247-05, M. P. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. Concepto del 9 de marzo de 2000, M. P. FLAVIO RODRIGUEZ ARCE.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-04936-01(9977-05)

 

Actor: LILIA ARTURO DELGADO

 

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte de la demandante, contra la sentencia de 26 de agosto de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió que no prosperaban las excepciones propuestas por la entidad accionada y denegó las pretensiones de la demanda.

 

LA DEMANDA

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado, la señora Lilia Arturo Delgado solicitó la nulidad del Oficio No. 004209 de 9 de julio de 1998, suscrito por el Director del Hospital Militar Central, mediante el cual ese Ente denegó las peticiones sobre los derechos de la demandante.

 

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones insolutos correspondientes a: horas extras, tiempo extra de disponibilidad, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos por trabajo nocturno y la incidencia salarial de los anteriores derechos  para liquidar las prestaciones relativas a: vacaciones; primas de vacaciones, navidad, servicios, técnica y de antigüedad; pensión de jubilación; cesantías e intereses a las mismas; auxilios de alimentación y transporte, bonificaciones por recreación y servicios prestados; dotación y suministro de calzado y vestido de labor y demás derechos consagrados en el Decreto N° 2701 de 1988, o mediante la costumbre como fuente de derecho del trabajo y otras normas más favorables ahora y hacia el futuro, con el ajuste de valor correspondiente al índice de precios al consumidor sobre cada obligación mensual vencida, más los intereses moratorios conforme a la jurisprudencia contenida en la sentencia No. T- 418 de 9 de septiembre de 1996 de la Corte Constitucional, con aplicación de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

 

Los fundamentos fácticos de las pretensiones (fls. 6-8 cdo. ppl.) se resumen así:

 

La actora se encuentra vinculada al Hospital Militar Central como empleada pública, con cargo, jornada, funciones y salario que se precisarán en el debate probatorio; se le adeudan los recargos económicos a que aluden los artículos 36 a 39 del Decreto N° 1042 de 1978,  desde la fecha de su ingreso  hasta el 31 de agosto de 1996 y normas concordantes y complementarias que reglamentan el trabajo realizado por fuera de la jornada ordinaria.

 

La demandada no ha tenido en cuenta la incidencia salarial de los derechos referidos, para liquidar las prestaciones sociales y económicas que reclama como restablecimiento del derecho; tampoco se le suministró la dotación de calzado y vestido de labor en la forma como lo ordena la ley y no le pagó la prima técnica consagrada mediante un Acuerdo de 1992, expedido por la Junta Directiva del Hospital Militar Central.

 

Según dispone el artículo 77 del Decreto No. 2701 de 1988, los derechos salariales y prestacionales de la demandante prescriben en cuatro (4) años.

 

NORMAS VIOLADAS

 

Como disposiciones violadas citó las siguientes: artículos 1°, 4°,13,25,53,54,121,122,123 y 125 de la Constitución Política; 3° de la Ley 6ª de 1945; 1° y 2° de la Ley 51 de 1983; 1° y 2° de la Ley 70 de 1988; 1º, literal a), 2º y 4º de la Ley 4ª de 1992;11, 36, 272, 273, 279 y 289 de la Ley 100 de 1993; Ley 263 de 1996; 12 del Decreto Ley No. 1912 de 1973; 34 a 40 del Decreto 1042 de 1978; 1º a 10º del Decreto 1661 de 1991;  Decretos 1301 de 1994, 2127 de 1945 y 797 de 1949; artículos 1º, 2º y 4º del Decreto 3181 de 1968; artículos 1º a 7º del Decreto 1978 de 1989; artículos 1º a 13 del Decreto 2164 de 1991; artículo 1° del Decreto 2573 de 1991  y artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

LA SENTENCIA

 

Es la de 26 de agosto de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró que no prosperan las excepciones propuestas por la entidad demandada y denegó las pretensiones de la demanda (fls. 146-160 cdo. ppl.) ) con los argumentos que se resumen así:

 

Las excepciones de falta de causa, pago, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación y prescripción, constituían argumentos de fondo y en consecuencia se resolverían en la sentencia.

