DERECHO PREFERENCIAL – Vulneración

 

La Administración en el acto que ordeno la incorporación optativa del actor (R. 0104 de 2002) en su parte considerativa expresamente reconoce que en la nueva planta de personal se encontraban empleos equivalentes a los del actor que fueron ocupados por provisionales y por empleados encargados, admitiendo el derecho preferencial del actor por estar inscrito en carrera. En estas condiciones se acreditó en el sub-lite que la entidad violó el derecho preferencial, pues en cargos con la misma denominación y con funciones con  requisitos equivalentes a los que ejerció el actor se dio prioridad a personas que no acreditaban derechos de carrera. Encuentra la Sala probado que al actor se le desconoció el derecho preferencial que en su favor consagraba el parágrafo 1º del artículo 39 de la ley 443 de 1998 y el artículo 136 del decreto 1572 de 1998, para ser incorporado preferencialmente frente a empleados provisionales, en cargos que por equivalencia de funciones y requisitos resultan ser iguales.

 

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39 / DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 136

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION “B”

 

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-07735-01(4852-05)

 

Actor: LEONARDO MURCIA CABRA

 

Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL

 

 

 

AUTORIDADES DISTRITALES

____________________________________________

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 7 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por LEONARDO MURCIA CABRA contra BOGOTÁ D.C. - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL.

 

LA DEMANDA

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el actor solicitó la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital contemplados en las Resoluciones Nos 0181 de 30 de abril de 2001, que condicionó la efectividad de su retiro en el cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 22; la 0182 de la misma fecha; las 0235 de 31 de mayo y 0243 de 11 de junio ambas de 2001 que incorporaron todas a la Planta Global de cargos a unos funcionarios de la entidad sin incluir al actor y por tanto determinaron su desvinculación.

 

A título de restablecimiento del derecho, solicitó reintegrarlo en el empleo que desempeñaba al momento del retiro o a otro de igual, similar o superior categoría y remuneración, conservando sus derechos como empleado inscrito en carrera administrativa y declarándose la no solución de continuidad; el reconocimiento y pago de los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de supresión del cargo hasta la reincorporación al servicio; se indexen e incrementen la sumas dinerarias, condenando en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y dando cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

Pretende igualmente la inaplicación o inoponibilidad frente al Decreto N° 366 de 2001, en razón a que el retiro del actor por no incorporación con causa en la Resolución N° 0182, se motivó en el segundo considerando del Decreto citado, el cual no se había publicado cuando se expidió dicha Resolución.

 

Fundamento sus pretensiones en los siguientes hechos (fls. 45 a 48):

 

El actor ingresó a la demandada el 18 de junio de 1986 como empleado público.

 

Para el día 30 de abril de 2001, fecha del retiro desempeñaba el empleo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 22 de la Planta Global y se encontraba inscritó en carrera administrativa.

 

El Alcalde Mayor de Bogotá D.C. expidió el Decreto N° 366 de 30 de abril de 2001, que modificó la Planta Global de Cargos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital; en su artículo 3° dispusó no suprimir el cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 22, toda vez que subsisten sesenta y un (61) cargos de los mismos.

El Decreto N° 366 de 30 de abril de 2001 fue publicado en la misma fecha de expedición en el Registro Distrital N° 2381, páginas 27 y 28, lo que legalmente significa que su publicación se efectuó durante el 30 de abril y que por tanto, comenzó a regir a partir o después del 30 de abril o sea desde el 1º de mayo de 2001. Así, para el 30 de abril, por estarse surtiendo la publicación, aún no regía el Decreto No. 366 y por ello, expresamente solicita su inaplicabilidad o inoponibilidad al demandante, por no serle obligatorio como particular.

 

No obstante la anterior situación, sin que aún rigiera el Decreto N° 366 y por lo tanto, sin que aún fuera aplicable u oponible al actor y sin que aún tuviera la Directora las facultades para realizar la incorporación, el mismo día profirió la Resolución N° 0182 incorporando a la planta global de cargos a los empleados de la accionada sin incluir al demandante en ninguno de los sesenta y un (61) cargos de Profesional Especializado, Código 335, Grado 22.

 

La Resolución Nº 0182 de 2001 adolece de los siguientes vicios:

 

• Incompetencia funcional, pues invoca como soporte unas facultades que aún no regían.

