DERECHO PREFERENCIAL – Prueba

En el presente caso efectivamente el cargo de Técnico Código 401 Grado 15 continuó existiendo, sólo que en número menor, pues de 14 se redujo a 9, de los cuales todos fueron provistos con personal de la antigua planta de personal inscrito en carrera administrativa, a través de la Resolución 182 de 30 de abril de 2001, siendo así no se probó la violación de derecho preferencial alguno, pues además en ninguno de los cargos que continuaron se efectuó la incorporación de un provisional, ni se probó que existiera otra vacante de la misma denominación de empleo con iguales funciones a las que ejerció la actora. Para la Administración quienes gozaban de amparo de estabilidad se encontraban en igualdad de condiciones, no estableció criterios para determinar diferencias porque la ley no lo impone, además de la comparación que obra a folios 179 y 180 del cuaderno 1, de los nueve empleados incorporados y la actora, ella ostenta las calificaciones de servicio más altas pero a su vez era quien tiene menos requisitos de educación, criterios que no se encuentran fijados como requisitos legales para definir las incorporaciones automáticas, por lo tanto que no se demostró que tuvieran condiciones inferiores a las de la actora.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-07646-01(4910-05)

Actor: NORMA VARGAS QUINTERO

Demandado: BOGOTA, DISTRITO CAPITAL

AUTORIDADES DISTRITALES

______________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 29 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” que negó las pretensiones de la demanda instaurada por NORMA VARGAS QUINTERO contra BOGOTÁ D.C. - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL .

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital contemplados en las Resoluciones Nos 0181 de 30 de abril de 2001, que condicionó la efectividad del retiro de NORMA VARGAS QUINTERO en el cargo de Técnico, Código 401, Grado 15; 0182 de la misma fecha; 0235 de 31 de mayo y 0243 de 11 de junio ambas de 2001 que incorporaron a la Planta Global de cargos de la demandada a unos funcionarios de la entidad sin incluir a la actora y por tanto determinaron su desvinculación.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó reintegrarla en el empleo que desempeñaba al momento del retiro o a otro de igual, similar o superior categoría y remuneración, conservando sus derechos como empleada inscrita en carrera administrativa y declarándose la no solución de continuidad; el reconocimiento y pago de los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de supresión del cargo hasta la reincorporación al servicio; se indexen e incrementen la sumas de dinero, condenando en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y dando cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 177 y 178 del C.C.A.

Fundamento sus pretensiones en los siguientes hechos (fls. 45 a 48):

La actora ingresó a la demandada el 28 de agosto de 1985 como empleada pública.

Para el día 30 de abril de 2001, fecha de la supresión del cargo desempeñaba el empleo de Técnico, Código 401, Grado 15 de la Planta Global y se encontraba inscrita en carrera administrativa.

El Alcalde Mayor de Bogotá D.C. expidió el Decreto N° 366 de 30 de abril de 2001, que modificó la Planta Global de Cargos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, y en su artículo 3° dispusó no suprimir el cargo de Técnico, Código 401, Grado 15, toda vez que en dicho artículo subsisten nueve (9) cargos de los mismos.

El Decreto N° 366 de 30 de abril de 2001 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, fue publicado en la misma fecha de expedición en el Registro Distrital N° 2381, páginas 27 y 28, lo que legalmente significa que su publicación se efectuó el 30 de abril y por lo tanto, comenzó a regir a partir o después del 30 de abril de 2001 o sea desde el 1º de mayo del mismo año. Así, para el 30 de abril, por estarse surtiendo la publicación, aún no regía el Decreto N° 366 y por ello, se solicita su inaplicabilidad o inoponibilidad a la actora, por no serle obligatorio como particular.

No obstante la anterior situación, sin que aún rigiera el Decreto N° 366 ni fuera aplicable u oponible a la actora y sin tener aún la Directora las facultades para realizar la incorporación, el mismo día profirió la Resolución N° 0182 incorporando a la planta global de cargos a los empelados de la accionada sin incluir a la demandante en ninguno de los nueve (9) cargos de Técnico, Código 401, Grado 15.