 

La excepción de caducidad de la acción no prospera, porque el acto demandado fue expedido el 9 de julio de 1998 y la demanda se presentó el 4 de noviembre del mismo año, por lo cual se encuentra dentro del término legal de cuatro (4) meses para acceder a la administración de justicia y demandar el acto mencionado (inc. seg. art. 136 C. C.A.).

 

Las pruebas allegadas demuestran que la demandante se vinculó al servicio del Hospital Militar Central el 8 de junio de 1993, como Profesional Universitario 3020-05 y el 20 de septiembre de 2001 se desempeñaba como Profesional Especializado 3010-15.

 

La demandante no demostró la causación legal de horas extras ni el tiempo extra de disponibilidad; se probó que los dominicales, festivos, recargos nocturnos y descansos compensatorios que se causaron, fueron cancelados o compensados por el Hospital, esto es en tiempo o en dinero, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto N° 2701 de 1988, de acuerdo con el cual el trabajo suplementario no se puede estimar para liquidar factores como los pretendidos por la actora.

 

No se probó que adicionalmente al tiempo reconocido por la entidad, la actora hubiese laborado otro suplementario, razón suficiente para desestimar la petición de la demanda.

 

Lo anterior teniendo en cuenta que la norma aplicable es el Decreto N° 2701 de 1988, por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o Empresas Industriales y Comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, cuyo artículo 7° establece que el régimen de remuneración para el personal mencionado, será el determinado por las disposiciones vigentes, para el caso el Decreto Ley 1042 de 1978, en el cual se establece, entre otras cosas, la jornada de trabajo (art. 33); la jornada ordinaria nocturna (art. 34); las jornadas mixtas (art. 35); las horas extras diurnas (art. 36); las horas extras nocturnas (art. 37); el trabajo ordinario en días dominicales y festivos (art. 39) y el trabajo ocasional en días dominicales y festivos (art. 40).

 

Antes de 1996 las prestaciones referidas no fueron reconocidas en dinero por el Hospital Militar, sin embargo se concedieron los correspondientes descansos compensatorios, dado que no se contaba con el presupuesto para atender el reconocimiento y pago de las mismas.

 

En cuanto a las primas de navidad,  servicios,  alimentación y de vacaciones, se probó que fueron pagados a la demandante y por lo tanto no es dable reconocerlas nuevamente.

 

La prima técnica no puede ser reconocida, por cuanto no se cumplió lo establecido en los Decretos Nos. 2164 y 1661 de 1991, ni en el Acuerdo N° 27 de 1992, los cuales estipulan que la misma es reconocida en virtud de las funciones que tenga asignadas el empleo, las calidades del servidor que lo ocupa, quien debe pertenecer a los niveles técnico, profesional, ejecutivo, asesor o directivo y presentar solicitud de reconocimiento a la Entidad, allegando los documentos que acrediten los estudios de formación avanzada o específica y el cumplimiento de los requisitos para iniciar el trámite de reconocimiento de prima. Al no existir prueba demostrativa de que la demandante agotó el procedimiento enunciado, a pesar de pertenecer al nivel profesional, el derecho pretendido no le puede prosperar.

 

En cuanto a la incidencia pensional de los valores solicitados, tan pronto como la actora reúna los requisitos de ley, estaría habilitada para hacer la solicitud de reconocimiento de la respectiva pensión.

 

Dado que la demandante devengó una suma superior a dos (2) veces el salario mínimo mensual vigente, no es dable reconocer las dotaciones solicitadas (art. 1° L.70/88 y 3° D.1978/89).

 

EL RECURSO

 

La parte demandante solicita se revoque la decisión del Tribunal y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 162 – 177 cdo. ppl.). Las razones de su inconformidad con el proveído objeto de alzada se resumen así:

 

Las planillas provenientes de la División de Gestión de Recursos Humanos del Hospital Militar Central deben ser analizadas con más rigor para verificar si se trabajó en horario diurno o nocturno, lo cual se indica en la casilla respectiva con las letras “D”, ó “N” respectivamente y el trabajo realizado en domingos y festivos que también está señalado claramente en las planillas. La respuesta al agotamiento de la vía gubernativa de reclamo tampoco fue analizada en su justo valor probatorio, puesto que en ella hay un reconocimiento expreso de los derechos reclamados por la demandante.