 

• Incompetencia material, dado que el segundo considerando invoca como soporte jurídico el Decreto N° 366 de 30 de abril de 2001 que no estaba vigente.

 

• Falta de motivación, porque al tratarse de un empleado con derechos de carrera administrativa, la demandada debió proceder en forma reglada y motivada pero no como lo hizo en forma discrecional, debiendo justificar en el acto acusado las razones por las cuales no incorporó al actor.

 

• Desconoció el derecho preferencial o el mejor derecho del actor por estar inscrito en carrera administrativa frente a siete empleados en condición de provisionalidad que incorporó como fueron: “1.Callejas Mestra Guadalupe Alexia; 2. Alemán Casas Virginia; 3. Cotes Rubiela; 4. De León Torres Adria (Sic); 5. Diaz Muños Uriel; 6. Quintero Valencia Aleyda, y 7. Sierra Cruz Jhon. (Pág. 3 Res. 0182)”

 

Además, con el simple cotejo entre el Decreto 366 que estableció 61 cargos y la Resolución 0182 de 2001 que incorporó 30 empleados, se evidencia que quedaron vacantes treinta y un (31) empleos de Profesional Especializado, Código 335, Grado 22 como el desempeñado por el actor, lo que demuestra que el cargo no fue realmente suprimido.

 

• Violó el sistema de carrera, en razón a que el actor tenía superior mérito con relación a empleados en provisionalidad incorporados, pues tenía un derecho constituido de carrera, además mayores oportunidades al comparar factores como calificación de servicio, formación y capacitación, antigüedad en la Entidad y experiencia en el empleo.

 

Con posterioridad a las incorporaciones en los cargos vacantes que quedaron y para remplazar al demandante, la Administración nombró en provisionalidad en el empleo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 22 entre otros a:1. Liliana Reyes Ulloa mediante Decreto 264 de 22 de mayo; 2. Carlos Eduardo Aguilar Seligman con Decreto 340 de 8 de junio; 3. Clara Del Pilar Giner Garcia a través del Decreto 365 de 19 de junio, y, 4. Gissela Patricia Preciado, por medio del Decreto 362 de de 19 de junio todos del 2001.

 

NORMAS VIOLADAS

 

Como disposiciones violadas se citan los artículos: 26, 28 y 48 del Decreto Ley 2400 de 1968; artículos 2º, 35 inciso 1º, 36, 43 y 84 del C.C.A.; artículos 1º, parágrafo del 39 y 41 de la Ley 443 de 1998.

 

 

 

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, accedió a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 231-246):

 

Se desconoció de manera flagrante la garantía de estabilidad que otorga la inscripción en carrera administrativa del actor vinculando personal bajo otras modalidades. No queda duda que la demandada prefirió incorporar discrecionalmente a los empleados nombrados en provisionalidad y al actor le ofreció simplemente la incorporación optativa con posterioridad, sin tenerlo en cuenta dentro de los cargos de la nueva planta de personal para los que cumplía el perfil requerido.

 

La Entidad impugnada insiste en que no se vulneró el derecho de preferencia del accionante porque se le dio la oportunidad de escoger entre ser incorporado o indemnizado, pero olvida que lo puso en esa situación sin tomar en cuenta su calidad de escalafonado y que reunía requisitos para los cargos que mantenían como lo demostró al incorporarlo posteriormente, prefiriendo a las personas nombradas en forma provisional, decisión en relación con la cual no se encuentra ningún sustento jurídico.

 

Con las certificaciones que obran en el expediente se probó que la demandada incorporó preferencialmente a siete (7) empleados de la antigua planta de personal que venían en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 22 de la nueva planta, y como en la misma denominación quedaron empleos vacantes, en estos nombró bajo la modalidad de provisionales a cuatro personas, desconociendo así la garantía de estabilidad del demandante a quien retiro del servicio por supresión del cargo y sólo lo incorporó por el hecho de haber optado, es decir que lo mantuvo desvinculado mientras ubicó en el los empleos que éste reunía los requisitos a otros empleados que tenían condiciones inferiores y además efectuó para otros nombramientos provisionales.

Los actos demandados están incursos en causal de nulidad en cuanto ordenaron el retiro del servicio y la no inclusión del actor, por ser contrarios a las norma constitucionales y legales citadas en la demanda, que garantizan la estabilidad a los inscritos en carrera administrativa, lo que lleva a acceder a las suplicas de la demanda.