La Resolución Nº 0182 de 2001 adolece de los siguientes vicios:

Incompetencia funcional, pues invoca como soporte unas facultades que aún no regían para la Directora de la Entidad

Incompetencia material, dado que el segundo considerando invoca como soporte jurídico el Decreto N° 366 de 30 de abril de 2001 que no estaba vigente.

Falta de motivación, porque al tratarse de una empleada con derechos de carrera administrativa, la demandada debió proceder en forma reglada y motivada pero no como lo hizo en forma discrecional, debiendo justificar en el acto acusado las razones por las cuales no incorporó a la actora.

Desconoció el derecho preferencial o el mejor derecho de la actora por estar inscrita en carrera administrativa frente a varios empleados que incorporó en condición de provisionalidad mediante la Resolución Nº 0182 de 2001.

Violó el sistema de carrera, en razón a que la actora tenía superior mérito con relación a empleados de carrera y en provisionalidad incorporados, pues tenía un derecho constituido de carrera, además mayores oportunidades al comparar factores como calificación de servicio, formación y capacitación, antigüedad en la Entidad y experiencia en el empleo.

El 3 de mayo de 2001, se comunicó a la actora la supresión de su cargo de Técnico, Código 401, Grado 15, y se acusa su no incorporación, aunque difiere la efectividad de la consecuencia porque el retiro no se ha producido a la fecha de radicación de la demanda.

ADICION DE LA DEMANDA

Con fundamento en el artículo 208 del C.C.A. se adicionó la demanda mediante escrito de 31 de julio de 2002, visible a folios 114 a 117 del expediente, en razón a un acto proferido con posterioridad a la presentación de la demanda que negó la reincorporación de la actora, por lo cual se aclaran las pretensiones, hechos, normas violadas, concepto de la violación y pruebas.

Respecto a las pretensiones de la demanda, adiciona la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de 19 de marzo de 2002, expedido por la Directora de la demandada, por negar la reincorporación de la actora después del retiro como opción legal.

En cuanto a los hechos incluye los siguientes:

No es cierto lo afirmado por la Entidad demandada cuando para negarle la incorporación optativa a la actora le expresa que no existe empleo igual o equivalente o que este previsto mediante la figura del encargo o del nombramiento provisional. Lo anterior es infundado porque a partir del retiro por no incorporación de 30 de abril de 2001 y la fecha del acto administrativo de no reincorporación optativa, 19 de marzo de 2002, que acusa en esta oportunidad, si existían empleos vacantes iguales o equivalentes al de Técnico Código 401 Grado 15, y a la vez empleos provistos en provisionalidad, en los que pudo ser incorporada preferencialmente o en virtud de su decisión optativa por tener amparo de estabilidad.

Es legalmente improcedente lo expresado en el Oficio acusado cuando dice: “La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los Requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la Entidad obligada a efectuarla”.

Debe advertirse que la actora acredito requisitos para la posesión como para la inscripción en carrera administrativa, de manera que no puede exigírsele los nuevos requisitos adoptados en el Manual de Funciones de la actual planta de personal para no incorporarla.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan los artículos: 26, 28 y 48 del Decreto Ley 2400 de 1968; 2º, 35 inciso 1º, 36, 43 y 84 del C.C.A.; los artículos 1º, parágrafo del 39, 40 y 41 del la Ley 443 de 1998; y 32 del Decreto 861 de 2000.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “D” negó las pretensiones de la demanda (fls. 199 a 217), con los siguientes argumentos:

El Oficio de 19 de marzo de 2002, que comunicó la imposibilidad de la incorporación optativa a la actora es un acto de trámite no susceptible de impugnación en vía contenciosa administrativa, es una actuación informativa que no tiene el carácter de acto administrativo al no decidir la desvinculación del servicio de la demandante razón por la cual la Sala se declara inhibida para juzgarlo.

Son los actos de modificación de la planta de personal y el de incorporación de funcionarios los que producen los efectos jurídicos a la demandante.

