SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO CON FUERO SINDICAL - Retiro posterior al cese de efectos del amparo

Para el recurrente el levantamiento del fuero sindical debe ser previo a la supresión del empleo porque el amparo es en primer orden para la organización sindical y no para el empleado aforado, el sindicato tiene el derecho de oponerse a la medida mientras que el interés jurídico del asociado es el de permanecer en su empleo, efecto secundario que guarda relación con el fuero, es decir, el fuero sindical es un amparo objetivo que se predica del sindicato y este a su vez tiene una manifestación subjetiva la cual se concreta en la protección del individuo. Si bien la Sala comparte el criterio expresado por el apelante sobre la circunstancia de que el fuero ha sido concebido principalmente en función del sindicato, desestimará el argumento expresado por cuanto el fuero de fundador o adherente del actor se respetó en la medida en que su retiro del servicio se produjo sólo luego de que cesaran los efectos del amparo al que se ha hecho referencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 149 / DECRETO 2504 DE 1998 - ARTICULO 7 / LEY 617 DE 2000 - ARTICULO 55 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 313 / DECRETO 1421 DE 1993 - ARTICULO 12 / ACUERDO 25 DE 2001

MANUAL DE FUNCIONES - Inexistencia al momento de la reestructuración

El accionante señaló como causal de nulidad el hecho de que el Acuerdo Nº 025 de 2001, por la cual se suprime la planta de personal de la Contraloría Distrital de Bogotá fue expedido sin que previamente o de manera concomitante se hubiera adoptado el nuevo Manual de Funciones y Requisitos. En estos casos la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado, que el hecho de que el Manual de Funciones se haya expedido con posterioridad a la supresión del cargo no afecta el acto de retiro por tratarse de uno posterior que no compromete la validez del acto demandado.

SUPRESION DE CARGO - Equivalencia con cargo de planta de pesonal. Carga de la prueba

La equivalencia de cargos por no desaparecer las funciones desempeñadas por el actor y que se mantienen en cargos de la misma denominación de Técnico pero en Grados inferiores del 01 a 03, resulta imposible efectuar el cotejo de éstas como de los requisitos exigidos, por el incumplimiento parcial de la carga procesal de la parte actora al no adjuntarse la Resolución 0558 del 18 de marzo de 1999 (Manual de Funciones) o cualquier otra certificación donde se encontraran las funciones del actor.

SUPRESION DE CARGO - No es oponible a los derechos de carrera

La Administración, por razones de interés general, suprimió determinados cargos contribuyendo a la eficacia y eficiencia de la función pública y al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. Por lo anterior no es de recibo el argumento del actor relacionado con que el sistema de carrera tiene prelación sobre la reestructuración de la Contraloría de Bogotá, máxime si se tiene en cuenta que sus derechos de carrera no fueron objeto de la alzada, además, no se demostró su inscripción en carrera administrativa en el cargo de Técnico Código 401 Grado 10, pese a que la entidad le permitió optar entre la indemnización o la incorporación.

SUPRESION DE CARGO - Oficio de comunicación no es acto administrativo

ACTO DE SUPRESION DE CARGO - Inaplicación. Improcedencia

El Acuerdo 25 de 2001 fue dictado con base en los artículos 313 de la Constitución Política y 12 del Decreto Ley 1421 de 1993, y debatido con fundamento en el saneamiento fiscal que exigió la precitada Ley 617, es decir que existió una causa legal para la reestructuración y la modificación de la planta de personal, lo que permite deducir la legalidad de la supresión del empleo del actor, y por ende la aplicación del Acuerdo N° 25 de 26 de abril de 2001.

ACTO DE SUPRESION DE CARGO - Inaplicación. Improcedencia

SUPRESION DE CARGO - Oficio de comunicación no es acto administrativo

SUPRESION DE CARGO - No es oponible a los derechos de carrera

SUPRESION DE CARGO - Equivalencia con cargo de planta de personal. Carga de la prueba

MANUAL DE FUNCIONES - Inexistencia al momento de la reestructuración

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO CON FUERO SINDICAL - Retiro posterior al cese de efectos del amparo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., Veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-09160-01(4908-05)

Actor: RUBEN ARNULFO DELGADO VANEGAS

Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL Y CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: AUTORIDADES DISTRITALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de noviembre de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” negó las pretensiones del proceso promovido por RUBÉN ARNULFO DELGADO VENEGAS contra Bogotá Distrito Capital y la Contraloría Distrital de Bogotá.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad del Acuerdo Nº 25 de 26 de abril de 2001, expedido por el Concejo de Bogotá D.C., artículos 1° y 2° en cuanto suprimió el cargo del actor, como Técnico Código 401 Grado 10 y la nulidad del Oficio 1900-871 de 17 de mayo de 2001, que comunicó la supresión de su empleo hasta el día 21 del mismo mes y año. (fl. 7)

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; disponer el pago de todos los Salarios con sus respectivos ajustes legales, bonificaciones, primas legales, prima técnica, vacaciones con sus respectivas primas, cesantías y demás prestaciones dejadas de devengar, desde la fecha del retiro efectivo hasta la de su reintegro al cargo; como el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios causados por la expedición de los actos acusados; condenar en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas y dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Fundamento sus pretensiones en los siguientes hechos: (fl. 7 y 8)

El actor ingresó a la Contraloría Distrital de Bogotá, el 7 de febrero de 1995, y fue inscrito en carrera administrativa el 26 de diciembre de 1997 mediante la Resolución Nº 022.