 

No obstante, como se demostró que el actor fue incorporado al servicio, no se ordenó el reintegro, sino el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que estuvo separado del cargo, contando ese lapso como efectivamente servido para todos los efectos legales y prestacionales.

 

 

EL RECURSO

 

La Entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 262 a 274) manifestando su inconformidad de la siguiente manera:

 

El A-quo resuelve entre otros declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 0181 y 0182 de 30 de abril, 235 de 31 de mayo y 243 de 11 de junio todas de 2001 y expedidas por la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, únicamente en cuanto determinaron el retiro del servicio del actor y su no inclusión en la nueva planta de personal, y como restablecimiento ordena cancelarle todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir, con los aumentos y reajustes legales, desde el día en que fue desvinculado hasta la fecha en que fue nuevamente incorporado a la Administración, es decir el 19 de marzo de 2002.

 

La providencia del A- quo no se ajusta a una realidad jurídica ni probatoria y no tuvo en cuenta el proceso de supresión de cargos que adelantó la Entidad demandada, en el que se dio cabal cumplimiento a la normatividad vigente en la materia. La Administración para tomar la anterior decisión se soportó en un Estudio Técnico que también se realizó acorde con las disposiciones aplicables al tema y los actos se expidieron debidamente motivados.

 

En cuanto a los derechos de carrera de los empleados inscritos que se les eliminó el cargo como consecuencia de la modificación de la planta de personal, como sucedió en el sub-lite, se les aplicó el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, pudiendo optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones fijadas por el Gobierno Nacional.

 

En virtud de las facultades extraordinarias del artículo 66 de la Ley 443 de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1567 del mismo año, el cual en su artículo 45 establece que el empleado cuyo cargo hubiera sido suprimido deberá manifestar su decisión mediante escrito dirigido al Jefe de la Entidad, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha del recibo de la comunicación de que trata el artículo 44 ibídem, hecho que se surtió exactamente y que consta en el Oficio 1-2001-22428 del 25 de septiembre de 2001, en el cual el demandante opto expresamente por su incorporación.

 

A su turno, el inciso segundo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, establece entre las reglas que se deben tener en la incorporación, que ésta se debe efectuar dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera que estén vacantes de acuerdo a las necesidades del servicio que se creen en la planta de personal.

 

Conforme a lo anterior, la Entidad accionada cumplió con comunicar al demandante su desvinculación por supresión del cargo a partir del 24 de septiembre de 2001 y la incorporación se produjo a partir del 19 de marzo de 2002, esto es, 5 meses y 25 días después, actuando la Administración conforme al citado artículo 39 de la Ley 443 de 1998, sin exceder el término establecido en dicha norma e incorporándolo dentro del término legal y sin vulnerar en ningún momento los derechos de carrera del actor.

El demandante ocupaba un cargo en la Regional suprimida en su totalidad como consecuencia de la conclusión a la que llegó el Estudio Técnico que recomendó: “Las Oficinas Regionales que operan como sedes locales de la entidad, centran su actividad fundamentalmente en la prestación de asesoría normativa y en atención directa a nivel local. Entre las Subdirecciones ubicadas a nivel central y las mencionadas oficinas existe duplicidad de esfuerzos, en tanto que las Subdirecciones están asumiendo la responsabilidad que correspondía desarrollar a las primeras, lo que afecta la eficiencia de la entidad. Se pretende que las Subdirecciones asuman en forma transversal las funciones y procesos a fin de evitar la duplicidad de funciones, así como de racionalizar el gasto público. Como consecuencia de los anterior, desaparece la Oficina Asesora de Regionales, así como las Regionales.”

 

Solicita tener en cuenta que los nombramientos provisionales se efectuaron con anterioridad a la reestructuración y que en efecto algunos perfiles podían ser ocupados por servidores a quienes se les había suprimido el cargo.

 

Además, reitera que las incorporaciones se efectuaron a los empleados que no estaban asignados a las áreas regionales y que todos los cargos de las regionales desaparecieron sin distinción alguna (fl.271).

 

En estas condiciones no le asiste la razón al A-quo en cuanto ordena a título de restablecimiento del derecho el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, sin la correspondiente contraprestación del servicio, dado que en ningún momento se vulneraron los derechos de carrera del actor, porque su empleo por estar asignado a las regionales efectivamente fue suprimido.