La solicitud de la inaplicación del Decreto N° 366 de 2001, no es otra pretensión por lo que no se incurre en indebida acumulación de acciones; la Administración dando cumplimiento a lo establecido en el artículo décimo lo publicó el 30 de abril de 2001 en el Registro Distrital N° 2381 de 30 de abril de 2001, día a partir del cual adquirió eficacia, vigencia y oponibilidad, es decir el acto se publico el día de la expedición y entró a regir inmediatamente. Por lo anterior no le asiste razón a la demandante con respecto a que el acto resultó oponible a partir del 1º de mayo, bajo el criterio de ser el día hábil siguiente a la fecha de publicación.

Sobre el vicio de nulidad alegado por carecer la Directora de la demandada de competencia funcional y material para expedir la Resolución N° 0182 de 2001, no se encuentra fundamentó jurídico que lo sustente, porque los actos acusados se enmarcan dentro de las atribuciones constitucionales dadas a los Alcaldes por el artículo 315, numeral 7º, y éstas, a su vez, pueden ser delegadas como en el presente caso, y las actuaciones realizadas por la Directora fueron en cumplimiento de los artículos sexto, séptimo y octavo del Decreto 366 de 2001, el cual se encontraba debidamente publicado.

La motivación del acto de supresión está dado por el estudio técnico que soporta la reestructuración orgánica y de planta de la Entidad, el cual cuenta con el Concepto favorable de la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, así como la viabilidad presupuestal de la Secretaría de Hacienda por encontrar una reestructuración y supresión de cargos ajustada y coherente.

El desconocimiento a la permanencia en el empleo, es otro argumento que se despacha desfavorablemente por encontrarse ante una causal legitima de retiro del servicio como es la supresión de los cargos, la cual no se encuentra condicionada a que el empleado sea o no de carrera. Es así, como los derechos derivados de la inscripción en carrera administrativa, se deben valorar dentro de los límites de la prevalencia del interés general, obviamente sin desconocer el derecho que los empleados con amparo de estabilidad tienen de que les sean resarcidos los perjuicios derivados del retiro del servicio, a través de la correspondiente indemnización.

El cargo de Técnico Código 401 Grado 15 de la actora se suprimió y le fueron resarcidos sus derechos de carrera a través del mecanismo de indemnización, porque desapareció de la planta de personal el cargo, tal como se acredita con el material probatorio que reposa en el expediente y del estudio realizado a la antigua y nueva planta de personal de la demandada, donde de catorce (14) cargos se suprimieron cinco (5), estableciéndose nueve (9) en la nueva planta, es decir que existió una reducción de cargos y no como erradamente afirma la parte actora que no se suprime el mencionado empleo por el hecho de que se conservan menos cargos.

La vulneración del derecho preferencial de incorporación derivado de su condición de empleada con derechos de carrera, con mayor o mejor derecho que los provisionales incorporados al cargo de Técnico Código 401 Grado15, no fue demostrada, pues en los nueve cargos que quedaron se incorporaron empleados de la antigua planta de personal todos inscritos en carrera administrativa. Además obra una certificación en el sentido de que en dicho cargo no se nombraron provisionales.

Como el cargo de la actora efectivamente se suprimió, no existía empleo para incorporarla por lo cual se debió indemnizar para resarcir sus derechos de carrera administrativa. Para exaltar su merito y su derecho preferencial la actora presenta una evaluación de desempeño superior a los incorporados lo cual no significa que tuviera el mejor derecho para ser incorporada, pues no hay norma jurídica que así lo establezca, contrario sería que demostrara que el personal incorporado estaba en provisionalidad ó no cumplían con el lleno de los requisitos exigidos para el cargo.

EL RECURSO

La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 218 a 220), manifestando su inconformidad sobre los siguientes aspectos:

Respecto a la violación del Derecho Preferencial, la sentencia reconoció en la página 18, correspondiente al folio 216 del expediente que:

“… la señora Norma Vargas Quintero según constancia visible a folio 179 tenía un promedio de evaluación del desempeño alto con relación al resto de los funcionarios incorporados ello no significa que tenga derecho preferencial hacer (sic) incorporada, …”

Expresa su desacuerdo fundamentándose en jurisprudencia del Consejo de Estado que sostiene que el Sistema de Carrera tiene como finalidad la realización de los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, la cual deben ejercer personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, acorde a las perspectivas del interés general, razón por la cual el ingreso como la estabilidad no pueden fundamentarse en motivos diferentes a la estabilidad.