Con el Acuerdo Nº 25 de 26 de abril de 2001, el Concejo de Bogotá, en el artículo 1° suprimió la totalidad de los cargos existentes en la Planta Global de Personal de la Contraloría Distrital de Bogotá, entre los que estaba el de Técnico Código 401 Grado 10., en número de 40, sin embargo en el artículo 2° creó en la planta global 72 cargos con los Grados 01, 02 y 03.

El Contralor de Bogotá D.C., comunicó al actor que en virtud del Acuerdo Nº 25 de 26 de abril de 2001 se suprimió el empleo que desempeñaba y tácitamente su no incorporación en la nueva planta, sin darle explicaciones e indicó que por tener fuero sindical continuaría hasta cuando cesará dicho amparo.

Las personas nombradas o incorporadas en los cargos de Técnico creados en la nueva planta realizan las mismas funciones que cumplía el demandante.

El último salario devengado al momento de la supresión del cargo fue de $952.000.

El actor tenía pleno derecho a ser incorporado en la nueva planta de personal, con lo cual se quebrantaron principios Constitucionales y legales, como el derecho al trabajo y el libre desarrollo de la personalidad y se le causaron graves perjuicios materiales y morales, que deben ser indemnizados.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes: los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 125, 209, 268, 272, 313, 315 y 322 de la Constitución Política; 1, 15, 16, 17, 25 parágrafo 1 y 2, 28 y 61 del Decreto Extraordinario 2400 de 1968; 1, 2, 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 1 y 2 de la Ley 27 de 1992; 12, 13 y 126 del Decreto 1421 de 1993; 1, 2, 3, 30, 31, 37, 39 parágrafo 1, 86 y 87 de la Ley 443 de 1998; 3, 10, 52 a 55 de la Ley 617 de 2000; el artículo 7 del Acuerdo Nº 25 de 26 de abril de 2001 del Concejo de Bogotá.

ADICIÓN DE DEMANDA

El demandante adicionó el capitulo relacionado con normas violadas y el concepto de la violación (fls 86 y 87 C.1), en el sentido de precisar que fueron quebrantados los artículos 405 a 411 del Código Sustantivo del Trabajo, 2, 113, 114, y 118 del Código Procesal Laboral.

La Contraloría Distrital de Bogotá previo a la supresión del cargo del actor no adelantó el juicio de fuero sindical que autorizará separarlo del servicio, así la Administración carecía de una justa causa para desvincularlo, y pretendió remediar esa omisión manteniéndolo en el cargo hasta el vencimiento del fuero sindical que lo amparaba.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia con relación al tema del fuero sindical y negó las pretensiones de la demanda (fls. 329 a 347), con los siguientes argumentos:

El Acuerdo Nº 25 del 26 de abril y el Oficio Nº 1900-871 de 17 de mayo de 2001, afectan directamente la situación laboral del actor, por lo tanto son dirimibles ante esta jurisdicción con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

No sucede lo mismo sobre el supuesto desconocimiento de los derechos del fuero sindical del actor, por no ser competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pues, según lo dispuesto en las Leyes 362 de 1997 y 712 de 2001, artículo 2º, corresponde es a la Justicia Ordinaria Laboral, aún en el caso de empleados públicos, sobre lo cual no se pronuncia y prospera la excepción de falta de Jurisdicción y Competencia, propuesta por el apoderado del Distrito de Bogotá.

El actor no estaba inscrito en carrera administrativa en el empleo de Técnico Código 401 Grado 10. y sin embargo el Contralor de Bogotá, con la Resolución Nº 3043 de 3 de diciembre de 2001 le reconoció y pagó $6.207.516.oo pesos m/cte, como indemnización por la supresión del cargo. En el artículo 3º de la parte resolutiva de esta Resolución, le advirtió la procedencia del recurso de reposición, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación, la cual no demandó, por lo que continúa amparada por la presunción de legalidad.

No se demostró el mejor derecho del actor frente a otros funcionarios que fueron incorporados en cargos equivalentes de la nueva planta de personal con continuidad de funciones, porque no tenía tratamiento preferencial al no estar en carrera administrativa en el empleo de Técnico Código 401 Grado 10.

El acto de retiro por supresión del cargo del actor también goza de presunción de legalidad como consecuencia de la sentencia de 18 de julio de 2002 de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que encontró que la supresión de los empleos se ajustó a la Constitución y a la Ley, bajo estudios técnicos de modernización y reducción del gasto público que no fueron simple liberalidad del Contralor de Bogotá.