 

Para decidir este caso se deben consultar los textos de los Decretos Nos.  2701 de 1988 y  1042 de 1978, normas que rigen para los servidores públicos del Hospital Militar Central, por ser un establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa Nacional; dichos servidores públicos deben prestar sus servicios dentro de la jornada reglamentaria de la respectiva entidad y la que rige en esa Institución (38.7 horas semanales) es la establecida, según su autonomía, en el Reglamento Interno aprobado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el cual hace parte de los contratos individuales de trabajo (art. 1°) y rige para trabajadores oficiales como para empleados públicos (art. 30 D. 2127/45).

 

El Hospital Militar reconoció que a la demandante no se le cancelaron oportunamente, por falta de presupuesto, los valores correspondiente a tiempo extra y domingos y festivos, prueba que fue tangencialmente valorada por el A-quo.

 

Para  efecto de la prescripción cuatrienal (art. 70 Decreto 2701/98), la demandante tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las horas extras laboradas desde junio de 1994 (fecha a partir de la cual se interrumpió la prescripción toda vez que el agotamiento de la vía gubernativa se presentó el 2 de junio de 1998), hasta cuando el Hospital Militar empezó a reconocer esos derechos.

 

Desde su ingreso, la demandante laboró un promedio de dos días domingos y un festivo en el mes, para lo cual se han calculado, según las planillas que reposan en el expediente, 53 días en 1994, 54 en 1995 y 41 en 1996; antes de 1996 a la demandante no le cancelaron estos derechos, como reconoció el mismo Director del Hospital Militar y lo registran las planillas que reposan en el expediente.

 

En la sentencia impugnada, de manera equivocada se consideró que los empleados públicos del Hospital Militar Central laboran ocasionalmente los días domingos y festivos, cuando realmente la prestación del servicio en estos días de descanso obligatorio se convierte en permanente, habitual y no ocasional, porque el servicio público de la salud que presta el Hospital es permanente, razón por la cual no se requería autorización previa del Director para laborar como erróneamente lo consideró el Tribunal.

 

La prueba documental obrante en el expediente demuestra que la demandante laboró más de 28 horas extras mensuales y más de 50 dominicales y festivos al año.

 

Es equivocada la tesis del Tribunal, relacionada con el suministro de calzado y vestido de labor, en cuanto considera que dicha dotación no es una prestación sino un mero suministro de elementos de trabajo, pues la misma ley 70 de 1988 se encargó de darle la calificación de prestación y no resulta justo, legal, constitucional, moral, ni ético, que se premie al empleador que incumple con la entrega de dichos elementos al trabajador.

 

La demandante tiene derecho a la prima técnica, de conformidad con la reglamentación del Hospital Militar Central contenida en el Acuerdo No. 027 de 10 de junio de 1992, porque dicho régimen cobijó incluso al nivel técnico operativo dentro del que se encuentra la parte reclamante (sic) y de ello es prueba suficiente la Hoja de Vida allegada.

 

Por último solicita que se aplique el principio de la favorabilidad en beneficio de los derechos que le asisten a la demandante.

 

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia, previas las siguientes,

 

CONSIDERACIONES

 

EL PROBLEMA JURÍDICO

 

Se trata de establecer si la entidad accionada desconoció las normas citadas en la demanda, al negarle a la accionante  el  reconocimiento y pago de horas extras, tiempo extra de disponibilidad, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos por trabajo nocturno, e  incidencia salarial de tales rubros en la liquidación de: vacaciones; primas de vacaciones, navidad, servicios, técnica y de antigüedad; pensión de jubilación; cesantías e intereses a las mismas; auxilios de alimentación y transporte; bonificaciones por recreación y servicios prestados; y, dotación y suministro de calzado y vestido de labor.

 

ACTO DEMANDADO

 

Oficio No. 004209 de 9 de julio de 1998, mediante el cual el Director del Hospital Militar Central, negó a la demandante varias peticiones relacionadas con los derechos reclamados y referidos anteriormente; dicho oficio dice:

 

“... Con relación a las Horas Extras, tiempo extra disponible, dominical, festivos, descanso compensatorio, recargo por trabajo nocturno y demás prestaciones sociales se aclara que el Hospital Militar Central hasta julio de 1996 el Gobierno Nacional-Ministerio de Hacienda no le había asignado los recursos ni rubro presupuestal para atender este reconocimiento, no obstante lo anterior el Hospital Militar Central en apoyo del artículo 40 del Decreto 1042 de 1978 cumplió con esta obligación, mediante el reconocimiento de los compensatorios.  A partir de agosto de 1996 con la creación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares el Ministerio de Hacienda dispuso la Creación del rubro presupuestal para atender el reconocimiento de las horas extras, dominicales y festivos, lo cual se viene cumpliendo en la medida que el Hospital Militar Central cuenta con los recursos.