Esta plenamente probado y además aceptado por el Juez de Primera Instancia, que la demandante tenía un promedio en la evaluación del desempeño alto con relación al resto de los funcionarios incorporados.

Si lo que se trata es de preservar la prestación del buen servicio, pese a la reducción de los empleos de la planta de personal de la accionada (Decreto 366 de 2001), lo correcto, equitativo y legal era escoger entre los que reunían mayor mérito.

El mayor o menor mérito de un empleado se determina por las calificaciones obtenidas por éste, la antigüedad y los antecedentes en la hoja de vida. La actora se encontraba vinculada a la Entidad desde el 28 de agosto de 1985 (Tomo 4 fl. 280) y contaba con una hoja de vida impecable y como ya se dijo obtuvo en el desempeño de sus labores mejores promedios que los empleados incorporados.

Es un contrasentido de la sentencia admitirla como empleada sobresaliente para concluir a renglón seguido que:

“… ello no significa que tenga derecho preferencial hacer (sic) incorporada, pues si bien es cierto la ley establece que el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, no es menos cierto que no hay norma jurídica que de mejor derecho a un empleado por haber obtenido un mejor puntaje…”

Siendo el fin la buena prestación del servicio, lo correcto y lógico es que el mismo se preste con los mejores elementos con que cuenta la Administración y los mejores no pueden ser otros que los que sobresalen como en el caso de la actora.

La Entidad no obro correctamente, y como lo dice la sentencia, el hecho de que se haya proveído los nueve (9) empleos de Técnico Código 401 Grado 15 con empleados de carrera administrativa, señala que la incorporación de empleados inscritos, es decir entre iguales debe atender los puntos diferenciales que inclinan la balanza por uno u otro empleado, es aquí donde los elementos constitutivos del mérito (antigüedad, hoja de vida y puntaje obtenido como calificación de eficiencia) deben ser atendidos.

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Problema Jurídico

Consiste en determinar si la actora como empleada inscrita en carrera administrativa en el cargo de Técnico Código 401 Grado 15, le asiste el derecho a ser reintegrada en la nueva planta de personal; o sí por el contrario, su retiro del servicio como consecuencia de la reestructuración de la planta de personal se efectuó dando aplicación a las disposiciones legales vigentes

Acto Demandado

Son los actos expedidos por la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, correspondientes a las siguientes Resoluciones:

La Nº 0181 de 30 de abril de 2001, que da cumplimiento al artículo 5º del Decreto 366 de la misma fecha, por el cual se suprimió el cargo de Técnico Código 401 Grado 15, y se condiciona el retiro efectivo de la actora a partir del momento en que cesen las condiciones de funcionaria con fuero sindical de adherente. (fls. 8 - 10 C.1)

La Nº 0182 de 30 de abril de 2001, que incorporó preferencialmente a la planta global de cargos a los funcionarios del Departamento Administrativo de Planeación Distrital entre los que se encuentran nueve (9) Técnicos Código 401 Grado (fls. 98-103 C.1)

La Nº 0235 de 31 de mayo de 2001, que a su vez realizó otras incorporaciones optativas a empleados a la planta global del Departamento Administrativo de Planeación Distrital. (fls. 11 y vto. C.1)

La Nº 0243 de 11 de junio de 2001, que también efectuó más incorporaciones optativas de empleados a la planta global. (fls. 12 y vto C.1)

El oficio de 19 de marzo de 2002, expedido también por la Directora de la demandada que negó la incorporación optativa de la demandante. (fl. 118 C.1)

Inaplicación del Decreto 366 de 30 de abril de 2001

Solicitó la inaplicación frente a la actora del Decreto N° 366 de 2000, en razón a que la Resolución N° 0182, se motivó en el segundo considerando de dicho Decreto, el cual no se había publicado cuando se expidió dicha Resolución que la retiró por no incorporación. (fls. 46 C.1)

De lo probado en el proceso

La Vinculación Laboral de la actora

Con certificación de la Subdirección Administrativa y Financiera de la demandada consta que la actora ingresó a laborar el 28 de agosto de 1985. (fl. 280 C.4).