 

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

 

 

CONSIDERACIONES

 

Problema Jurídico

 

Consiste en determinar si el actor como empleado inscrito en carrera administrativa en el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 22, le asiste el derecho a ser reintegrado en la nueva planta de personal; o sí por el contrario, el retiro del servicio como consecuencia de la reestructuración de la planta de personal se efectuó dando aplicación a las disposiciones legales vigentes.

 

 

Actos Demandados

 

Son los actos expedidos por la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, correspondientes a las siguientes Resoluciones:

 

La Nº 0181 de 30 de abril de 2001, que da cumplimiento al artículo 5º del Decreto 366 de la misma fecha, por el cual se suprimió el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 22 y condiciona el retiro efectivo del actor a partir del momento en que cesen las condiciones de funcionario con fuero sindical como fundador. (fls. 95-97 C.1)

 

La Nº 0182 de 30 de abril de 2001, que incorporó a la planta global de cargos a los funcionarios del Departamento Administrativo de Planeación Distrital entre los que se encuentran 30 de Profesional Especializado, Código 335, grado 22. (fls. 98-103 C.1)

 

La Nº 0235 de 31 de mayo de 2001, que a su vez realizó otras incorporaciones de empleados a la planta global del Departamento Administrativo de Planeación Distrital. (fls. 104-105 C.1)

 

La Nº 0243 de 11 de junio de 2001, que también efectuó más incorporaciones de empleados a la planta global. (fls. 106-107 C.1)

Solicitud de inaplicación del Decreto 366 de 30 de abril de 2001

 

Inaplicación frente al actor del Decreto N° 366 de 30 de abril de 2001, en razón a que la Resolución N° 0182, se motivó en el segundo considerando de ese Decreto, el cual no se había publicado cuando se expidió la Resolución que retiro al actor por no incorporación (fls. 26 C.1)

 

De lo probado en el proceso

 

La Vinculación Laboral del actor

 

Con la certificación expedida por el Gerente de Gestión Humana (E) quedo demostrado que el actor ingreso como supernumerario a la demandada el 18 de junio de 1986, y que posteriormente fue nombrado en la planta de personal del DAPD, mediante la Resolución 1382 de 28 de septiembre de 1987, en el cargo de Profesional Universitario VIII Grado 15 - Arquitecto de la División de Licencias. (fl. 300 C. 3)

 

Como resultado de un concurso de méritos el actor fue vinculado al cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 21, mediante Resolución N° 076 de marzo 6 de a 1997 según consta en el Acta de posesión de la misma fecha (fl. 508 C. 3), y el 16 de diciembre de 1998, según Resolución N° 524 y Acta de Posesión de la misma fecha fue incorporado en un empleo de igual denominación y grado pero en código 22, cargo del cual fue desvinculado de la Regional 3, por supresión del cargo el 21 de septiembre de 2001. (fls. 300 y 407 C. 3).

 

Con fecha 18 de marzo de 2002 el actor fue incorporado a la demandada por haber optado por este derecho ante la supresión de su cargo, mediante la Resolución Nº 104 en el cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 21 (fl. 282 C. 3).

 

 

Los Derechos de carrera

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública certificó el 7 de enero de 1997 la inscripción en carrera administrativa del actor en el cargo de Profesional Especializado, Código 19 (fl.438 C 3).

 

Consta igualmente a folio 330 del cuaderno Nº 3, que el actor presentó el 10 de mayo de 2001 un derecho de petición precisando que se le violo el derecho a la igualdad en el Oficio que le comunicó la supresión de su cargo el 3 de mayo del mismo año, por no haberle otorgado el derecho a optar por la indemnización o incorporación, en razón a que tiene derechos de carrera.

 

El Estudio Técnico

 

Obra en el plenario el Estudio Técnico base de la modificación de la Estructura Organizacional de la demandada como de su planta de personal, (Fls. 283 a 351 C. 2 ), en el cual se indica a folio 317, en el punto sexto del capítulo denominado conclusiones para formular una propuesta de modificación estructural y ajuste misional de la demandada lo siguiente: “ Existen dos tramites que se llevan gran cantidad de tiempo, no sólo de las Regionales, sino de otras Subdirecciones que también las realizan….” Y en el párrafo siguiente continua: “Todo lo anterior muestra como la labor de as Regionales se ha ido debilitando, en la medida que algunas funciones de su competencia han ido desapareciendo, o han sido asumidas por otras dependencias o entidades, lo que muestra que en la actualidad existen duplicidad de funciones” y más adelante concluye : “Sí las Regionales han ido perdiendo sus funciones o generan duplicidad de actividad frente a otras dependencias que tienden a fortalecer sus funciones por la implementación y desarrollo del Plan de Ordenamiento Territorial, lo lógico es que sean las primeras a ser objeto de supresión dentro de la estructura organizacional del Departamento:”

