MODIFICACION DE LA ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL Y FUNCIONAL DE LA SECRETARIA DE GOBIERNO DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL – Competencia del Alcalde Mayor

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del Decreto Ley 1421 de 1993, queda claro que la competencia del Concejo Distrital se concreta en la estructura orgánica y funcional del Distrito como se anotó “crear, suprimir y fusionar secretarías y departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y entes universitarios autónomos y asignarles sus funciones básicas”; mientras que el inciso segundo faculta al Alcalde Mayor para crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en el sector central, es decir para reestructurar orgánicamente cualquiera de las citadas entidades, como asignarles sus negocios y funciones. En el presente caso, a la Secretaría de Gobierno de Bogotá se le modificó su estructura organizacional y funcional a través del Decreto Distrital N° 367 de 2001, acto que se motivó en la necesidad de adecuar la distribución de sus dependencias para mejorar el servicio publico y el cumplimiento de la gestión que debe prestar. No encuentra la Sala fundamento legal para inaplicar el Decreto Distrital N° 367 de 2001, porque el acto fue expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, en ejercicio de competencias Constitucionales que le son propias como el numeral 7 del artículo 315 y las que le otorga el Estatuto Orgánico de Bogotá (Decreto Nº 1421 de 1993), de manera que no requería ninguna autorización del Concejo Distrital.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1421 DE 1993 – ARTICULO 55 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 315 / DECRETO DISTRITAL 367 DE 2001

MODIFICACION DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA SECRETARIA DE GOBIERNO DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL – Competencia del Alcalde Mayor

Observa la Sala que el Alcalde Mayor de Bogotá al expedir el Decreto 368 obró plenamente facultado sin que su competencia la condicionará autorización alguna del Concejo Distrital, lo que debía era acatar los Acuerdos de dicha Corporación que establecen el monto presupuestal para atender los gastos del talento humano. Además la reestructuración de la planta de personal consistió en una reducción de cargos como se demuestra con el Estudio Técnico que de 1.993 empleos se disminuyó a 1.772 la nueva planta de personal y contó con la respectiva viabilidad presupuestal otorgada por el Director de Presupuesto Distrital, en consecuencia tampoco procede la solicitud de inaplicación formulada por el actor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 315 / DECRETO 1421 DE 1993 – ARTICULO 38

MODIFICACION DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA SECRETARIA DE BOGIERNO DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL – Concepto técnico. Competencia

No obstante lo anterior es importante precisar que tratándose de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, entidad de la Administración Central del nivel Distrital de Bogotá, la competencia para emitir el concepto técnico sobre las modificaciones a la planta de personal la tiene el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, la cual se encuentra otorgada por el Acuerdo del Concejo de Bogotá N° 14 de 11 de noviembre de1998, que en su artículo 6°. La ausencia del órgano encargado de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, resulta indiferente pues la Comisión Nacional del Servicio Civil no tiene incidencia alguna frente al concepto técnico en las modificaciones de las plantas de personal, porque no es una competencia que a ella se le asigne, pues de lo contrario sería invadir funciones de los organismos técnicos especializados para tal fin como son los Departamentos Administrativos encargados del tema de la función pública tanto en el orden Nacional como Distrital. En el presente caso se contó con el concepto técnico favorable del Estudio que fundamentó la reestructuración de la planta de personal de la Secretaría de Gobierno Distrital, él cual fue emitido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital de Bogotá, mediante oficio de 30 de abril de 2001, como el órgano facultado legalmente para tal fin.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2504 DE 1998 – ARTICULO 10 / ACUERDO 14 DE 1998 – ARTICULO 6

Nota de Relatoría: En relación con la declaración de inexequibilidad de la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-372 de 26 de mayo de 1999, Ponente: José Gregorio Hernández

EMPLEO EQUIVALENTE – Concepto / NUEVA PLANTA DE PERSONAL – Supresión del cargo

El hecho de que dentro de la nueva planta de personal de la Secretaría de Gobierno de Bogotá subsisten las funciones del actor ó que su cargo no se suprimió, se requiere que se determine el alcance del empleo equivalente bajo la trilogía de requisitos fijados en el Decreto 1173 de 1999 por la cual se modifico el artículo 158 del Decreto 1572 de 1998 que dispone: “Se entiende que un empleo es equivalente a otro cuando tiene funciones iguales o similares, para su ejecución se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquel no sea inferior a la de éste”. En el presente caso el Decreto Distrital de 30 de abril de 2001, que modificó la planta de personal de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, en el artículo primero suprimió veintitrés (23) cargos de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10, en el que se encontraba el actor, dos (2) del Grado 15 y ninguno de los Grados 16 y 21; y en el artículo tercero que fijó la nueva planta de personal, no mantuvo empleos del Grado 10, para el Grado 15 estableció 112 y para el Grado 16 fijó 112, los que indica la demandada que corresponden a los que continuaron de la planta anterior, como lo demuestra con el Estudio Técnico que obra a folio 63 del cuaderno. Siendo así no se puede afirmar que el cargo que desempeño el actor es equivalente con los que se mantienen en la nueva planta de personal por tener igual denominación pero en grados superiores, lo que indica que sus asignaciones también son superiores y las funciones no son la mismas, de allí que no se demostró la trilogía de requisitos que exige el Decreto 1173 precitado para configurarse la equivalencia del cargo que aduce el actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1173 DE 1999

DERECHO PREFERENCIAL – No aceptación por el empleado público / DERECHO PREFERENCIAL – Prueba

No puede alegar el actor el quebrantamiento a su estabilidad, cuando se demuestra que con posterioridad a las incorporaciones preferenciales se le ofreció la posibilidad de ser incorporado, pero no fue optada por él. Ahora si pretende, mediante este proceso, ser reincorporado en razón de su situación de empleado de carrera, debió probar que tenía un mejor derecho del que amparó a los que fueron incorporados en la nueva planta de personal circunstancia que como ya se anotó no fue probada y que lleva a la Sala a desestimar el cargo impetrado contra los actos acusados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., Veinticuatro (24) de Julio de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-07923-01(3920-05)

Actor: HECTOR IVAN BARRERA ROMERO

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA

AUTORIDADES DISTRITALES

___________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 3 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que negó las pretensiones de la demanda incoada por HECTOR IVAN BARRERA ROMERO contra el Distrito Capital de Bogotá- Secretaría de Gobierno.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución Nº 0361 de 2 de mayo de 2001, expedida por la Secretaría de Gobierno Distrital que incorporó y distribuyó a los funcionarios de la planta global, sin incorporar al actor en el Cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 15 ó 16 de la Planta de personal actualizada, conforme a la equivalencia o reclasificación del cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10, que él venía desempeñando; la Comunicación Nº 010-211656 de Mayo 2 de 2001, suscrita por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital, que le informó al demandante la supresión de su Cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10.