Mediante Acta de posesión de 14 de diciembre de 1995 fue incorporada al cargo de Técnico VIII C, efectuada con el Decreto 800 de 12 de diciembre del mismo año (fl. 171 C.3).

Según Acta de posesión de 16 de diciembre de 1998, fue incorporada al cargo de Técnico Código 401 Grado 15, mediante la Resolución 524 de la misma fecha, del cual fue desvinculada por supresión del cargo (fl. 517 C.4).

Los Derechos de carrera

A la actora se le notificó el 3 de agosto de 1989 su inscripción en carrera administrativa efectuada con la Resolución 0289 de 31 de julio de 1989. (fl. 380 C 4).

El Estudio Técnico

Obra en el plenario el Estudio Técnico base de la modificación de la Estructura Organizacional de la demandada como de su planta de personal, (fls. 287 a 3351C. 3 ), en el cual se indica a folio 317, en el punto sexto del capítulo denominado conclusiones para formular una propuesta de modificación estructural y ajuste misional de la demandada lo siguiente: “ Existen dos tramites que se llevan gran cantidad de tiempo, no sólo de las Regionales, sino de otras Subdirecciones que también las realizan….” Y en el párrafo siguiente continua: “Todo lo anterior muestra como la labor de las Regionales se ha ido debilitando, en la medida que algunas funciones de su competencia han ido desapareciendo, o han sido asumidas por otras dependencias o entidades, lo que muestra que en la actualidad existen duplicidad de funciones” y más adelante concluye : “Sí las Regionales han ido perdiendo sus funciones o generan duplicidad de actividad frente a otras dependencias que tienden a fortalecer sus funciones por la implementación y desarrollo del Plan de Ordenamiento Territorial, lo lógico es que sean las primeras objeto de supresión dentro de la estructura organizacional del Departamento:”

La Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el 30 de abril de 2001, expidió Concepto Técnico favorable al citado estudio, donde claramente se establece que los cinco (5) cargos de Técnico Código 401 Grado 15 que se suprimen estaban asignados a las Regionales. (Fls. 404 a 409 C. 3)

El Director Distrital de Presupuesto (E), emitió concepto de viabilidad presupuestal sobre la modificación de la planta de personal del DAPD. (Fls. 393 a 400 C-3)

La Supresión del Cargo de la actora

Con el Decreto 1051 de 14 de diciembre de 1998 se fijó Sistema de Nomenclatura y Clasificación de Empleos de la demandada anterior a la reestructuración (Fls.94 a 95 C-4), y en su artículo 2º, estableció la nomenclatura, clasificación de empleos y escala salarial, así:

“ (...)

N° de cargos Denominación Código Grado

14 Técnico 401 15

(...).”

El Decreto 366 de 30 de abril de 2001, modificó el anterior Decreto consagrando en el artículo 1º, lo siguiente (fls. 75 Vto C.1)

“Suprimir, a partir de la vigencia del presente Decreto, los siguientes empleos de la Planta global de cargos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital:

“(...)

CARGO CÓDIGO GRADO NÚMERO DE CARGOS

Técnico 401 15 5 (cinco)

(...)”

A su vez el artículo 3º del mismo Decreto 366 de 2001, dispusó:

“Las funciones propias del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, serán cumplidas por la Planta global de cargos que se establece a continuación:

“(...)

CARGO CÓDIGO GRADO NÚMERO DE CARGOS

Técnico 401 15 9 (Nueve)

(...)”

Efectivamente se redujo la denominación de Técnico Código 401 Grado 15 en el número de cargos, pasaron de 14 a 9 empleos en los que la Administración efectuó las incorporaciones.