“Vacaciones, Prima de Navidad, Prima de Servicios, Bonificación de Servicios Prestados, Prima de antigüedad son beneficios a los cuales el  Hospital ha reconocido oportunamente y en las cuantías establecidas por la Ley.

 

“Respecto de la pensión de jubilación se ha reconocido a aquellos funcionarios que han reunido los requisitos establecidos por la Ley y atendiendo concretamente a lo consagrado en el Decreto 2701 de 1988.

 

“Con relación a las Cesantías también le es reconocida al Servidor Público dentro de los términos normales sin intereses por tener norma especial que rige esta prestación; en su defecto las cesantías se liquidan con el último salario devengado, por todo el tiempo laborado.

 

“De otra parte el auxilio de alimentación y transporte también se ha reconocido a los empleados del Hospital Militar Central, ciñéndose a los parámetros establecidos en el Decreto de Sueldos que para el efecto expide el Gobierno Nacional para cada año.

 

“La Bonificación Especial de recreación se cancela con la prima de vacaciones ya que ese beneficio lo recibe cuando el Servidor Público sale a disfrutar de vacaciones.

 

“El suministro de dotación y calzado de labor se viene cumpliendo teniendo en cuenta el salario que el Servidor devengue.

 

“De otro lado si bien es cierto la prima técnica ha sido instituida por el Gobierno Nacional está sometida a una reglamentación interna que requiere aprobación de la junta directiva y respaldo presupuestal.

 

“El otorgamiento del día de la profesión, el día libre por cumpleaños no están contemplados dentro de los Derechos consagrados en el Decreto 2701 de 1988, sin embargo la Dirección del Hospital Militar Central con el ánimo de incentivar y de acuerdo a las necesidades institucionales y disponibilidad presupuestal hace una celebración en dichas fechas.

 

“Con respecto a la estabilidad laboral que usted plantea la Dirección del Hospital Militar Central respeta el derecho que le asiste a los funcionarios para hacer reclamaciones o peticiones respetuosas, de igual manera por el hecho de que sus pretensiones no sean resueltas favorablemente de ninguna manera la administración puede colocar al peticionario en dificultades para el ejercicio de sus labores, cuando el asunto deba ser resuelto en otras instancias por la vía judicial en donde se dirimirá en estricto derecho.

 

“No obstante las anteriores consideraciones se observa que las pretensiones a que se contrae el agotamiento de vía gubernativa no satisfacen los requisitos que en tal sentido consagra el C.P.C.”

 

LO PROBADO EN EL PROCESO

 

Mediante Resolución N° 623 de 4 de junio de 1993, la  señora Lilia Arturo Delgado fue nombrada como Profesional Universitario 3020-05, con modalidad de trabajo tiempo completo (fl. 163 cdo.  2), habiendo tomado posesión el día 8 de junio del mismo año (fls. 63 cdo. 2);  el Jefe de División de Gestión de Recursos Humanos informó que entre la señora Lilia Arturo Delgado y el Hospital Militar Central existe una relación legal y reglamentaria como empleada pública, según la resolución precitada (fl. 16 cdo. ppl).

 

Por Resolución N° 423 de 13 de mayo de 1994 y en cumplimiento del Decreto N° 949 de 10 de mayo y de la Resolución N° 423 de 13 de mayo de 1994, la demandante fue incorporada al empleo de Profesional Universitario 3020-08 (nuevo cargo por clasificación), del cual tomo posesión el 13 de mayo del mismo año (fls. 162 y 64 cdo. 2). Por Resolución N° 0116 de 1 de marzo de 1996 se le incorporó a la planta global del ISEM, en el cargo de Profesional Universitario 3020-10 (fl. 162 cdo. 2), habiendo tomado posesión el 20 de marzo siguiente (fl. 65 cdo. 2). Por Resolución N° 1120 de 16 de diciembre de 1996 se le incorporó para desempeñar el cargo de Profesional Especializado 3010-14. Por Resolución N° 1230 de 28 de noviembre de 1997 se le incorporó por nivelación para desempeñar el cargo de Profesional Especializado 3015-15. Por Resolución N° 047 de 5 de febrero de 1998 se le incorporó al HMC, para desempeñar el cargo de Profesional Especializado 3010-15 (fl. 161 cdo. 2).