 

La Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el 30 de abril de 2001, expidió Concepto Técnico favorable al citado estudio. (Fls. 403 a 409 C. 3)

 

El Director Distrital de Presupuesto (E), emitió concepto de viabilidad presupuestal sobre la modificación de la planta de personal del DAPD. (Fls. 394 a 400 C-3)

 

La Supresión del Cargo del Actor

 

Con el Decreto 1051 de 14 de diciembre de 1998 se fijó Sistema de Nomenclatura y Clasificación de Empleos de la demandada anterior a la reestructuración (Fls. 6 a 8 C-4), y en su artículo 2º,estableció la nomenclatura, clasificación de empleos y escala salarial, así::

 

“ (...)

 

N° de cargos                   Denominación            Código                   Grado

67                                  Profesional Especializado                    335                         22

 

(...).”

 

 

El Decreto 366 de 30 de abril de 2001, modificó el anterior Decreto consagrando en el artículo 1º, lo siguiente:

 

“Suprimir, a partir de la vigencia del presente Decreto, los siguientes empleos de la Planta global de cargos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital:

 

“(...)

CARGO                         CÓDIGO                      GRADO                   NÚMERO DE CARGOS

Profesional Especializado  335                  22                                         6 (Seis)

(...)”

 

A su vez el artículo 3º del mismo Decreto 366 de 2001, dispusó:

 

“Las funciones propias del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, serán cumplidas por la Planta global de cargos que se establece a continuación:

 

“(...)

CARGO                            CÓDIGO       GRADO                  NÚMERO DE CARGOS

Profesional Especializado  335                   22                             61 (Sesenta y uno)

(...)”

 

 

Efectivamente se redujo en la denominación de Profesional Especializado 335-22 el número de cargos, quedando 61 empleos en los que la Administración efectuó las incorporaciones.

 

 

Incorporaciones en la nueva Planta de Personal

 

 

Con la Resolución N° 0182 de 30 de abril de 2001, artículo primero, la Directora de la demandada incorporó automáticamente en el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 22 a treinta empleados de la antigua planta, quedando un total de treinta y un cargos (31). (fls 2 a 7 C.1 ),

 

El personal incorporado en el citado empleo obra en la constancia expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera de la Demandada donde se relacionan treinta (30) personas de los cuales efectivamente siete (7) aparecen como empleados no inscritos en carrera bajo modalidad de provisionales con su respectiva profesión como son: VIRGINIA ALEMAN CASAS Estadística de Dirección de Desarrollo Social; RUBIELA CORTEZ, Abogada de la oficina Asesora de Control Disciplinario Interno; JHON SIERRA CRUZ, Arquitecto de la Subdirección de Planeamiento Urbano; GUADALUPE CALLEJAS MESTRE Abogada de la Subdirección Jurídica; ALEYIDA QUINTERO VALENCIA, Administradora Pública de la Gerencia Financiera; ADRIA (Sic) DE LEON TORRES, Ingeniera Catastral y Geodesta (sic)de la Subdirección de Programación y Seguimiento a la Inversión Pública; y URIEL DIAZ MUÑOS, Administrador de Empresas de la Subdirección de Programación y Seguimiento a la Inversión Pública (fls. 190 a 196 C1. ).

 

De donde se colige que la supresión de Profesionales Especializados Código 335 Grado 22 fue de seis (6) cargos, y en los sesenta y un cargos que quedaron en la nueva planta de personal se ocuparon treinta (30), de los cuales veintitrés (23) fueron con empleados inscritos en carrera y  siete (7)  en provisionalidad, quedando treinta y un (31) cargos vacantes.