Se probó la supresión total de los cargos de Técnico Código 401 Grado 10, como el desempeñado por el actor con razones fácticas y jurídicas que no fueron desvirtuadas.

EL RECURSO

La parte actora inconforme con el anterior proveído lo impugnó con la sustentación que corre a folios 409 a 415, argumentando que la sentencia desconoce los derechos de carrera administrativa y el fuero sindical de la siguiente manera:

Los Derechos de Carrera

Se desconoció la filosofía de la carrera administrativa en la reestructuración que adelantó la Entidad demandada, utilizándola para desatender las garantías laborales de la Carta Política de 1991.

La Contraloría de Bogotá desobedeció lo ordenado en la Ley de ajuste fiscal (617 de 2000), no preparó un Estudio Técnico razonado y juicioso, suprimió cargos sin ningún criterio y creo otros con funciones iguales o similares, obedeciendo a orientaciones burocráticas y políticas que riñen con los postulados del buen servicio público.

Aparento la supresión de 40 cargos de Técnicos Código 410 Grado 10, para remover al actor y simultáneamente creó 72 nuevos cargos con los Grados 01 a 03, que pasaron a cumplir las mismas funciones que éste realizaba. Además en esos cargos se incorporaron inmediatamente personas ajenas a la entidad, sin fuero de carrera ni los antecedentes de experiencia y capacidad del accionante.

Basta observar el antiguo Manual Específico de Funciones y Requisitos expedido con la Resolución Nº 558 de 18 de marzo de 1999, con las funciones del Manual adoptado en la Resolución Nº 022 de 13 de julio de 2001 de la nueva planta de personal, para demostrar que son las mismas que antes atendían los Técnicos de las distintas denominaciones.

La demandada suprimió los cargos el 26 de abril de 2001, o sea con la Resolución Nº 558 de 18 de marzo de 1999, es decir no cambio el Manual de Funciones sino que después de las incorporaciones vino a remediar esa situación elaborando uno nuevo, eso fue hasta el 13 de julio de 2000.

Violación del Fuero Sindical

Para demostrar la obligación del levantamiento previo del fuero sindical en los procesos de reestructuración de entidades públicas, cita las sentencias de la Corte Constitucional T-713 de 5 de julio de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil y T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, con las cuales la omisión de levantar esa garantía sindical previamente a la supresión del cargo quebranta el debido proceso, el derecho de asociación y el citado fuero, constituyéndose en una verdadera vía de hecho.

Para reiterar su posición cita también una sentencia de 6 de abril de 2000, Exp. 2498-99, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se consideró que los vicios de nulidad de los actos que separan del servicio a los empleados amparados con fuero sindical son competencia de esta jurisdicción y que el retiro del servicio requiere autorización judicial previa.

El A -quo entendió que por la vía contenciosa se pretendía el respeto del fuero sindical del demandante, lo cual esta sobreentendido es competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, de manera que lo que se persigue no es que la Jurisdicción Contenciosa ordene el reintegro del actor sobre la base del amparo de su fuero sindical, sino que se establezca la existencia de un vicio de nulidad o anulación de los actos acusados, porque la Contraloría Distrital de Bogotá no obtuvo el levantamiento del fuero sindical previó a la supresión del cargo y el retiro del servicio.

Es evidente que la reestructuración de la Entidad Distrital se produjo de forma irregular, sin el cumplimiento de los requisitos previos que señala el Código Sustantivo y Procesal del Trabajo; la demandada desconoció los derechos de defensa y audiencia del actor y del sindicato mismo, porque no tuvieron la oportunidad de probar que no era necesaria o procedente la supresión de su cargo; de otra parte el acto mediante el cual se comunicó al actor la supresión del cargo resulta aquejado de falsa motivación, porque el motivo de dicha medida no podía ser la reestructuración misma, sino el levantamiento del fuero sindical, de manera que el procedimiento utilizado implica una desviación de poder o abuso de autoridad del nominador.

Otra razón para el levantamiento previo del fuero sindical a la supresión del cargo, es que la Ley protege el fuero sindical como garantía de amparo de la organización sindical y no para el particular que detenta el respectivo cargo directivo, por ser la organización la que tiene vocación o derecho para oponerse a la medida.

Por lo anterior, la omisión de la Contraloría Distrital de Bogotá de levantar previo a la supresión del cargo el fuero sindical constituye desde el punto de vista del Derecho Administrativo una causal de anulación de los actos acusados.

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Problema Jurídico

Consiste en determinar si procede el reintegro del actor al empleo de Técnico Código 410 Grado 10, en la Contraloría Distrital de Bogotá, del cual fue desvinculado por supresión del cargo, para lo cual controvierte la legalidad de los actos acusados por considerar: a) que se desconoció la filosofía de la carrera administrativa; b) que existía equivalencia de cargos al no desaparecer las funciones que desempeñó; c) que el nuevo Manual de Funciones y Requisitos no se había expedido al momento de la reestructuración; y d) que previó a la supresión del cargo se omitió efectuar el levantamiento del fuero sindical.