Incorporaciones en la nueva Planta de Personal

Con la Resolución N° 0182 de 30 de abril de 2001, artículo primero, la Directora de la demandada incorporó automáticamente en el cargo de Técnico Código 401 Grado 15 a nueve (9) empleados de la antigua planta. (fls. 102 -103 C.1)

Según la constancia expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera de la demandada de 22 de julio de 2004, hace constar que en el cargo Técnico Código 401 Grado 15 no existen vacantes; que de las nueve (9) personas incorporadas automáticamente por el Decreto 366 de 30 de abril de 2001, estaban inscritas en carrera administrativa ; que en dichos cargos no existen provisionales en empleos cuya situación administrativa corresponda a vacantes definitivas; que los cinco (5) empleos suprimidos corresponden a empleados que estaban ubicados en las extintas Regionales que fueron suprimidas mediante el Decreto 365 expedido en la misma fecha del anterior. (fl. 178 C.1)

Las Funciones y Requisitos para los Nuevos Empleos

La Resolución N° 0073 de 26 de febrero de 1999 corresponde al Manual de Funciones Y Requisitos de la planta de personal suprimida, para el cargo que ocupaba la actora precisa tres áreas de funciones fls. 71 a 73 C.4) cuales son: ÁREA INFORMATICA. Título Técnico Profesional o Tecnólogo en Sistemas o tres (3) años de educación Superior en Ingeniería de Sistemas o Diploma de Bachiller en cualquier modalidad. ÁREA CONTABLE. Título Técnico Profesional o Tecnólogo en Contabilidad o Contaduría o Contabilidad y Presupuesto y Contabilidad y Finanzas o tres (3) años de educación Superior en Contaduría o Diploma de Bachiller en cualquier modalidad. ÁREA DE INFORMACIÓN GRÁFICA. Título Técnico Profesional o Tecnólogo en Dibujo, Auxiliar de Arquitectura e Ingeniería, Topografía, o Delineante de Arquitectura y o tres (3) años de educación Superior en Arquitectura o Ingeniería o diploma de Bachiller en cualquier modalidad. La experiencia requerida en todas las áreas es de 36 meses relacionada.

El Manual precitado no indica concretamente requisitos para el área de Regionales, pero teniendo en cuanta el perfil de la actora (Auxiliar de Arquitectura) su asignación corresponde al área de Informática Grafica, en la cual a la vez se tenían las siguientes funciones: Incorporar en planchas a escala 1:2000 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi los planos topográficos aprobados; actualizar planos y planchas de acuerdo con los requerimientos; incorporar planos aprobados por legalización; conformar archivos magnéticos de planos aprobados; actualizar la nomenclatura vial y domiciliaria con base en la información de Catastro Distrital; resolver las consultas relacionadas con temas de incorporaciones por dibujos afines; y digitalizar la información grafica ajustada a los parámetros de precisión del mapa digital.

La Resolución N° 270 de 3 de julio de 2001 aprobó el Manual de Funciones y Requisitos de la nueva planta de personal de la demanda e incluye para el Técnico Código 401 Grado 15 su ubicación en las mismas tres áreas del anterior, señalando para el Área de Información Gráfica como requisitos título de Técnico Profesional o Tecnólogo en Dibujo, Auxiliar de Arquitectura e Ingeniería, Topografía o Delineante de Arquitectura, y 36 meses de experiencia relacionada. (fl.69 4.)

En cuanto a las funciones que se mantienen en dicha área se fijan: Incorporar los planos topográficos aprobados y sus actualizaciones en planchas a escala 1:2000 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi; buscar información que alimente la base de datos del inventario de elementos de la malla vial; y acompañar las visitas que realice la Entidad para la revisión de estratos. (fl. 69 C.4)

De lo anterior resultan equiparables las funciones del cargo que desempeñó la demandante en calidad de Auxiliar de Arquitectura con las que se mantienen en la nueva planta de personal en el área de Información Gráfica.