Las Funciones y Requisitos para los Nuevos Empleos

 

 

• La Resolución N° 0073 de 26 de febrero de 1999 corresponde al Manual de Funciones Y Requisitos de la planta de personal suprimida, en donde para el cargo que ocupaba el actor en el área de Regionales se fijaban como requisitos: Título Profesional de arquitecto o sociólogo, o trabajadora social o comunicador social o sicólogo, y título de posgrado en evaluación de proyectos o planeación o Administración del desarrollo regional o Administración de la planeación urbana o regional, o gestión y planificación del desarrollo urbano; veinticuatro meses de experiencia profesional relacionada y tarjeta profesional vigente. (fl. 141 C.4)

 

Según la certificación expedida por el Subdirector Administrativo y Financiero las funciones del último cargo del actor y la concertación de objetivos de fecha 4 de mayo de 2001 se concretaron en las siguientes actividades: 1. Estudiar y resolver todas las consultas que sean solicitadas a la Subdirección y/o Gerencia, que le sean asignadas en su orden de llegada dentro de los términos establecidos de la manera ágil y clara posible, incluye visitar los terrenos y solicitar información y lineamientos a entidades Distritales y otras dependencias del DAPD. 2. Realizar estudios para el desarrollo y estructuración de las zonas en las cuales se realizarán planes parciales de desarrollo. 3 Estudiar las disposiciones normativas del Plan de Ordenamiento Territorial y sus decretos reglamentarios para la aplicación de los planes parciales de manera que se brinde orientación a los interesados. 4. Preparar la documentación para los asuntos del Comete Técnico de planes parciales. 5 Atender personalmente todas las personas que requieran orientación resolviendo las inquietudes de orden normativo y técnico. (fls. 300 a 303 C. 3)

 

• La Resolución N° 270 de 3 de julio de 2001 aprobó el Manual de Funciones y Requisitos de la nueva planta de personal de la demanda donde se incluye para el Profesional Especializado Código 335 Grado 22, para el área de Planeamiento Urbano: título de Arquitecto o Ingeniero Civil o Catastral y postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo; y para el aérea de Gestión Urbanística título profesional de Arquitecto y título de postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo. (fl. 17 a 24 C. 4)

 

De otra parte las funciones que se mantienen en las áreas de Planeamiento Urbano ó Gestión Urbanística en la nueva planta se pueden homologar con las que desempeñó el actor (fl. 300 C.3 con 17 a 24 C. 4), y además coinciden con los requisitos que ostentaba el demandante en calidad de Arquitecto con más de doce años de experiencia. (fl. 31 cuaderno 2).

 

La desvinculación del actor y su Incorporación en la nueva planta de personal

 

Con comunicación de 21 de septiembre de 2001 se le informó al actor que por haberse vencido el amparo de fuero sindical que ostentaba quedó desvinculado por la supresión del cargo establecida el Decreto 366 de 2001, comunicación que le garantizó los derechos de carrera; a lo cual el actor respondió el 25 del mismo mes y año optando por la incorporación. (fl. 281 C.3)

 

Mediante Resolución 0104 de 18 de marzo de 2002, la Directora de la Demandada ordenó incorporar al actor en la nueva planta de personal en el empleo de Profesional Especializado Código 335, Grado 22, (fl. 282- 283 C.3), comunicándole posteriormente su asignación a la Subdirección de Planeamiento Urbano (fl. 279 C.3).

 

Análisis de la Sala

 

La posibilidad de suprimir cargos, está atribuida en el ordenamiento jurídico como una causal de retiro del servicio, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos para que dicha posibilidad pueda ser ejercida por la entidad competente.

El actor en su carácter de empleado inscrito en carrera administrativa, como se encuentra probado ataca en el Sub-lite, la legalidad de las Resoluciones Nos. 0181 y 0182 de 30 de abril, 235 de 31 de mayo y 243 de 11 de junio de 2001, porque la demandada incorporó preferencialmente en los empleos de Profesional Especializado Código 335 Grado 22 que se mantuvieron en la nueva planta de personal a empleados en provisionalidad y además en los cargos vacantes que quedaron con posterioridad a las incorporaciones automáticas efectuó nombramientos provisionales.

 

Por lo anterior el análisis de la Sala se orienta a examinar si existió la supresión de cargos y si el actor frente a las incorporaciones inmediatas que realizó la Administración contaba con un mejor derecho.

 

De la Supresión de los cargos y las Funciones y Requisitos de los que se mantienen

Del cotejo que se hace del Decreto 1051 de 14 de diciembre de 1998, que contiene la planta de personal anterior de la demandada frente a la Planta que modificó el Decreto 366 de 30 de abril de 2001, efectivamente se observa que existió una supresión de cargos en la denominación de Profesional Especializado Código 335 Grado 22, de sesenta y siete (67) cargos, quedando sesenta y uno (61), es decir que la Administración suprimió seis (6) empleos.