Acto Demandado

Inaplicación del Acuerdo Nº 25 de 26 de abril de 2001, expedido por el Concejo de Bogotá, que en el artículo primero suprimió todos los empleos de la Planta de Personal de la Contraloría Distrital de Bogotá, eliminando por lo tanto el cargo del actor, y en el artículo segundo aprobó la nueva planta de personal de la misma Entidad Distrital, sin que aparezca el cargo de Técnico Código 410 Grado 10. (fls. 4 y 5 Cdno 1)

Nulidad del Oficio Nº 1900- 871 de 17 de mayo de 2001, emitido por el Contralor Distrital de Bogotá, que le informó al actor su desvinculación por la supresión del cargo de Técnico Código 410 Grado 10 ordenada mediante el citado Acuerdo Nº 25. (fl. 2 Cdno 1)

De lo probado en el proceso

La vinculación laboral del actor

Se demuestra con certificaciones expedidas por la Jefe de la División de personal que el actor ingresó el 7 de febrero 1995 como provisional a la Contraloría Distrital de Bogotá, desempeñando el cargo de Asistente Administrativo VII-B (fls. 21 y 146Cdno 3).

Con la Resolución N° 1650 de 17 de octubre de 1995, el Contralor de Bogotá lo nombró provisionalmente como Asistente Administrativo VIII-C (fls. 150 y 151Cdno 3).

Mediante la Resolución 2085 de 19 de noviembre de 1996, fue nombrado en período de prueba en el mismo cargo de Asistente Administrativo VIII-C (fl. 183 Cdno 3).

No obra en el plenario constancia de la vinculación o incorporación del actor en el cargo de Técnico Código 410 Grado 10, solamente se adjuntan calificaciones de servicio en ese cargo de los períodos 1999 y 2000. (fls. 207 - 208 Cdno 3)

Los Derechos de Carrera

Mediante la Resolución N° 022 de 26 de diciembre de 1997, el Contralor de Bogotá inscribió al actor en carrera administrativa en el cargo de Asistente Administrativo VIII-C (fl. 100 Cdno 3).

Con el Oficio Nº 1900- 871 de 17 de mayo 2001, se comunicó la desvinculación por supresión del cargo de Técnico Código 401 Grado 10, dándole el tratamiento de empleado de carrera administrativa, al permitirle optar entre la indemnización o la incorporación (fl.2 Cdno 1).

El actor el 22 de mayo de 2001, informo a la demandada su decisión de ser incorporado en un cargo equivalente en la nueva planta de personal de la Contraloría de Bogotá D.C. (fl. 162 Cdno 1).

Con la Resolución Nº 3043 de 3 diciembre de 2001, reajustada mediante la Resolución 3698 de 31 diciembre del mismo año, se indemnizó al actor por la supresión de su cargo, no obstante haber optado por la incorporación, la cual no fue posible por no existir un cargo vacante equivalente al suprimido. (fls. 156 a 166 Cdno 1)

El Fuero Sindical

El actor se encontraba afiliado al sindicato ASFUCONDIS, pues con Oficio de 18 de abril de 2001, dirigido a la Jefe de Personal de la demandada por la Asociación de Funcionarios de la Contraloría de Bogotá D.C., se relaciona al actor como afiliado a dicha organización.(fls. 70 y 71 del Cdno 2)

Mediante Oficio 1900-871 de 17 de mayo de 2001, se informó al actor la supresión de su empleo, garantizándole los derechos en su calidad de aforado sindical con el siguiente tenor literal:

“Si Usted opta por la indemnización, teniendo en cuenta que en el momento goza de fuero sindical, su desvinculación de la entidad se hará efectiva cuando judicialmente sea levantado su Fuero y se obtenga la respectiva autorización o cuando termine la garantía del fuero sindical según disposición legal, en cuyo momento le será reconocida y liquidada la indemnización pecuniaria correspondiente.” (fls. 2 y 3 del Cdno 1)

Así mismo con el Oficio 1700-3702 de 28 de agosto de 2001se informó al actor que quedaba supeditado a que cesarán los efectos del fuero sindical, que permite desvincularlo (fls. 167 y 168 del Cdno 1)

La Reestructuración de la Planta de Personal

El 26 de abril de 2001, el Concejo de Bogotá D.C. en ejercicio de las facultades fijadas en el artículo 313 de la Constitución Política y el artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993, expidió el Acuerdo Nº 25 mediante el cual, ordenó la supresión de la Planta de Personal de la Contraloría de Bogotá, que suprimió cuarenta y un (41) cargos de Técnico Código 401 Grado 10, y en el artículo segundo al establecer la planta de personal con la que funcionaría la entidad no incluyo esa misma denominación en el Grado 10, es más en el nivel técnico se suprimieron un total de 234 cargos y se establecieron solamente 77 en la nueva planta (fls. 106 a 108 Cdno 1).