 

Mediante Oficio N° 6907 de 20 de septiembre de 2001, el Jefe de División de Gestión de Recursos Humanos informó, entre otras cosas, que, por concepto de prestaciones, el Hospital Militar Central canceló: bonificación por servicios prestados, primas de servicios, de vacaciones, de navidad, de antigüedad, auxilio de transporte y subsidio de alimentación; que la demandante no labora horas extras diurnas y nocturnas y  no tiene derecho a prima técnica ni se le asignó tiempo de disponibilidad  (fls. 106- 106 A cdo. ppl.); en este sentido también se pronunció el Director del Hospital Militar Central (fl. 127 cdo. ppl.).

 

Revisadas las nóminas y planillas de salarios y prestaciones sociales de la demandante, se observa que entre los meses de agosto de 1996 y noviembre de 2001, le fueron cancelados recargos nocturnos, dominicales y festivos (fls. 251-307 cdo. 2). En relación con el punto, el Jefe de División de Gestión de Recursos Humanos, aclaró que a partir de agosto de 1996 se asignó rubro presupuestal al Hospital Militar Central, para el pago de horas extras, dominicales, festivos, descansos compensatorios y recargos por trabajo nocturno, siempre y cuando el trabajador acreditara la prestación efectiva del servicio y que antes de 1996 también se reconocía con un día compensatorio el trabajo efectivamente realizado y acreditado (fl. 106 A cdo. ppl.).

 

De la prueba aportada se infiere que a la demandante se le otorgaron varios días compensatorios, aun cuando el  contenido de las planillas correspondientes es bastante desordenado y confuso y por tal razón no es posible  determinar con exactitud en qué días y meses de los años 1994, 1995 y 1996, 1998, 1999, 2000 y 2001 la demandante disfrutó de tales compensatorios (fls. 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182,185-189 cdo. 2).

 

La División de Enfermería y Bioestadística del Hospital Militar Central, informó que la señora Lilia Arturo Delgado se desempeña en el turno de las tarde, en el horario de las 14:00 a las 21:15 (fl. 192 cdo. 2).

 

El 2 de junio de 1998 la apoderada de la demandante radicó petición No. 006197 en la que solicita el reconocimiento y pago de: “horas extras, tiempo extra de disponibilidad, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos por trabajo nocturno, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, pensión de jubilación más favorable, cesantía, intereses a las cesantías, auxilio mensual de alimentación, auxilio de transporte, bonificación especial de recreación familiar, suministro de dotación y calzado de labor, prima técnica, prima de antigüedad, el otorgamiento del día de la profesión, el día libre por cumpleaños y demás derechos consagrados en el Decreto 2701 de 1988, o mediante la costumbre y otras normas más favorables a mi mandante” ; el reconocimiento y pago de ajuste de valor del IPC, sobre cada obligación mensual vencida, más intereses moratorios (fl. 2 cdo. ppl.).

 

El Director del Hospital Militar Central, dio respuesta a la anterior petición mediante Oficio No. 004209 de 9 de julio de 1998, demandado en el sub-lite (fls.3-4 cdo. ppl.).

 

ANÁLISIS DE LA SALA

 

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD DEMANDADA

 

Al decidir un caso similar al presente, esta Sala, con ponencia de quien hoy redacta la presente providencia,[1] señaló que el Hospital Militar Central ha tenido la naturaleza de establecimiento público del orden nacional y  el Gobierno no ha expedido régimen especial en materia salarial para los empleados públicos vinculados a él, conforme al mandato del artículo 46 de la Ley 352 de 1997 y en consecuencia, debe acudirse a la aplicación de las normas generales que regulan el asunto, esto es, al Decreto N° 1042 de 1978, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5ª del mismo año,  aplicable a los empleados del sector central y descentralizado del orden nacional y agregó que sobre el  particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil manifestó en  concepto de 9 de marzo de 2000, con ponencia del Consejero Dr. Flavio Rodríguez Arce, lo siguiente:

 

“Así las cosas, mientras se expide por el Gobierno Nacional, el régimen especial en materia salarial para los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al Hospital Militar - conforme al mandato del artículo 46 de la ley 352 de 1997, debe acudirse a la aplicación de las normas generales que regulan el asunto de la consulta, esto es, del decreto 1042 de 1978, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias por la ley 5ª de 1978, aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional.