 

Al actor se le comunicó la supresión de su cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 22, el 3 de mayo de 2001 (fl. 43 C.1), oportunidad en la que no se le ofreció el derecho a optar por la indemnización o la incorporación en razón a su status de empleado de carrera, por encontrarse en una situación jurídica que hacía imposible su retiro, hasta cuando cesaron los efectos del fuero sindical que lo amparaba, hecho que ocurrió el 21 de septiembre del mismo año (fl. 283 C.3). Es decir que el empleo del actor se encontraba entre los seis cargos suprimidos como efectivamente se demuestra con el Estudio Técnico.

 

Al analizar el precitado Estudio base para la modificación de la planta de personal del DAPD, efectivamente las Regionales fueron suprimidas y dentro de ellas, estaba adscrito el cargo del actor como Profesional Especializado 335-22, lo que no implica que posteriormente no pudiera ser vinculado en uno de los sesenta y un (61) cargos de esa denominación que se mantuvieron en la nueva planta global de personal.

 

Del cotejo de los Manuales de Funciones que se aportan al expediente visibles a (fl. 300 Cuaderno Nº .3 Resolución 0073 de 1999 anterior - con  Resolución. 270 de 2001  fl. 17 a 24 Cuaderno Nº. 4 actual) se encuentra probado que las funciones y concertación de objetivos que cumplió el actor se mantienen en el nuevo Manual con funciones y requisitos similares como se observa en las áreas de Planeamiento Urbano y Gestión Urbanística (fl. 31 cuaderno 2), donde se vincularon provisionales, con lo cual se demuestra que siendo el actor un empleado inscrito en carrera administrativa gozaba de derecho preferencial para ser incorporado.

 

En sentencia de 20 de septiembre de 2007, Exp. 6420 de 2005, Actor: José De Jesús Martínez Solano, ésta Subsección, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, expresó:

 

“(…) Bajo estos supuestos la supresión de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir.

 

En este sentido la decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, ocurre porque el empleo específico fue suprimido por el respectivo acto, lo que se debe entender cuando la cantidad de cargos desaparece, o porque en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. Al respecto la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado2:

 

“Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos.”.

Estima el actor que con la supresión del cargo que venía desempeñando en la entidad demandada se le desconocieron sus derechos de carrera. Al respecto observa la Sala que las normas sobre carrera administrativa reconocen el derecho de los empleados inscritos en el sistema de la carrera a ser incorporados en los cargos que se mantienen en la nueva planta, siempre que demuestren su mejor derecho. En su defecto, podrán optar por una indemnización, en los términos y condiciones de ley.

Bajo este supuesto se debe entender que la Administración, por razones de interés general ligadas a la eficacia y eficiencia de la función pública, puede suprimir determinados cargos en la medida en que ello contribuya al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública es legítimo que el Estado lo haga, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que estos deberán ceder ante el interés general, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia T-374 de 2000, Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis:

 

“Igualmente, no hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que éstos ocupan, por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos. La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, no significa que el empleado sea inamovible.”.

 

Considera el actor que con la expedición de los actos demandados se incurrió en desviación de poder por cuanto las funciones de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 16, que venía desempeñando en la entidad demandada se siguen cumpliendo por empleados que no gozan de la idoneidad para desarrollar dichas labores. En concreto indicó que dentro de la nueva planta de personal del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se mantuvieron las funciones del cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 16, que están siendo cumplidas en la actualidad por personal vinculado en provisionalidad…

 

La Sala ha reconocido el mejor derecho como criterio para acceder a las pretensiones en casos similares al presente. Según se ha señalado en decisiones anteriores, basta que se logre probar que personas con inferior derecho fueron incorporadas en cargos respecto de los cuales se reclama la vinculación para acceder a las pretensiones del actor”. (Se resalta)

 

En el presente caso se demostró la existencia del empleo equivalente con funciones similares a las desempeñadas por el actor, y que algunos de los empleados incorporados preferencialmente se encontraban en condiciones inferiores por estar vinculados en provisionalidad, quebrantando de esta manera el derecho preferencial del accionante quien acreditó sus derechos de carrera

 

 

De la Incorporación en la nueva Planta de Personal

En la fecha del retiro por supresión del cargo, 21 de septiembre de 2001, al actor se le garantizaron los derechos de carrera, optando por su incorporación en la nueva planta de personal la cual se efectuó mediante la Resolución 0104 de 18 de marzo de 2002, sin embargo previó a esta fecha la demandada incorporó de manera preferencial a otros empleados, discrecionalidad en la que el accionante no tuvo opción, es decir que hasta cuando optó por su reincorporación fue vinculado, indicando así que la elección que le ofreció al actor resultaba inferior frente a quienes eligió vincular.