El citado Acuerdo 25 se fundamento en el Estudio Técnico adelantado por la misma entidad que contó previamente con el respectivo certificado presupuestal de la Secretaria de Hacienda de Bogotá, la viabilidad técnica del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, y los debates de los respectivos proyectos ante el Concejo de Bogotá (fls.189 a 254 Cdno1)

El Estudio Técnico realizado para la modificación de la planta de personal de la Contraloría de Bogotá, guarda proporcionalidad con el Acuerdo 26 de 26 de abril de 2001, en cuanto justifica la modificación estructural y expone la necesidad de la supresión de determinados empleos, frente al número de cargos efectivamente creados y suprimidos por el Acuerdo 25 de la misma fecha. (fl.5 Cdno 1)

Las Funciones del empleo del actor

Insiste el demandante en la alzada que las funciones del empleo se mantienen en la nueva planta de la demandada en los cargos de Técnicos 01 a 03. Obra en el expediente la Resolución Nº 022 de 13 de julio de 2001 en la parte pertinente a las funciones y requisitos de los nuevos cargos de Técnicos 01 a 03 (fls. 119 a 124 Cdno 2), sin embargo las funciones y requisitos del actor no fueron aportadas al proceso, lo cual hace imposible la labor de cotejar las funciones y requisitos para precisar si existe tal equivalencia.

Se observa que las fotocopias solicitadas fueron puestas a disposición de la parte interesada para ser sufragadas y allegadas al expediente, como consta en los oficios 200- 1060; 1062 y 1065 todos de 8 de octubre de 2003 de la Contraloría, quién no las remitió directamente por razones de austeridad en el gasto público.(fls. 282 a 284 Cdno 1). En estas condiciones la parte actora incumplió con la obligación que le impone el artículo 177 del C.P.C.

Cuestión previa

El demandante solicitó la inaplicación del Acuerdo Nº 25 de 26 de abril de 2001 y la nulidad del Oficio por medio del cual se le informó la supresión de su empleo debido a que se suprimieron 40 cargos de Técnico Código 410 Grado 10 y simultáneamente creó 72 nuevos cargos con los Grados 01 y 03 que pasaron a cumplir las mismas funciones que realizaba el actor.

Sobre la naturaleza de los actos demandados y la pertinencia de su impugnación, esta Corporación, Sección Segunda, Subsección “B” se pronunció en sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. Nº 4854-05, Consejero Ponente, Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante Martha Ruth Avendaño Osma, demandados Bogotá D.C y Contraloría Distrital de Bogotá., oportunidad en la que se expresó lo siguiente:

“(...) En esta medida, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en estricto rigor procesal y respecto de los cargos formulados por la supresión del cargo, debía solicitarse la pretensión anulatoria del Acuerdo No. 025 de 26 de abril de 2001, proferido por el Concejo Distrital de Bogotá, aspecto que al examinar las pretensiones fue omitido. No obstante lo anterior, el escollo aludido puede considerarse superado en aras de hacer prevalecer el derecho al acceso a la Administración de justicia, con la petición de inaplicación que se formuló porque ella surte para el caso los mismos efectos de la declaración de nulidad pues logra que, con efectos inter partes, vale decir, única y exclusivamente para el asunto particular y subjetivo que se estudia, desaparezca la presunción de legalidad de la decisión en el evento de comprobarse la existencia de algún vicio de legalidad en su expedición.(...).”

Por consiguiente, en esta oportunidad se ratifica lo aquí plasmado, procediendo la Sala a estudiar la petición de inaplicación del Acuerdo Nº 25 de 26 de abril de 2001, por ser el acto que suprimió el cargo del actor.

Con respecto a la supresión de los cargos la Sala observa que la Administración está facultada para efectuar una reducción de sus cargos bien por fusión o supresión, como ocurrió con el empleo del actor.

De conformidad con el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 7º del Decreto 2504 de 1998, la modificación de una planta de personal esta fundamentada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

“(…)

Fusión o supresión de Entidades.
Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la Entidad.
Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.
Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.
Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios.
Redistribución de funciones y cargas de trabajo.
Introducción de cambios tecnológicos.
Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la Entidad.
Racionalización del gasto público.
Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las Entidades públicas.

PARÁGRAFO: Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés Genera”

Con el Estudio Técnico que obra en el expediente a folios 189 a 254 del cuaderno 1, se demuestra que la reestructuración obedeció a verdaderas necesidades de servicio, cumpliendo con lo ordenado en la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, sometimiento al plan de austeridad del gasto público, aplicable especialmente a las Entidades de control fiscal, que por mandato del artículo 55 fijó un período de transición para que el Concejo y la Contraloría de Bogotá ajustarán sus gastos.

Con los anexos allegados al expediente se da cuenta que el Acuerdo 25 de 2001 fue dictado con base en los artículos 313 de la Constitución Política y 12 del Decreto Ley 1421 de 1993, y debatido con fundamento en el saneamiento fiscal que exigió la precitada Ley 617, es decir que existió una causa legal para la reestructuración y la modificación de la planta de personal, lo que permite deducir la legalidad de la supresión del empleo del actor, y por ende la aplicación del Acuerdo N° 25 de 26 de abril de 2001.