Pretende la inaplicación por inconstitucionalidad respecto a los Decretos Nos. 367 y 368 de 2001, fundamentado en los artículos 4º y el numeral 6 del 313 de la Carta Política, porque al expedirse estos actos el Alcalde de Bogotá invadió competencias del Consejo Municipal, Corporación que se encarga de determinar la estructura de la Administración Municipal y las funciones de las dependencias. En el presente caso el Alcalde Mayor en el primer Decreto determinó la estructura organizacional de la Secretaria de Gobierno Distrital y en el segundo la planta de personal ajustada a dicha reestructuración, acordes con las funciones de cada una de las dependencias que estructuraron dicha Secretearía.(fls. 31 y 32)

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que ocupó o a otro de igual o superior categoría, declarando la no solución de continuidad, con el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales, junto con los aumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta el momento del reintegro reajustados en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos (fls. 5 a 14):

El actor fue nombrado mediante la Resolución Nº 0025 de 19 de enero de 1983 y se posesionó el 3 de febrero del mismo año, en el cargo de Notificador II Grado 2 de la Secretaría de Gobierno del Distrito de Bogotá.

Mediante la Resolución Nº 1365 de 14 de agosto de 1991 fue trasladado y ascendido al cargo de Escolta V-A Código 110; el 10 de octubre de 1994 le asignaron funciones de Notificador en la Inspección 5 B de Policía; posteriormente el cargo fue reclasificado al de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10, al que fue incorporado el 29 de diciembre de 1998.

En este empleo prestó sus servicios en diferentes dependencias de la Entidad, siendo la última el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, en el que se desempeño hasta el 2 de mayo de 2001, cuando fue retirado del servicio por supresión del cargo.

El Decreto 367 de 30 de abril de 2001, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá modificó la estructura organizacional y las funciones para algunas dependencias en la Secretaría de Gobierno y definió sus funciones.

Impugna la competencia del Alcalde Mayor para proferir el precitado acto de reestructuración argumentando que los Estatutos de Bogotá exigen la autorización previa por parte del Concejo Distrital.

El Decreto Distrital 368 de 30 de abril de 2001, suprimió varios cargos de la planta global de personal de la Secretaría de Gobierno, entre ellos 21 empleos de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10, y en su artículo 3º creó 112 cargos de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 15, y 130 de la misma denominación y Grado 16.

Con la Resolución Nº 1010 de 20 de noviembre de 1989, el actor fue inscrito en Carrera Administrativa, registro actualizado con el cargo de Escolta V-A, de la Secretaría de Gobierno, según anotación de 4 de julio de 1997, con requisitos y funciones equivalentes al cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10.

El actor no actualizó su escalafonamiento en la Carrera Administrativa y así continuó prestando sus servicios en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10 en el citado Fondo de Vigilancia y Seguridad Privada, hasta el momento de la supresión de su cargo.

Las funciones del empleo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10, fijadas en la Resolución Nº 821 de 13 de Julio de 1999 (Manual de Funciones y Requisitos), contempladas en la página 269, corresponden a las mismas del nuevo Manual, Resolución Nº 402 de 14 mayo de 2001, para los empleos de Auxiliar Administrativo Código 550 en los Grados 15 y 16, páginas 246 a 248, con lo cual indica que existe una equivalencia ó reclasificación de cargos y se presenta el vicio de falsa motivación, por no suprimirse el cargo del actor.

Con el retiro del demandante se desmejoró el servicio, porque se vinculó personal supernumerario, o no escalafonado, o por encargo, o con carácter provisional, desconociendo su amplia experiencia y su escalafonamiento en la Carrera Administrativa, con lo cual se incurrió en desviación de poder.

Los estudios técnicos elaborados por la Secretaría de Gobierno no cumplen con las metodologías, trámites y requisitos establecidos en los artículos 41 de la Ley 443 de 1998, y 153, 154, 156, 157 y 158 del Decreto 1572 de 1998.

El artículo 1° de la Resolución 0361 de 2 de Mayo de 2001, acto acusado, expedida por el Secretario de Gobierno, incorporó a los funcionarios con derechos de carrera, entre los que no se tuvo en cuenta al actor.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes: artículos 4, 13, 25, 29, 53, 58, 125, 209 y numeral 6 del 313 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 39, 40 y 41 de la Ley 443 de 1998; 3, 136, parágrafo 149, 153, 154 y 156 del Decreto 1572 de 1998.

ADICIÓN DE LA DEMANDA

Obra a folios 253 a 255 escrito de adición de la demanda relacionado con el capítulo de inaplicación por inconstitucionalidad de los Decretos Distritales 367 y 368 de 2001.

Al declarasen inexequibles algunas normas de la Ley 443 de 1998 sobre carrera administrativa, con la sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999, indica que: “(…) al desaparecer dicha comisión nacional (sic) y por ende las departamentales y distrital de Bogotá, no existe órgano encargado de la administración y vigilancia de la carrera administrativa (artículo 153 del Decreto 1572/98 y artículos 57 a 59 del Decreto 1568/98), a fin de tener conocimiento de los estudios técnicos efectuados, con el propósito de establecer un control a los posibles excesos que se puedan cometer en detrimento de los derechos de carrera de aquellos servidores que serán materia de la pretendida reestructuración, con lo cual la decisión de modificar la planta hubiere sido distinta, pues los Decretos que le sirven de base no fueron producto de los estudios técnicos, sino de las apetencias burocráticas del nominador de turno, atribuyendo para el efecto dicha competencia a un ente de creación distrital, en este caso, el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, por no existir el órgano constitucional y legal creado para ello quebrantando dicho sea de paso el artículo 130 de la Constitución Nacional, pues la Comisión Nacional del Servicio Civil y sus comisiones creadas por disposición de la Ley son los órganos competentes para ello, todo lo cual me permite solicitar, también por éste aspecto, la INAPLICACIÓN de los Decretos 367 y 368 /01”

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se abstuvó de pronunciarse sobre la Comunicación Nº 010-211656 de 2 de mayo de 2001 que informó la supresión del cargo al demandante, y negó las súplicas de la demanda (fl. 424 a 456 Cdno 1) con los siguientes argumentos:

Se inhibe de pronunciarse sobre el precitado oficio Nº 010-211656, porque no contiene una decisión autónoma, no es un acto administrativo diferente al principal, ni es parte de él, sino parte de una actuación administrativa posterior a la expedición del acto, y se constituye en el medio legal para poner en conocimiento del interesado la decisión administrativa tomada con anterioridad.