 

No obstante la Entidad demandada insiste en el recurso de alzada en el sentido de que no se vulneró el derecho de preferencia del accionante porque se le dio la oportunidad de escoger entre ser incorporado o indemnizado, pero debe entenderse que esta fue una opción que le ofreció cuando se había incorporado preferencialmente al personal que se encontraba en provisionalidad en los empleos que se mantuvieron con funciones similares a las que ejerció el actor  quién estaba inscritó en carrera administrativa.

 

De otra parte la Administración en el acto que ordeno la incorporación optativa del actor (R. 0104 de 2002) en su parte considerativa expresamente reconoce que en la nueva planta de personal se encontraban empleos equivalentes a los del actor que fueron ocupados por provisionales y por empleados encargados, admitiendo el derecho preferencial del actor por estar inscrito en carrera como textualmente lo señala: }

 

                  “ (…)

• Que en la nueva planta del DAPD existen algunos cargo ocupados con personal con nombramiento provisional, y que el Decreto 1568 de 1998, señala que es deber de la Jefe del Organismo, incorporar a las personas que ocupaban empleos de carrera administrativa, cuando se les suprima el cargo y hayan optado por la incorporación en un empleo equivalente al que ocupaban, cuando exista la vacante o se encuentre provisto mediante encargo o nombramiento provisional.

 

• Que en el presente evento, los funcionarios a incorporar reúnen los mismos requisitos y perfiles necesarios para la gestión de la Administración y de las personas que se hallan, vinculadas provisionalmente en los cargos objeto de este acto administrativo, siendo necesario incorporar a los solicitantes en dichos cargos por encontrarse amparados con derechos preferenciales por su inscripción en carrera administrativa. ( Subraya la Sala)

 

En estas condiciones se acreditó en el sub-lite que la entidad violó el derecho preferencial, pues en cargos con la misma denominación y con funciones con  requisitos equivalentes a los que ejerció el actor se dio prioridad a personas que no acreditaban derechos de carrera.

A la vez la Sala en sentencia de 8 de junio de 2006, expediente 5717-05, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, en casos similares en que se alega el derecho de preferencia, precisó:

 

“Para predicar la violación al derecho de preferencia con ocasión de la supresión del cargo de un accionante y su retiro del servicio, la Sala ha considerado que es necesario acreditar que los cargos de igual nomenclatura que permanecieron en la planta de personal desempeñados por personas nombradas provisionalmente, eran equivalentes al que desempeñaba el actor del respectivo caso, no sólo que tuvieran la misma denominación y grado sino que ejercieran funciones similares, en razón a que la equivalencia relevante no sólo se refiere al cargo genéricamente denominado en forma igual sino también en cuanto a los requisitos y las funciones específicas pertinentes. (…)”

 

Encuentra la Sala probado que al actor se le desconoció el derecho preferencial que en su favor consagraba el parágrafo 1º del artículo 39 de la ley 443 de 1998 y el artículo 136 del decreto 1572 de 1998, para ser incorporado preferencialmente frente a empleados provisionales, en cargos que por equivalencia de funciones y requisitos resultan ser iguales.

 

Lo anterior impone confirmar la sentencia que accedió a las suplicas de la demanda, y reconoció el mejor derecho del actor a quien se le desconocieron los derechos de carrera para ser incorporado en un empleo que se mantuvo en la nueva planta de personal con las mismas denominación, funciones y requisitos.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia de 7 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por LEONARDO MURCIA CABRA contra BOGOTÁ D.C. - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL.

 

RECONÓCESE personería a al abogada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, identificado con cédula de ciudadanía Nº 41´755.686 de Bogotá y tarjeta profesional Nº 37.185 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al Distrito Capital de Bogotá - Departamento Administrativo de Planeación Distrital conforme a los términos y para los efectos del poder visible a folio 334 del cuaderno principal.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

 

 

2 Sentencia de 6 de julio de 2006, Actor Omar Benito Páez Caimes, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.