Nulidad del oficio 1900 -871 de 17 de mayo de 2001

Para el recurrente el Oficio que le comunicó la supresión del cargo y produjo su retiro, es el acto particular que se efectuó de manera ilegal y arbitraria por no reconocerle los derechos de carrera que tenía constituidos aunque no declarados.

Esta Sala en repetidas ocasiones ha afirmado que el oficio por medio del cual se comunica la decisión asumida por una determinada autoridad pública no tiene el carácter de acto administrativo, con mayor razón en este caso cuando todos los cargos de Técnico Código 401 Grado 10 fueron suprimidos. En sentencia de 13 de agosto de 1998, Consejera Ponente Dolly Pedraza de Arenas, expediente Nº 15984, actor Luis E. Bernal G, se expresó:

“Sobre este último acto, dirá la Sala que no constituye acto demandable ante esta jurisdicción, pues no crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna. Como se observa, el oficio se limita, de una parte, a comunicar la supresión del cargo del actor, y de otra, a informar de manera general las opciones que según la entidad tenían los funcionarios de carrera administrativa. Por lo tanto al no ser acto administrativo enjuiciable, la inhibición sobre su examen fue acertada.”

En el mismo sentido se expresó este Despacho, en sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp. 3020-04, actora Sara Rodríguez Ospina, cuando señalo lo siguiente:

“Como bien se observa la comunicación de supresión del cargo se limitó a informarle a la actora que fue desvinculada del servicio a partir del 3 de abril de 2000 como consecuencia de la supresión del cargo de Jefe de Programas dispuesta por el Decreto 411 de 2000, oficio que no crea, extingue o modifica una situación jurídica.”

En esas condiciones, el citado oficio no es enjuiciable debido a que esta Jurisdicción está facultada para juzgar actos administrativos; y si en gracia de discusión pudiera anularse la comunicación, ello resultaría infructuoso, pues no tendría ningún efecto jurídico respecto los actos que determinaron la supresión de cargos y los que dispusieron la incorporación, toda vez que continuarían vigentes, de tal manera que no procede emitir pronunciamiento de mérito en relación con el oficio impugnado.

Análisis de la Sala

Examinará la Sala la censura que formula el recurso de apelación contra el fallo del Tribunal, que delimita esta instancia sobre los siguientes aspectos: la violación al sistema de carrera administrativa, la equivalencia de los cargos, la inexistencia del Manual de Funciones y Requisitos al momento de la reestructuración, y la omisión de levantar el fuero sindical previó a la supresión del cargo.

La Protección de la Carrera Administrativa

De conformidad con el recurso de alzada la presunción de legalidad de los actos acusados debe observarse con detenimiento y atención, pues a la Entidad demandada se le debe exigir que demuestre que con la expedición del Acuerdo Nº 25 de 26 de abril de 2001, su propósito era el de especializar y mejorar el servicio, y no burlarse de la carrera administrativa, para convertir los cargos públicos en un botín burocrático.

La afirmación que el sistema técnico de carrera es el que debe prevalecer por encima de todo derecho y deber, desconoce la capacidad de reestructuración de la demandada que se efectuó por motivos y causas plenamente justificadas, sería además anular la atribución de adecuar los órganos a las nuevas exigencias administrativas y estancar la Administración.

Con las pruebas allegadas al expediente se demuestra que la reestructuración de la Contraloría Distrital de Bogotá, se fundamentó en un Estudio Técnico (fls. 189 a 254 Cdno 1) presentado en las sesiones que se efectuaron en el Concejo Distrital que sirvió para analizar los diferentes proyectos de Acuerdos llevados a debate, además contó con la viabilidad presupuestal de la Secretaria de Hacienda Distrital y el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, como se encuentra en el expediente en los folios 106 a 108 y 189 a 254 del Cuaderno 1.

La Administración, por razones de interés general, suprimió determinados cargos contribuyendo a la eficacia y eficiencia de la función pública y al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. Sobre este aspecto se ha pronunciado en repetida ocasiones el Consejo de Estado, como lo señaló la Sección Segunda, Subsección ‘B’, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en sentencia de 26 de julio de 2007, Exp. 3184- 05, actor Pedro José Serrato Pinto, señalando:

“… cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública es legítimo que el Estado lo haga sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deberán ceder ante el interés general.”

Por lo anterior no es de recibo el argumento del actor relacionado con que el sistema de carrera tiene prelación sobre la reestructuración de la Contraloría de Bogotá, máxime si se tiene en cuenta que sus derechos de carrera no fueron objeto de la alzada, además, no se demostró su inscripción en carrera administrativa en el cargo de Técnico Código 401 Grado 10, pese a que la entidad le permitió optar entre la indemnización o la incorporación.

De la Equivalencia de los cargos

Respecto a la equivalencia de cargos por no desaparecer las funciones desempeñadas por el actor y que se mantienen en cargos de la misma denominación de Técnico pero en Grados inferiores del 01 a 03, resulta imposible efectuar el cotejo de éstas como de los requisitos exigidos, por el incumplimiento parcial de la carga procesal de la parte actora al no adjuntarse la Resolución 0558 del 18 de marzo de 1999 (Manual de Funciones) o cualquier otra certificación donde se encontraran las funciones del actor.