La inaplicación por inconstitucionalidad

No encuentra fundamento legal la petición de inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto 367 de 2001, que se concreta exclusivamente a modificar la estructura organizacional de la Secretaría de Gobierno, acto que se motivó en la necesidad de adecuar una nueva estructura de esa dependencia para mejorar la prestación del servicio público y el cumplimiento de su gestión.

El Alcalde Mayor del Distrito Capital ejerció competencias propias otorgadas por el Decreto Nº 1421 de 1993, Estatuto Orgánico de Bogotá D.C., que en su artículo 55, inciso segundo, le permite distribuir los negocios según su naturaleza y afinidades, entre las Secretarías, los Departamentos Administrativos y las Entidades Descentralizadas y ejercer sus facultades conforme a los principios de economía, eficacia y celeridad administrativas, para crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en las entidades de la Administración central, sin generar con ello nuevas obligaciones presupuéstales.

Tampoco encontró inaplicable el Decreto 368 de 2001, que adoptó la planta de cargos de la Secretaría de Gobierno, por parte del Alcalde Mayor de Bogotá, el que se dice inconstitucional porque debía adoptar la planta con arreglo a los acuerdos del Concejo Distrital, caso en el cual habría vulnerado el artículo 313 numeral 6 de la Carta.

El Alcalde Mayor facultado por la atribución especial que le confiere el numeral 9 del artículo 38 del citado Decreto Ley 1421 de 1993, o a su vez por la disposición constitucional prevista en el numeral 7 del artículo 315 de la Carta, tenía plena competencia para expedir el Decreto 368 de 2001, puesto que no se ha demostrado que con él haya desconocido Acuerdo alguno del Concejo Distrital.

En consecuencia para la creación, supresión ó fusión de empleos el Alcalde Mayor no requiere autorización del Concejo Distrital, empero la modificación no puede vulnerar sus Acuerdos esencialmente sobre el monto global del presupuesto.

Los vicios de nulidad alegados

Quedó demostrada la supresión total de los 23 cargos de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10, por lo cual el nominador no tuvo opción de elegir a quien vinculaba. El mejor derecho del actor a ser incorporado al cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 en los Grados 15, 16 o 21, no lo probó, además él desempeñaba un Grado 10, muy inferior.

En cuanto a las funciones que desempeño consta que laboró como escolta, notificador y conductor como se demuestra con los formularios de evaluación de servicios aportados al proceso, pero nunca desempeño las funciones fijadas en el Manual de Funciones para el cargo de Auxilia Administrativo Código 550 Grado 10. Además en sus calificaciones de servicio se dejo constancias que cuando le asignaron funciones administrativas, su calificador recomendó fijarle actividades acordes a la capacidad de trabajo.

Se comprobó que el cargo efectivamente se eliminó existiendo la debida autorización legal expresada en el Estudio Técnico y en la Ley 443 de 1998, por lo tanto tal supresión es una causa legal de retiro.

No se probó la desviación de poder o la falsa de motivación de los actos acusados, ellos aparecen suficientemente sustentados manteniéndose su presunción de legalidad.

EL RECURSO

El demandante interpuso recurso de apelación expresando su inconformidad con los siguientes fundamentos (fls. 334 a 349):

Reitera que estaba inscrito en carrera administrativa e insiste en la inconstitucionalidad e ilegalidad de los Decretos Distritales Nos. 367 y 368 de 2001, porque la ausencia de autorización previa a través de Acuerdos del Concejo Distrital exigidos en el numeral 6° del artículo 313 de la Constitución Política y en el numeral 9° del artículo 38 del Decreto 1421 de 1993, los hace inaplicables.

Afirma una vez más que ante la inexistencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil en virtud de la declaratoria de inexequibilidad, no podía atribuirse al Departamento Administrativo de la Función Pública o al Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, facultad para la aprobación del Estudio Técnico, con lo cual se quebrantaron los artículos 41 y 43 de la Ley 443 de 1998, que hace inaplicable el Decreto 368 de 2001.

En cuanto a la supresión del cargo del actor manifiesta que no se suprimió sino que se dio una equivalencia o reclasificación de cargos, lo que genera el vicio de falsa motivación.

Señala que se suprimieron 21 cargos de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10 y se crearon empleos de la misma denominación y Código, 112 en el Grado 15 y 130 en el Grado 16, equivalentes porque se mantienen las mismas funciones, desconociendo el derecho preferencial del actor para ser incorporado.

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Problema Jurídico

Consiste en determinar si el actor quien estaba inscrito en carrera administrativa y cuyo cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10, de la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. se suprimió, tiene derecho a ser reintegrado en la nueva planta de personal de la demandada, para lo cual deberá examinarse la legalidad de los actos acusados.

Actos Demandados

Inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad de los siguientes Decretos Distritales:

Nº 367 de 30 de abril de 2001, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá en ejercicio del inciso 2 del artículo 55 del Decreto Ley 1421 de 1993, acto que modificó la estructura organizacional y las funciones de algunas dependencias en la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. (fls. 166 a 187 Cdno 1), y

Nº 368 de 30 de abril de 2001, proferido por la misma autoridad Distrital facultado en el numeral 7 del artículo 315 de la Constitución Política y el numeral 9 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, que modificó la planta de personal de la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C:, y suprimió en el artículo primero 23 cargos de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10, entre los que se encontraba el desempeñado por el actor (fls. 189 a 193 Cdno 1).