 

DEL RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO

 

1. En relación con las horas extras y tiempo extra de disponibilidad, cuyo reconocimiento y pago reclama la accionante, antes que demostrar su causación, en el proceso se evidenció lo contrario, vale decir que la señora Lilia Arturo Delgado no laboró horas extras, diurnas o nocturnas, ni le fue asignado tiempo de disponibilidad, pues en tal sentido certificaron tanto el Jefe de División de Gestión de Recursos Humanos ( 106 cdo. ppl.), como  el Director del Hospital Militar Central (fl. 127 cdo. ppl.).

 

1996. En el proceso obra prueba de que fueron cancelados los dominicales, festivos y recargos nocturnos que se causaron, de lo cual dan cuenta las planillas que obran a folios 251 a 307 del cuaderno 2 del expediente, en las que aparecen los valores pagados a partir de agosto de agosto de 1996. El Jefe de División de Gestión de Recursos Humanos da cuenta que en ese mes y año se asignó el rubro presupuestal al Hospital Militar para el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales, festivos, descansos compensatorios y recargos por trabajo nocturno, siempre y cuando el trabajador acreditara la prestación del servicio.

 

1. Los descansos compensatorios causados (1994, 1995 y 1996, 1998, 1999, 2000 y 2001), fueron compensados en tiempo unos y otros en dinero, de lo cual dan cuenta las planillas aportadas (fls. 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182,185-189 cdo. 2), cuyo contenido desordenado y confuso lo corroboran el informe rendido por el Jefe de División de Gestión de Recursos Humanos, en el sentido de que el Hospital Militar Central siempre reconoció, entre otros, los descansos compensatorios, precisando que antes de 1996 no fueron en dinero por cuanto carecían del correspondiente rubro presupuestal, pero sí se “otorgaron compensatorios a titulo de compensación” y después de ese año se cancelaban en dinero  (fl 106 A cdo ppl.).

 

Tal como ocurrió en el caso decidido por la Sala, en el presente, la demandante sostuvo en los hechos del libelo que que el ente accionado le adeuda los recargos económicos que ordenan los artículos 36 a 39 del Decreto N° 1042 de 1978, desde la fecha de su ingreso hasta el 31 de agosto de 1996, sin precisar el número de horas extras diurnas o nocturnas laboradas, ni los dominicales y festivos trabajados, y sin acreditar la autorización del respectivo Jefe en la forma como lo ordena la Ley.

 

Y de la misma forma omitió tanto en sede gubernativa como en la judicial determinar las fechas respecto de las cuales reclama el reconocimiento del tiempo suplementario sin olvidar que tratándose de labores en tiempo suplementario era necesario  sujetarse a las previsiones de la normatividad aplicable, en cuanto debió  mediar la autorización, de lo cual no existe constancia ni prueba alguna.

 

Revisadas las nóminas y planillas de salarios y prestaciones sociales de la demandante desde agosto de 1996, cuando comienzan los pagos, hasta julio de 2001, encuentra la Sala que a la demandante le fueron reconocidos y pagados recargos por trabajo nocturno, dominicales y festivos, en efectivo, con lo cual se confirma la afirmación del Jefe de la División Gestión Recursos Humanos del Hospital en su Oficio No. 6907 de 20 de septiembre de 2001, referida antes, sin que se observe reclamación alguna durante todo este tiempo que revele su inconformidad frente a las pretensiones en referencia.

Para efectos de la prescripción antes de 1996 y teniendo en cuenta que en las planillas aportadas aparece el reconocimiento de compensatorios, es de resaltar la manifestación del Centro Hospitalario, en el sentido de que sólo a partir de agosto de ese año, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público creó el rubro presupuestal para el pago de prestaciones por tiempo suplementario, dominicales y festivos a que hubiere lugar en el Hospital Militar Central, en relación con lo cual no existe reclamación alguna de la demandante que demostrara su inconformidad si consideraba que se desconocían sus derechos.