El personal incorporado en el cargo dé Técnico Código 401 Grado 15

La Subdirectora Administrativa y Financiera de la demandada presenta el 22 de julio de 2004, un cuadro que registra las calificaciones de servicio, de los años 1998, 1999, 2000 y 2001, las fechas de ingreso a la Entidad demandada, la experiencia específica y los estudios académicos, cursos y seminario, del personal incorporado mediante la Resolución 182 de 2001 en el cargo de Técnico 401 Grado 15, para comparar los mismos factores frente a la actora. (fl. 179 C. 1)

De esta información se concluye que la accionante sobresale entre los nueve empleados incorporados desde el 30 de abril de 2001, por presentar los puntajes más altos en cuanto a la evaluación de desempeño, sin embargo no ocurre lo mismo al confrontar los otros factores, como antigüedad, experiencia y formación, éste último donde solamente se relaciona como Auxiliar de Ingeniería y Arquitectura frente a los demás inscritos que acreditan algunos ya titulo profesional y así como cursos en áreas afines con los cargos.(fl. 179 C. 1)

La desvinculación de la actora

Mediante Oficio de 3 de mayo de 2001 a la demandante le informó la Directora de la demandada la supresión de su cargo, pero por encontrarse amparada con fuero sindical su retiro fue suspendido hasta cuando cesarán los efectos de tal situación. (fl. 43 C. 1)

Con comunicación de 21 de septiembre de 2001 se le informó a la actora que por haberse vencido el amparo de fuero sindical que ostentó quedaba desvinculada por la supresión de su cargo establecida el Decreto 366 de 2001, comunicación que le garantizó los derechos de carrera (fl. 142 C.1), a lo cual la actora respondió el 24 del mismo mes y año manifestando su decisión de optar por la incorporación (fl. 310 C.4)

El 19 de marzo de 2002 la Directora de la demandada comunicó a la actora que se solicitud de incorporación no era viable, por no existir a la fecha en la planta de personal empleo vacante igual o equivalente, no provisto provisionalmente ni mediante encargo con la denominación de Técnico Código 401 Grado 15.

Por Resolución No. 0145 de 17 de abril de 2002, indemnizó a la actora por la suma de $ 30´302.117 ante la imposibilidad de incorporarla a la nueva planta de personal. (fl. 3187C.4)

Análisis de la Sala

Se refiere la Sala a la censura que formula el recurso de apelación contra el fallo del Tribunal, por ser el marco de la resolución judicial que delimita esta instancia y el cual se concreta en la violación del derecho preferencial, porque al admitir que la actora tenía un promedio de evaluación de desempeño alto con relación a los nueve funcionarios incorporados, no accedió a las pretensiones de la demanda.

Por lo anterior el análisis de la Sala se orienta a examinar si la actora tenía un mejor derecho frente a las incorporaciones preferenciales que realizó la Administración.

De la Supresión de los cargos y las Funciones y Requisitos de los que se mantienen.

Del cotejo que se hace de Decreto 1051 de 14 de diciembre de 1998, que contiene la planta de personal anterior de la demandada frente a la Planta que modificó el Decreto 366 de 30 de abril de 2001, efectivamente se observa que existió una supresión de cargos en la denominación de Técnico Código 401 Grado 15, de catorce (14) cargos, quedaron nueve (9), es decir que la administración suprimió cinco (5) empleos.

A la actora se le comunica la supresión de su cargo de Técnico Código 401 Grado 15, el 3 de mayo de 2001, oportunidad en la que no se le ofreció el derecho a optar por la indemnización por encontrarse en una situación jurídica que hacía imposible su retiro, la desvinculación se suspendió hasta cuando cesaron los efectos del fuero sindical que la amparaba, hecho que ocurrió el 21 de septiembre del mismo año. Para la Administración el empleo de la actora se encontraba entre los cinco cargos suprimidos en las Regionales como efectivamente se demuestra con el Estudio Técnico.

Al analizar el precitado Estudio base para la modificación de la planta de personal del DAPD, efectivamente las Regionales fueron eliminadas y en ella se encontraban los cinco (5) cargos de Técnicos Código 401 Grado 15 que fueron suprimidos, lo que no implica que posteriormente no pudiera ser vinculada en uno de los nueve (9) cargos de esa denominación que se mantuvieron en la nueva planta global de personal.

Del cotejo de Manuales de Funciones que se aportan al expediente correspondientes a la planta suprimida y la nueva, se observa que las funciones que desempeñó la actora en calidad de Auxiliar de Arquitectura e Ingeniería, se mantienen entre los cargos de Técnico Código 401 Grado 15 que atienden las funciones del área de Información Gráfica, los cuales efectivamente fueron reducidos.