Nulidad de los siguientes Actos:

Resolución Nº 0361 de 2 de mayo de 2001, expedida por la Secretaría de Gobierno Distrital que incorporó a unos funcionarios en la nueva planta global, sin incluir al actor en el Cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grados 15 ó 16 (fl. 47 a 103 Cdno 1), y

La Comunicación Nº 010-211656 de Mayo 2 de 2001, suscrita por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital, que le informó al actor la supresión de su Cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10 y le advirtió sobre el derecho a optar entre la incorporación o la indemnización en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (fls.106 y 107 Cdno 1)

De lo probado en el proceso

La Vinculación del actor y los derechos de carrera

Mediante certificación expedida por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno de Bogotá que obra a folios 340 a 343 del cuaderno Nº 1, consta que el actor desempeñó los siguientes cargos:

El 4 de febrero de 1983 se posesionó en el empleo de Notificador II, grado 02 de esa Secretaría.

El 2 de febrero de 1990 mediante Resolución 027 fue nombrado Auxiliar Administrativo I-C, posesionándose el 7 de febrero del mismo año.

El 14 de agosto de 1991 a través de la Resolución 1365 lo trasladaron y ascendieron al cargo de Escolta V-A.

El Decreto 1039 de 1998 ajustó la nomenclatura de empleos y su cargo paso al de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10.

Mediante el Decreto 368 de 2001, se suprimió su empleo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10, hecho que se le comunicó el 2 de mayo del mismo año.

El Departamento Administrativo de la Función Pública certificó que fue inscrito en carrera administrativa en el cargo de Auxiliar Administrativo II de la Secretaría de Gobierno Distrital, mediante la Resolución 1010 del 20 de noviembre de 1989 proferida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, registro que fue actualizado en el empleo de Escolta V-A de la misma Secretaría, el 4 de julio de 1997 (fl. 288 Cdno 1).

La demandada, a través del Oficio Nº 010-211656 de Mayo 2 de 2001, comunicó al actor la supresión de su cargo y le garantizó sus derechos de carrera en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, permitiéndole decidir entre su incorporación o su indemnización. (fl. 106 a 107 del Cdno 1.)

Con la Resolución 0510 de 10 de mayo de 2001, se reconoció y pagó la indemnización del actor, en la suma de Treinta y Dos Millones seiscientos dos mil ciento nueve pesos M/cte ($ 32´602.109.oo), acto que en su quinto considerando expone lo siguiente (fls. 145 a 146 Cdno 1.):

(…) “Que mediante comunicación radicada bajo el N° R.1-2001-09993-E del 7 de mayo de 2001el señor HECTOR IVAN BARRERA ROMERO manifestó su deseo de optar por la indemnización, en los términos de las disposiciones anteriores.” (…)

Las funciones desempeñadas por el actor

Obra a folios 70 a 94 del cuaderno Nº 5 del expediente las funciones que le fueron evaluadas al actor según sus calificaciones de servicios correspondientes a los años 1998 a 2001, las cuales no coinciden con las que determina el Manual de Funciones y Requisitos para el cargo que desempeño.

En las evaluaciones de desempeño se registra que para el año 1998 estando en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10, fue asignado como escolta al Fondo de Desarrollo Local de Chapinero; para el primer trimestre de 1999, le fijaron funciones de inventarios, manejo de Kardex, ayuda a los Departamentos de Presupuesto y Jurídico, pero sin embargo aparece la observación que las labores que realizó no corresponden a las funciones asignadas.

Desde marzo de 1999 hasta el 15 de febrero de 2000, en el mismo empleo de Auxiliar Administrativo 550 Grado 10, lo ubicaron en la Alcaldía de Chapinero, y en el formulario de calificación sus funciones no se describen pero el evaluador deja constancia que es disperso en el trabajo y debe ser ubicado acorde con sus capacidades y destrezas.

A partir del 15 de febrero de 2000 hasta el 5 de febrero de 2001, sus evaluaciones de servicio se efectuaron respecto a funciones de conductor y el mantenimiento del vehículo, asignado en el mismo cargo a la Subdirección de Planeación y Gestión.

Las Funciones del cargo del actor

De acuerdo con el Manual de Funciones y Requisitos aprobado a través de la Resolución 0821 de 13 de julio de 1999, (fls. 32 y 33 del Cdno 5) se establecieron las mismas funciones para los 21 cargos de Auxiliar Administrativo 550 Grado 10, así:

Efectuar labores de revisión e inspección para verificar el cumplimiento de condiciones para la expedición de constancias, certificaciones, informes y demás documentos que deban emitir las autoridades correspondientes, conforme a los reglamentos distritales y locales sobre planeación, zonificación, uso del espacio público, preservación y conservación del medio ambiente, realización de eventos y espectáculos públicos, etc.;

Visitar las construcciones, establecimientos, sitios y eventos públicos, para verificar si cuentan con las autorizaciones respectivas, conforme las disposiciones vigentes sobre el particular;

Verificar la existencia de planos, permisos o licencias aprobados en las construcciones que se adelanten en la localidad;
Verificar la localización y diseño de las construcciones conforme los planos aprobados;

Informar a los superiores sobre irregularidades observadas en la visitas efectuadas y citar a los infractores de las normas, conforme las disposiciones que regulan la materia;

Propender porque se respete el espacio público por parte de los constructores evitando y recurriendo a los interesados sobre obstrucción de las vías y los andenes con materiales de construcción;

Desarrollar las funciones que le señalen las normas distritales y locales aplicables a la naturaleza del empleo y las que le asigne el superior inmediato tendientes a asistir a las autoridades de la localidad y la Secretaría en el desarrollo y aplicación de la normatividad existente sobre ordenamiento urbano, uso de subsuelos, medio ambiente, espacios y espectáculos públicos.

Cumplir las funciones específicas que le sean asignadas por el superior inmediato de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del empleo.

Las funciones y requisitos de los otros dos (2) cargos de Auxiliar Administrativo 550 Grado 10, suprimidos también en el artículo primero del Decreto Distrital 368 de 2001, según el Estudio Técnico correspondieron a funciones de escoltas (fls. 3 a 97 Cdno 3), pero no fueron aportadas al proceso.