En este orden de ideas le correspondía a parte actora entrar a desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, y cumplir con la carga que le impone el artículo 177 del C.P.C. que dispone:

“Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

La ausencia de la prueba documental para el cotejo de funciones y requisitos de los empleos impide precisar con veracidad si existe tal equivalencia, la cual no solamente es suficiente probarla, sino demostrar que se tiene el derecho preferencial a ocuparlo, cuando hay derechos de carrera con mejor opción, lo cual tampoco se demuestra en el presente caso.

El recurrente afirma a la vez que en los cargos de los Técnicos Grados 01 a 03 “… fueron incorporadas de manera inmediata numerosas personas ajenas a la entidad, sin fuero de carrera, y que no exhibían los buenos antecedentes, experiencia y capacidad de la parte demandante”

En tales circunstancias le corresponde al demandante probar el supuesto del hecho aludido, es decir, que la persona o personas incorporadas en la nueva planta de personal ostentaban un inferior derecho, lo cual tampoco se demuestra; se queda en apreciaciones generales e imprecisas, por lo que la Sala desestimará dicho argumento porque el actor no aportó prueba alguna para sustentarlo.

Para contrarrestar la anterior aseveración la Contraloría Distrital de Bogotá demuestra que estableció unos criterios de incorporación a la nueva planta de personal, que obran a folios 1 a 34 del cuaderno 2, entre los cuales no figuran los nombramientos provisionales. Por el contrario, se observa que la circunstancia de encontrarse vinculado con carácter provisional se encuentra enmarcada dentro de los denominados criterios de exclusión, razón de más para considerar que el cargo formulado por el actor no está llamado a prosperar.

De la inexistencia de Manual del Funciones y Requisitos al momento de la reestructuración

De allí que en sentencia de 3 de mayo de 2007, Consejero Ponente Dr. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, Exp. 6811-05, Actor: Adenis Vásquez Ramírez, Demandado: Bogotá Distrito Capital y Otro, ha señalado que:

“(...) El hecho de que el Manual de funciones se haya expedido con posterioridad a la supresión del cargo no afecta el acto de retiro por tratarse de actuación posterior que no compromete la validez del acto demandado. En tal sentido, debe indicarse que ninguna de las normas que el actor considera violadas exige la expedición previa del Manual de Funciones y Requisitos como condición determinante para la validez de la supresión del cargo”

No obstante en el presente caso, mediante el Acuerdo 024 de 26 de abril de 2001, se efectuó la reestructuración organizacional y funcional de la Contraloría Distrital de Bogotá, definiendo de manera general las funciones de las dependencias y por ende de sus empleos. Se colige que la Administración actuó con arreglo a las previsiones legales y con fundamento en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, por lo que del acto de retiro no surgen elementos para inferir que existieron vicios de ilegalidad.

El Levantamiento del Fuero Sindical

Insiste el actor en el recurso de alzada que se vulneraron las normas sobre fuero sindical, al omitirse el procedimiento previo que señala el Código Sustantivo y Procesal del Trabajo, pues, tratándose de empleados que se encuentran amparados sindicalmente, es necesario que antes de la supresión de cargos se levante la respectiva protección, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las sentencias T-731 de 5 de julio de 2001 y T- 205 de 4 de marzo del mismo año.

Señala también que se vulneraron los derechos de audiencia y de defensa del actor y del sindicato en razón a que no se les permitió demostrar que no había necesidad de suprimir el empleo, por lo cual se produjo de forma irregular la reestructuración de la Contraloría de Bogotá.

La Sala comparte, en principio, el criterio expresado por el Tribunal en el sentido de que las controversias relativas al fuero sindical son materia del Juez Laboral Ordinario. Sin embargo cuando la reclamación por fuero sindical se encuentra inmersa en un acto administrativo de supresión de empleo es competente la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo porque le corresponde a ella conocer sobre la legalidad de los actos administrativos.

Además el funcionamiento de la Administración de Justicia se debe inspirar en los principios de economía procesal y eficacia, consultando fórmulas y procedimientos que, además de garantizar la efectividad de los derechos, aseguren una Administración de Justicia pronta y que evite el peregrinar de los accionantes entre una especialidad a otra de la jurisdicción, con desmedro de su derecho a una solución coherente y expedita del caso.

Con fundamento en las razones expuestas se entrará a resolver el reclamo planteado por el demandante en el sentido de que se desconoció su derecho constitucional al fuero sindical, en los siguientes términos:

Para la Sala la supresión de un cargo por parte de la Administración debe obedecer a razones relacionadas con el servicio. La circunstancia de que el empleado que lo desempeña esté aforado no impide la supresión del cargo.