En sentencia de 20 de septiembre de 2007, Exp. 6420 de 2005, Actor: José de Jesús Martínez Solano, ésta Subsección, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, expresó:

“(…) Bajo estos supuestos la supresión de empleos debe entenderse como una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir.

En este sentido la decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, ocurre porque el empleo específico fue suprimido por el respectivo acto, lo que se debe entender cuando la cantidad de cargos desaparece, o porque en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. Al respecto la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado²:

“Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos.”.

Estima el actor que con la supresión del cargo que venía desempeñando en la entidad demandada se le desconocieron sus derechos de carrera. Al respecto observa la Sala que las normas sobre carrera administrativa reconocen el derecho de los empleados inscritos en el sistema de la carrera a ser incorporados en los cargos que se mantienen en la nueva planta, siempre que demuestren su mejor derecho. En su defecto, podrán optar por una indemnización, en los términos y condiciones de ley.

Bajo este supuesto se debe entender que la administración, por razones de interés general ligadas a la eficacia y eficiencia de la función pública, puede suprimir determinados cargos en la medida en que ello contribuya al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública es legítimo que el Estado lo haga, sin que puedan oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que estos deberán ceder ante el interés general, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia T-374 de 2000, Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis:

“Igualmente, no hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que éstos ocupan, por siempre y para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los mismos. La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, no significa que el empleado sea inamovible.”.(...)

(…)

“La Sala ha reconocido el mejor derecho como criterio para acceder a las pretensiones en casos similares al presente. Según se ha señalado en decisiones anteriores, basta que se logre probar que personas con inferior derecho fueron incorporadas en cargos respecto de los cuales se reclama la vinculación para acceder a las pretensiones del actor”. (Se resalta)

Para la Administración quienes gozaban de amparo de estabilidad se encontraban en igualdad de condiciones, no estableció criterios para determinar diferencias porque la ley no lo impone, además de la comparación que obra a folios 179 y 180 del cuaderno 1, de los nueve empleados incorporados y la actora, ella ostenta las calificaciones de servicio más altas pero a su vez era quien tiene menos requisitos de educación, criterios que no se encuentran fijados como requisitos legales para definir las incorporaciones automáticas, por lo tanto que no se demostró que tuvieran condiciones inferiores a las de la actora.

La comunicación de eliminación del empleo de la actora se surtió el 3 de mayo pero el retiro por dicha supresión se efectuó el 21 de septiembre de 2001, una vez se superó la situación del amparo sindical, oportunidad en la que se le garantizaron los derechos de carrera, pues sólo a partir de esa fecha podía optar por la incorporación o indemnización, decidiéndose por la primera pero ante la imposibilidad de ubicarla se le reconoció la indemnización con la Resolución 0402 de 3 de octubre de 2001.

Debe entenderse que la reducción de empleos en los procesos de supresión genera una imposibilidad material de revincular a todos los empleados amparados con fuero de estabilidad, por lo que no es un imperativo para la Administración incorporar preferencialmente a todos los empleados de la antigua planta, afirmar lo contrario sería ir en contravía de los procesos de reestructuración y de optimizar los servicios.

Es así que ante la insuficiencia de cargos para incorporar a todos los empleados, el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, bajo cuyo régimen se efectuó la supresión, prevé que en caso de no ser posible la incorporación preferencial puede el empleado optar por la incorporación y dentro de los 6 meses siguientes a la supresión o a su desvinculación el empleado tendrá derecho a una indemnización.

En este orden, concluye la Sala que no fue desvirtuada la presunción de legalidad de la actuación administrativa, lo que impone confirmar el fallo del A- quo que negó las suplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 29 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que NEGÓ las súplicas de la demanda instaurada por NORMA VARGAS QUINTERO contra BOGOTÁ D.C. - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL.

RECONÓCESE personería a la abogada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, identificada con cédula de ciudadanía Nº 41´755.686 de Bogotá y tarjeta profesional Nº 37.185 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al Distrito Capital de Bogotá – Departamento Administrativo de Planeación Distrital conforme a los términos y para los efectos del poder visible a folio 288 del cuaderno 1.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE

25000-23-25-000-2001-07646-01(4910-05) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]