Se enlistan a su vez en el expediente las funciones de los Auxiliares Administrativos Código 550 Grado 15, 16 y 21 del mismo Manual (Res. 8217/99) en las que se observa una labor organizacional y de apoyo logístico a las actividades y programas de las dependencias a los que se encuentren asignados, pero no coinciden con las trascritas de los visitadores zonales del Grado 10. (fls. 411 a 416 Cdno. 1)

La Resolución Nº 402 del 14 de mayo de 2001, Manual de Funciones y Requisitos de la nueva planta de personal,(fls.417 a 423 Cdno 1) para los Auxiliares Administrativos Grado 550 Grado 15, 16 y 21 mantiene funciones similares, pero no tienen el mismo rango de equivalencia con las funciones del Grado 10 de la anterior planta de personal eliminado en su totalidad, además debe tenerse presente que el actor en el cargo que desempeño no ejerció las funciones asignadas en el Manual de Funciones sino las que le fijó el superior inmediato, como dan cuenta los formularios de sus calificaciones de servicio.

El Estudio Técnico

De otra parte el Estudio Técnico para la modificación de la planta de personal de la Secretaría de Gobierno Distrital, que obra en el cuaderno 3 folios 3 a 97 contiene un análisis de la estructura orgánica, una evaluación de las funciones y perfiles de la planta de personal, y con respecto al Nivel Administrativo concretamente establece:

“(…) Se suprimen veintiún (21) caros de auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10, con funciones de visitador zonal, quienes actualmente no ejercen dichas funciones, sino labores de oficina, se considera que la función mencionada requiere una mayor capacidad técnica, razón por la cual será reasignada al Profesional Universitario 340-13. (Se subraya)

Igualmente dentro de este nivel se suprimen dos (2) cargos con funciones de escoltas, función que no es requerida por la Secretaría.” (…)

En cuanto al Nivel Operativo, vale anotar que los empleos de los conductores también fueron reducidos, como se registra:

“(…) Finalmente se suprimen dieciséis (16) cargos de conductor Código 620 Grado 02, que son de libre nombramiento y remoción, teniendo en cuenta razones de racionalización del gasto (…)”

El mismo Estudio Técnico indica que el número de cargos era de 1.993 y se disminuyó a 1.772 en la nueva planta de personal; la reducción fue de 221 empleos, pero resalta que sin embargo el Nivel Administrativo continuó con un porcentaje significativo porque en él se ubican los bomberos, guardianes y escribientes (fl.63 Cdno 3).

Consta en el citado Estudio una evaluación del nivel de participación y las cargas de trabajo, un diagnostico de la estructura administrativa, del desempeño de funciones, y de los costos, pasando de un valor de $61.969.275.388 millones a $55.312.408.404 anuales en la nueva planta de personal.

Se demuestra entonces que la Secretaría de Gobierno suprimió un total de 23 empleos de Auxiliar Administrativo 550 Grado 10 y en la nueva planta de personal no mantuvo ningún cargo de la misma denominación código y grado.

El Director Distrital de Presupuesto el 26 de a abril de 2001, otorgó el concepto de viabilidad presupuestal a la modificación de la planta de personal contemplada en el Estudio Técnico.

El Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital dio el concepto técnico favorable al citado Estudio Técnico, mediante Oficio de fecha 30 de abril de 2001. (fl. 381 a 386 del Cdno 1)

Cuestión Previa

El demandante solicita la inaplicaciòn de los Decretos Distritales Nos. 367 y 368 de 30 de abril de 2001 por inconstitucionalidad e ilegalidad. El primero de los actos modificó la estructura organizacional y las funciones de algunas dependencias en la Secretaría de Gobierno de Bogotá, se expidió en uso de las facultades que otorga el inciso 2 del artículo 55 del Decreto Ley 1421 de 1993, pero para el recurrente esa competencia esta atribuida al Consejo de Bogotá, de conformidad con el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Nacional que dispone:

“ARTICULO 313. Corresponde a los Concejos:

(…) “6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”

No obstante lo anterior el Gobierno Nacional facultado en el artículo 41 transitorio de la Constitución Política, expidió el Decreto-Ley 1421 de 1.993 que contiene el régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá, que en su carácter de norma especial y posterior, prevalece sobre cualquier otra norma para el Distrito Capital. Lo anterior en concordancia con el artículo 322 de la Carta, modificado por el acto legislativo N° 01 del 2000, que confirma a Bogotá como Distrito Capital de la República y del Departamento de Cundinamarca, con un régimen político, fiscal y administrativo determinado en la Constitución, en las leyes especiales que para el mismo se dicten y en las disposiciones vigentes para los municipios.

El artículo 55 del citado Decreto Ley N° 1421 de 1993, indica lo siguiente:

“CREACION DE ENTIDADES. Corresponde al Concejo Distrital, a iniciativa del alcalde mayor, (Sic) crear, suprimir y fusionar secretarías y departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y entes universitarios autónomos y asignarles sus funciones básicas. También le corresponde autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. La constitución de entidades de carácter asociativo en los sectores de las telecomunicaciones y la ciencia y la tecnología se regirá por la Ley 37 de 1993, el Decreto 393 de 1991 y las demás disposiciones legales pertinentes.

En ejercicio de la atribución conferida en el artículo 38, ordinal 6o, el alcalde mayor (sic) distribuirá los negocios y asuntos, según su naturaleza y afinidades, entre las Secretarías, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas, con el propósito de asegurar la vigencia de los principios de eficacia, economía y celeridad administrativas. Con tal fin podrá crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en las entidades de la administración central, sin generar con ello nuevas obligaciones presupuestales. Esta última atribución, en el caso de las entidades descentralizadas, la ejercerán sus respectivas juntas directivas.”

De conformidad con lo dispuesto en la norma trascrita, queda claro que la competencia del Concejo Distrital se concreta en la estructura orgánica y funcional del Distrito como se anoto “crear, suprimir y fusionar secretarías y departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y entes universitarios autónomos y asignarles sus funciones básicas”; mientras que el inciso segundo faculta al Alcalde Mayor para crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en el sector central, es decir para reestructurar orgánicamente cualquiera de las citadas entidades, como asignarles sus negocios y funciones.