Sobre el particular el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” C. P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en sentencia de 18 de octubre de 2007, Exp. 0536-2007, actora: Doris Pinzón Peña, sobre un tema de características similares con relación a la supresión del cargo donde se aducía el levantamiento previo del fuero sindical expreso:

“ … De permitirse tal restricción, la administración se vería avocada a no cumplir con los fines de interés general, y de mejoramiento en la prestación de los servicios, haciendo prevalecer los intereses particulares, argumento que no armoniza con los propósitos estatales que inspiran la función administrativa en nuestro sistema jurídico.

Diferente es que ese mismo ordenamiento normativo contemple la garantía de permanencia en el servicio mientras el empleado goce del fuero sindical. En el presente caso la administración cumplió con la exigencia de ley al mantener en el empleo a la actora mientras definía el asunto referente al fuero sindical. …”

En el mismo sentido esta sección manifestó en la providencia de 30 de noviembre de 2006, C. P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, Exp.4077-04, sobre este mismo tema lo siguiente:

“Al respecto, dirá la Sala que no existe en el ordenamiento normativo la prohibición de suprimir cargos de empleados aforados. De permitirse la restricción de la facultad anterior, la administración se vería abocada a no cumplir con los fines de interés general, que son los mismos de mejoramiento del servicio, haciendo prevalecer los intereses particulares, argumento que no armoniza con los propósitos estatales que inspiran la actividad administrativa en nuestro sistema jurídico.

Diferente es que ese mismo ordenamiento normativo contemple la garantía de permanencia en el servicio mientras el empleado goce del fuero sindical bien porque la administración decida mantenerlo vinculado en el servicio durante el tiempo en que disfrute del amparo, como aconteció en el sub-lite , lo cual se aprecia en la Resolución No. 000275 del 29 de junio de 2001 (fl 79) a través de la cual se dispuso aplazar la supresión de los cargos y el retiro efectivo de los servidores públicos que los ocupan hasta la fecha en que “cese la imposibilidad jurídica que hoy los ampara” o mientras se obtiene un pronunciamiento del juez del trabajo autorizando el levantamiento del fuero.”

El artículo 39, inciso 4, de la Constitución reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. Sin embargo el fuero sindical no es una garantía absoluta, puede restringirse en función de la existencia de otros intereses jurídicos como el de lograr la adecuada prestación del servicio. Tampoco es una garantía establecida en función del aforado sino de los intereses que representa.

El Decreto 1572 de 1998, artículo 147, señala lo siguiente:

“Artículo 147. Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente.”.

Según esta norma para que proceda el retiro del servicio de un empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe obtenerse previamente la autorización judicial correspondiente. Esta autorización busca constatar que el retiro no haya obedecido a razones vinculadas con el desarrollo de su actividad sindical.

Es así como la Contraloría Distrital de Bogotá respetando el amparo sindical del actor en el Oficio Nº 1900- 871 de 17 de mayo de 2001 le comunicó la supresión de su cargo pero le advirtió que los efectos estaban suspendidos mientras se definía lo referente al fuero sindical,.

Posteriormente, mediante Oficio Nº 17000-3702 de 28 de agosto de 2001, la Entidad demandada le informó al actor su retiró del servicio por cesar los efectos del fuero sindical que ostentó.

En consecuencia, la Contraloría Distrital de Bogotá cumplió con las exigencias impuestas en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo y, por ende, el cargo formulado por este concepto no tiene vocación de prosperar.

Si bien la Sala comparte el criterio expresado por el apelante sobre la circunstancia de que el fuero ha sido concebido principalmente en función del sindicato, desestimará el argumento expresado por cuanto el fuero de fundador o adherente del actor se respetó en la medida en que su retiro del servicio se produjo sólo luego de que cesaran los efectos del amparo al que se ha hecho referencia.

Con las anteriores consideraciones, quedan sin fundamento alguno las afirmaciones del recurrente y por lo tanto los cargos impetrados han de desestimarse, razón por la cual la Sala denegará la petición de inaplicación del Acuerdo Nº 25 de 26 de abril de 2001, expedido por el Concejo de Bogotá D.C., por lo que confirmará, en este aspecto, el proveído impugnado que negó las pretensiones de la demanda, no obstante, la revocará en cuanto negó las pretensiones relacionadas con el oficio Nº 1900-871 de 17 de mayo de 2001, por el cual se informó el retiro al actor, pues se trata de una mera comunicación que conduce a declarar la inhibición en relación con dicha información.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA

CONFIRMASE PARCIAMENTE la sentencia de 5 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que NEGÓ las pretensiones del proceso promovido por RUBEN ARNULFO DELGADO VENEGAS, contra Bogotá D.C., y la Contraloría Distrital de Bogotá,

REVOCASE en cuanto al oficio Nº 1900-871 de 17 de mayo de 2001 que negó la pretensión y se declara la inhibición por no constituir acto administrativo.

RECONÓCESE personería al abogado OTONIEL MEDINA VARGAS identificado con cédula de ciudadanía Nº 7´219.831 de Duitama y tarjeta profesional Nº 45.835 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Contraloría de Bogotá D.C., conforme a los términos y para los efectos del poder visible a folio 458 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE

25000-23-25-000-2001-09160-01(4908-05) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]