 

Al no haberse precisado ni acreditado el tiempo suplementario que aduce la actora, a efecto de confrontar su reclamación con las nóminas allegadas al proceso y demostrado como se encuentra que se le reconoció tiempo compensatorio antes de 1996 y asimismo se le reconocieron y pagaron recargos nocturnos, festivos y dominicales, desde agosto de 1996, cabe concluir que, por este aspecto, las pretensiones de la demandante no pueden prosperar.

 

1. En cuanto tiene que ver con la prima técnica, esta Sala precisó que, por Acuerdo No. 027 de 1992, la Junta Directiva del Hospital Militar Central reglamentó esa prestación a favor de los niveles ejecutivo, asesor, profesional y técnico.

 

En el sub-lite no obra prueba demostrativa de que a la demandante se le hubiese reconocido prima técnica,  como tampoco se encuentra acreditada petición alguna tendiente a obtener de la Administración su reconocimiento y pago, en los términos de lo preceptuado para estos casos por el Decreto N° 1661 de 27 de junio de 1991, reglamentado parcialmente por el Decreto N° 2164 de 27 de septiembre del mismo año.

 

Se concluye entonces que ante la falta de prueba demostrativa de que la demandante cumplió con los requisitos mínimos señalados en la ley para este caso y que por consiguiente era acreedora del derecho reclamado, resulta imposible jurídicamente acceder a su solicitud.

 

1. Sobre el aspecto referido al reconocimiento de calzado y vestido de labor, esta Sala citó la Ley 70 de 1988, en la parte que dispone:

 

“ARTICULO 1º.  Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales de tipo Oficial y Sociedades de Economía Mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente. Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora”.

 

La solicitud de reconocimiento de calzado y vestido de labor tampoco prospera, porque, de una parte, tal  prestación no es factor salarial y por ende no es computable para promediar el salario con el fin de liquidar prestaciones sociales y, de otra, porque la demandante no precisó los lapsos dentro de los cuales tenía derecho a las aludidas dotaciones y en el plenario no obra ningún elemento de convicción del que se desprenda que la entidad demandada de manera injustificada se hubiera sustraído a su obligación de cumplir con dicho reconocimiento.

 

Sobre el punto no sobra señalar que tanto el Jefe de División de Gestión de Recursos Humanos como el Director del Hospital Militar expresaron en su orden: “El Hospital Militar Central, siempre ha reconocido y reconoce la dotación de calzado y vestido de labor dentro de los parámetros legales” (fl. 106 A cdo. ppl.) y “12. A la demandante se le entregó dotación de acuerdo a la norma vigente” (fl. 127 cdo. ppl.). Tales afirmaciones no fueron controvertidas por la actora, ni los respectivos documentos tachados de falsos.

 

1. De la incidencia salarial de los anteriores factores para liquidar prestaciones económicas y sociales.

 

 

Como la demandante argumenta que los factores a los que se alude no fueron tenidos en cuenta como base de liquidación para sus prestaciones económicas y sociales, alegando su incidencia especialmente en las vacaciones, pensión de jubilación, cesantías e intereses a las mismas, ante la inexistencia de los derechos reclamados, mal se puede tener en cuenta su incidencia prestacional.

 

 

El Decreto N° 2701 de 29 de diciembre de 1988, por el cual se reformó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, determina con claridad los factores que han de tenerse en cuenta para liquidar dichas prestaciones, sin que dentro de ellos la ley consagre por ejemplo, los recargos por trabajo extra diurno o nocturno, dominicales y festivos.

 

Las razones anteriormente referidas son suficientes para confirmar la sentencia objeto de alzada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia de 26 de agosto de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió que no prosperaban las excepciones propuestas por la entidad accionada y denegó las pretensiones de la demanda.

 

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

Cúmplase.

 

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

[1] SUBSECCION B. sentencia de 7 de febrero de 2008. Radicación No. 25000-23-25-000-1998-05338-01. Expediente No. 6247-2005. Actor: Flor  Alicia Chaparro Rincón.