En el presente caso, a la Secretaría de Gobierno de Bogotá se le modificó su estructura organizacional y funcional a través del Decreto Distrital N° 367 de 2001, acto que se motivó en la necesidad de adecuar la distribución de sus dependencias para mejorar el servicio publico y el cumplimiento de la gestión que debe prestar.

No encuentra la Sala fundamento legal para inaplicar el Decreto Distrital N° 367 de 2001, porque el acto fue expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, en ejercicio de competencias Constitucionales que le son propias como el numeral 7 del artículo 315 y las que le otorga el Estatuto Orgánico de Bogotá (Decreto Nº 1421 de 1993), de manera que no requería ninguna autorización del Concejo Distrital.

El Alcalde Mayor estaba facultado por disposición Constitucional especial que ratifica la expedición y que prevalece sobre normas generales para los Concejos Municipales, como la contenida en el numeral 6 del artículo 6 de la Carta que no se aplica al Concejo Distrital.

Solicita también el recurrente la inaplicación del Decreto Distrital Nº 368 de 30 de abril de 2001, que estima inconstitucional por condicionar su expedición a los Acuerdos del Concejo Distrital.

El citado Decreto Distrital se dicto en ejercicio del numeral 7 del artículo 315 de la Constitución Política y el numeral 9 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, disposiciones que establecen textualmente lo siguiente:

El artículo 315 de la Carta Política dispone: “Son atribuciones del alcalde”:

(…) “7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.”

Y el numeral 9 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993 que entre las atribuciones del Alcalde Mayor dispone:

“9. Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. Con base en esta facultad, no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado”

El Decreto Distrital 368 que modificó la planta de personal de la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C, suprimió en el artículo primero veintitrés (23) cargos de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10, entre los que estaba el desempeñado por el actor, y en el artículo tercero estableció la nueva planta de personal, sin incluir ningún cargo de la misma denominación, código y grado.

Observa la Sala que el Alcalde Mayor de Bogotá al expedir el Decreto 368 obró plenamente facultado sin que su competencia la condicionará autorización alguna del Concejo Distrital, lo que debía era acatar los Acuerdos de dicha Corporación que establecen el monto presupuestal para atender los gastos del talento humano. Además la reestructuración de la planta de personal consistió en una reducción de cargos como se demuestra con el Estudio Técnico (fl.63 Cdno 3) que de 1.993 empleos se disminuyó a 1.772 la nueva planta de personal y contó con la respectiva viabilidad presupuestal otorgada por el Director de Presupuesto Distrital, en consecuencia tampoco procede la solicitud de inaplicación formulada por el actor.

Ahora, sobre la solicitud de inaplicación que recae una vez más sobre el Decreto Distrital 368 de 2001, fundamentada por el recurrente en el hecho que al declararse la inexequibilidad de la Comisión Nacional del Servicio Civil y sus Seccionales con la expedición de la Sentencia C-372 de 1999, órgano encargado del estudio de las reformas a la plantas de personal, no era competencia del Departamento Administrativo del Servicio Civil pronunciarse sobre el estudio técnico que fundamentó el Decreto acusado, quebrantando con ello los artículos 41 y 43 de la Ley 443 de 1998 disposiciones que disponen lo siguiente:

Artículo 41º.- Reforma de plantas de personal. Declarado EXEQUIBLE Sentencia Corte Constitucional 370 de 1999 Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la Rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-994 de 2000

Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidos sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales, y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-994 de 2000

Parágrafo.- INEXEQUIBLE. En el orden territorial, los estudios de justificación de reformas a las plantas de personal serán remitidas para su conocimiento a las Comisiones Departamentales del Servicio Civil y a las Comisiones Secciónales de Contralorías, según el caso. Texto Subrayado declarado INEXEQUIBLE Sentencia Corte Constitucional 372 de 1999.

Artículo 43º.- Sistema nacional de carrera administrativa y de la función pública. Créase el Sistema Nacional de Carrera Administrativa y de la Función Pública, integrado por los siguientes organismos y autoridades:

La Comisión Nacional del Servicio Civil en el ámbito de competencias señalado en la presente Ley y conforme con lo dispuesto en el artículo 130 de la Constitución Política.
El Departamento Administrativo de la Función Pública de acuerdo con el reglamento y las orientaciones generales del director del organismo.
La Escuela Superior de Administración Pública, ESAP.
Las Comisiones Departamentales y del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá del Servicio Civil. Declarado INEXEQUIBLE Sentencia Corte Constitucional 372 de 1999.
Las dependencias u organismos de las Gobernaciones y de la Alcaldía Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, a las cuales se les encomiende las responsabilidades que en materia de carrera deben asumir estos entes territoriales.
Las autoridades nominadoras de los organismos y de las entidades a los que se refiere el campo de aplicación de la presente Ley.
Las dependencias de personal de los distintos organismos y entidades o las que hagan sus veces a los que se refiere el campo de aplicación de la presente Ley.
Las Comisiones de personal de los distintos organismos y entidades a los que se refiere el campo de aplicación de la presente Ley.

Efectivamente la Sentencia de la Corte Constitucional C- 372 de 26 de mayo de 1999, M.P. Dr. José Gregorio Hernández, declaró inexequible la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil como se contempló en las normas de la Ley 443 de 1998, expresando:

“(…) La Comisión del Servicio Civil es, entonces, una sola y, a juicio de la Corte, no tiene un carácter de cuerpo asesor o consultivo del Gobierno ni de junta o consejo directivo de composición paritaria o con mayoría prevalente de los organismos estatales o de los trabajadores, ni de las entidades territoriales en cabeza de sus autoridades. Se trata en realidad de un ente autónomo, de carácter permanente y de nivel nacional, de la más alta jerarquía en lo referente al manejo y control del sistema de carrera de los servidores públicos, cuya integración, período, organización y funcionamiento deben ser determinados por la ley. No hace parte del Ejecutivo ni de otras ramas u órganos del poder público y debe ser dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, para que pueda cumplir con eficiencia los cometidos constitucionales que le corresponden.” (…)

En cuanto a las Comisiones Seccionales en el nivel territorial también consideró la Corte Constitucional en la misma sentencia citada lo siguiente:

“(…) si la Comisión Nacional del Servicio Civil establecida por la Constitución es un organismo único encargado de administrar y vigilar por regla general el sistema de carrera, ningún sentido tiene la existencia de comisiones independientes a nivel territorial, no previstas por aquélla, cuya función descoordinada e inconexa desvertebraría por completo la estructura que la Constitución ha querido configurar en los términos descritos, frustrando los propósitos esenciales de sus artículos 125 y 130. (…)”.

Para la fecha de expedición del Decreto Distrital Nº 368 de 30 de abril de 2001, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998, pero su artículo 41 ya había sido reglamentado por el Decreto 1572 del mismo año, norma que establece los parámetros y procedimientos para la reforma de las plantas de personal, modificada a su vez, en algunas de sus disposiciones, por el Decreto 2504 de 1998.

Es así como el artículo 10 del Decreto 2504 de 1998, que modificó el artículo 155 del Decreto 1572 del mismo año, sobre las reestructuraciones a las plantas de personal dispusó lo siguiente:

“ La adopción y las modificaciones de las plantas de personal de empleos públicos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Sociales del Estado, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y las Empresas Industriales y Comerciales del orden nacional, deberán contar, sin excepción, con el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública”

“Además de cumplir con el requisito de orden presupuestal, las modificaciones de la planta de personal de las entidades del Distrito Capital, que deben regularse por lo normado en la Ley 443 de 1998, se requiere del concepto técnico previo del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.” (Se subraya)

La ausencia del órgano encargado de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, resulta indiferente pues la Comisión Nacional del Servicio Civil no tiene incidencia alguna frente al concepto técnico en las modificaciones de las plantas de personal, porque no es una competencia que a ella se le asigne, pues de lo contrario sería invadir funciones de los organismos técnicos especializados para tal fin como son los Departamentos Administrativos encargados del tema de la función pública tanto en el orden Nacional como Distrital.

En el presente caso se contó con el concepto técnico favorable del Estudio que fundamentó la reestructuración de la planta de personal de la Secretaría de Gobierno Distrital, él cual fue emitido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital de Bogotá, mediante oficio de 30 de abril de 2001, como el órgano facultado legalmente para tal fin(fls. 381 a 386 del Cdno.1)

Siendo así, no encuentra la Sala razón alguna para señalar que el Decreto Distrital 368 es inaplicable por inconstitucionalidad e ilegalidad, ya que no contrarió la Constitución ni norma alguna, pues si bien la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y sus seccionales fueron declaradas inexequibles en la Sentencia C-372 de 1999, la competencia para emitir los conceptos técnicos sobre las modificaciones de las plantas de personal se ha mantenido inmodificable tanto en el Departamento Administrativo de la Función Pública como para el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital de Bogotá.

Análisis de la Sala

La falsa motivación

Considera el actor que el Decreto Distrital 368 de 30 de abril de 2001 se encuentra viciado de falsa motivación porque para atender sus funciones en la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. se crearon empleos del mismo nivel, el mismo código pero de grados superiores, en el 15 (112 empleos) y en el 16 (130 empleos) de manera que su cargo no se suprimió sino que se dio una equivalencia o reclasificación, con lo que se desconoció a la vez el derecho preferencial a ser incorporado en la Resolución 0361 de 2 de mayo del mismo año.

Para el accionante sus funciones de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10 se mantienen en la nueva planta de la demandada y para demostrarlo anexa las funciones del cargo que ocupó fijadas en el Manual de Funciones; las funciones que desempeño en el mismo según sus evaluaciones de servicio (escolta y conductor), es decir las funciones establecidas por sus superiores; y las funciones de los empleos de los Auxiliare Administrativos Código 550 Grados 15, 16 y 21 de la antigua como de la nueva planta de personal de la Entidad.

Para verificar el hecho de que dentro de la nueva planta de personal de la Secretaría de Gobierno de Bogotá subsisten las funciones del actor ó que su cargo no se suprimió, se requiere que se determine el alcance del empleo equivalente bajo la trilogía de requisitos fijados en el Decreto 1173 de 1999 por la cual se modifico el artículo 158 del Decreto 1572 de 1998 que dispone: “Se entiende que un empleo es equivalente a otro cuando tiene funciones iguales o similares, para su ejecución se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquel no sea inferior a la de éste”.

En el presente caso el Decreto Distrital de 30 de abril de 2001(fls. 294 a 298 Cdno 1), que modificó la planta de personal de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, en el artículo primero suprimió veintitrés (23) cargos de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10, en el que se encontraba el actor, dos (2) del Grado 15 y ninguno de los Grados 16 y 21; y en el artículo tercero que fijó la nueva planta de personal, no mantuvo empleos del Grado 10, para el Grado 15 estableció 112 y para el Grado 16 fijó 112, los que indica la demandada que corresponden a los que continuaron de la planta anterior, como lo demuestra con el Estudio Técnico que obra a folio 63 del cuaderno

Siendo así no se puede afirmar que el cargo que desempeño el actor es equivalente con los que se mantienen en la nueva planta de personal por tener igual denominación pero en grados superiores, lo que indica que sus asignaciones también son superiores y las funciones no son la mismas, de allí que no se demostró la trilogía de requisitos que exige el Decreto 1173 precitado para configurarse la equivalencia del cargo que aduce el actor.

La Sala en sentencia de 8 de junio de 2006, expediente 5717-05, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, en casos similares en que se alega el derecho de preferencia, precisó:

“(…) La Sala ha considerado que es necesario acreditar que los cargos de igual nomenclatura que permanecieron en la planta de personal desempeñados por personas nombradas provisionalmente, eran equivalentes al que desempeñaba el actor del respectivo caso, no sólo que tuvieran la misma denominación y grado sino que ejercieran funciones similares, en razón a que la equivalencia relevante no sólo se refiere al cargo genéricamente denominado en forma igual sino también en cuanto a los requisitos y las funciones específicas pertinentes. (…)”

Las funciones del Auxiliar Administrativo Código 550 en los Grados 15, 16 y 21 son similares en el antiguo (Res. 081/ 99) como en el nuevo (Res. 402/01), Manual de Funciones y Requisitos, pero el actor nunca desempeño un cargo de Auxiliar Administrativo del Grado 15, 16 o 21, por lo tanto releva a la Sala de pronunciarse sobre su incorporación en uno de estos cargos.

La misma comparación se hace de las funciones de los veintiún (21) cargos de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 10 con las que se asignaron a los Grados 15, 16 y 21 en la nueva planta, las cuales aunque responden a funciones de apoyo administrativo no son exactamente las de un visitador zonal como las del Grado 10. Además como se indicó en el acápite de pruebas las funciones desempeñadas por el actor que ejerció y le fueron evaluadas corresponden a las de escolta y conductor, sin embargo la comparación se realiza teniendo en cuenta las funciones del cargo que ocupó y no las que desempeño, entendiendo que éstas fueron las asignadas por sus superiores y las del cargo las fijadas por el Manual de Funciones, no obstante ni las unas ni las otras corresponde a los de los cargos que se mantienen en la planta modificada.

Por lo anterior el cargo de falsa motivación invocado por el recurrente no está llamado prosperar, toda vez que su empleo efectivamente se suprimió y el hecho que subsistieran empleos en el mismo nivel de Auxiliar Administrativo en Grados superiores las funciones no eran las mismas para afirmar que los empleos eran equivalentes.

El Derecho Preferencial

La condición del actor como empleado inscrito en carrera administrativa le permitió refugiarse en el fuero de relativa inamovilidad, de allí que la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, garantizó sus derechos al permitirle optar entre una incorporación o una indemnización, es decir no desatendió la normatividad que reglamenta el procedimiento de su retiro por supresión de cargo

En cuanto al mejor derecho que reclama el actor frente a las personas que fueron incorporadas preferencialmente con la Resolución 0361 de 2 de mayo de 2001, en los cargos de Auxiliar Administrativo de Grados superiores al que ocupó, la sola aseveración del accionante no es suficiente para deducir que la selección de las personas incorporadas estuvo viciada y no fue objetiva ni confiable, se trata de afirmaciones generales sin respaldo probatorio, pues no identifica quien estaba en una situación inferior a la suya para que no fuera vinculado.

Al respecto el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 3 de mayo de 2007, C.P. Dr. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, Exp. 6811-05, actora: Adenis Vásquez Ramírez, expreso lo siguiente:

“ Debe entenderse que los empleados inscritos en carrera administrativa gozan de tratamiento preferencial pues su condición les da la opción de ser reincorporados en forma prioritaria por la entidad a la que prestan sus servicios, pero ello no constituye un imperativo absoluto; es así como el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, bajo cuyo régimen se efectuó la supresión, prevé que en caso de no ser posible la incorporación dentro de los 6 meses siguientes a la supresión el empleado tendrá derecho a una indemnización. Por esta razón, si la pretensión del actor era la de ser incorporado en razón a su situación de escalafonamiento, debió demostrar que tenía mejor derecho del que amparó a aquellos que fueron incorporados en los cargos que quedaron, luego de la expedición de la nueva planta de personal. La Sala ha reconocido el mejor derecho como criterio para acceder a las pretensiones en casos similares al presente, el cual consiste en que la persona o personas incorporadas, por ejemplo, no se encontraban inscritas en carrera o no cumplían los requisitos para el empleo. Empero, en tales circunstancias le corresponde al demandante probar el supuesto de hecho aludido, es decir, que la persona o personas incorporadas en la nueva planta de personal ostentaban un derecho inferior al suyo”

No se demostró el derecho a su vinculación en alguno de los cargos de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 15 y 16 que se conservaron en la nueva planta de personal y que reclama el actor, además porque la Secretaría de Gobierno de Bogotá demostró que los Cargos de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 15 sólo se suprimieron dos (2) y los Grado 16 y 21 no se eliminaron, lo que implicó que el personal ubicado en esos cargos continuaron ejerciéndolos y no quedaban plazas para incorporar funcionarios en los mismos.

En cuanto a las nueve (9) vinculaciones provisionales que la demandada realizó y sobre las cuales el recurrente hace referencia para reclamar su derecho preferencial, de las cuales dos (2) son en el Grado 15 y siete (7) en el Grado (16) del Auxiliar Administrativo Código 550 de la nueva planta, se indica en el mismo listado que sus ingresos se efectuaron a partir del mes de abril del año 2002, es decir que no obedecieron a incorporaciones realizadas con la Resolución 0361 de 2 de mayo de 2001, y que además se generaron con posterioridad a la fecha en que el actor declinó su derecho a la incorporación que la demandada le ofreció, pues desde el 7 de mayo de 2001 con comunicación radicada bajo el N° R.1.-2001-09993-E en la Secretaría de Gobierno de Bogotá, éste opto por la indemnización, la cual se le reconoció y pagó mediante la Resolución 510 de 10 de mayo de 2001 (fl.145 Cdno 1)

En consecuencia no puede alegar el actor el quebrantamiento a su estabilidad, cuando se demuestra que con posterioridad a las incorporaciones preferenciales se le ofreció la posibilidad de ser incorporado, pero no fue optada por él. Ahora si pretende, mediante este proceso, ser reincorporado en razón de su situación de empleado de carrera, debió probar que tenía un mejor derecho del que amparó a los que fueron incorporados en la nueva planta de personal circunstancia que como ya se anotó no fue probada y que lleva a la Sala a desestimar el cargo impetrado contra los actos acusados.

Con las anteriores consideraciones, quedan sin fundamento las afirmaciones del recurrente y por lo tanto los cargos impetrados han de desestimarse, razón por la cual la Sala considera improcedente la petición de inaplicación a los Decretos Distritales 367 y 368 de 30 de abril de 2001, desestima el cargo de falsa motivación contra el Decreto 368 de 30 de abril de 2001y la Resolución 0361 de 2 de mayo del mismo, lo cual impone mantener la presunción de legalidad de los actos acusados.

En consecuencia se confirmará la sentencia de primera instancia que se declaró inhibida para pronunciarse sobre el Oficio N° 010-211656 de 2 de mayo de 2001, por no ser un acto administrativo y negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia de 3 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que declaró la inhibición sobre el Oficio 010-211656 porque no es un acto administrativo y negó las pretensiones del proceso promovido por HECTOR IVAN BARRERA ROMERO contra el Distrito Capital de Bogotá- Secretaría de Gobierno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE

25000-23-25-000-2001-07923-01(3920-05) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]