INSUBSISTENCIA TACITA EN CUMPLIMIENTO DE DECISION JUDICIAL – Procedencia / INSUBSISTENCIA TACITA DE ALCALDE LOCAL – Facultad discrecional del Alcalde Mayor

 

La declaración de insubsistencia obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador –Alcalde Mayor de Bogotá D.C.-, para declarar sin efecto un nombramiento; esta discrecionalidad, por ser ejercida respecto de empleos que no pertenecen a Carrera Administrativa, no puede producir ningún fuero de estabilidad. Además, en éste caso la declaratoria de insubsistencia tacita obedeció al cumplimiento de una orden judicial, es decir, que no correspondió al capricho o arbitrariedad de la Administración En efecto, en el sub-lite, como la declaratoria de insubsistencia tacita fue la manera que encontró el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. para dar cumplimiento a una orden judicial contenida en la sentencia de tutela T-713/99, constituyéndose en una verdadera motivación que en nada riñe con la realidad que afrontaba la Administración.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN  SEGUNDA   -   SUBSECCIÓN “B”

 

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-01426-01(2404-04)

 

Actor: SERGIO PATROCINIO JUNCO MUÑOZ

 

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA

 

 

 

AUTORIDADES DISTRITALES

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

 

LA DEMANDA

 

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Decreto No. 749 del 29 de octubre de 1999, suscrito por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., que ordenó reintegrar a la Doctora Luz Esmeralda Salazar, al cargo  de Alcalde Local de los Mártires y separa del servicio al demandante en el mencionado cargo.

 

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la entidad cancela a sus funcionarios, al igual que se declare que no ha existido solución de continuidad y que se de cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

 

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:

 

El demandante, llenando todos los requisitos y exigencias del Decreto 1421 de 1993, mediante Decreto 045 del 22 de enero de 1999 suscrito por el Alcalde Mayor de Bogotá, fue nombrado como Alcalde Local de los Mártires, Código 030, Grado 02 de la Planta Global de la Secretaria de Gobierno, con efectividad a partir del 1º de febrero del mismo año.

 

Siempre se desempeñó como una persona idónea, responsable y cumplidora de la Constitución y la Ley; se preocupó por escuchar a la comunidad y darles las posibles soluciones.

 

Cuando ingresó, lo hizo en reemplazo del Doctor Javier Enrique López Camargo, quien estaba encargado de la Alcaldía Local.

 

Mediante Decreto 919 de 3 de noviembre de 1998, el Alcalde Mayor (E), declara insubsistente el nombramiento de la Doctora Luz Esmeralda Salazar Chávez, quien a su vez interpuso acción de tutela contra la Veeduría Distrital alegando que le fue vulnerado el debido proceso.

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial - Sala Laboral de esta ciudad, denegó las súplicas de la demanda; al impugnar la sentencia, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, decidió confirmar la negativa de dicha providencia, considerando que existe otro mecanismo judicial, como es la acción pertinente ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

 

Al subir a la Corte Constitucional para su eventual revisión, este organismo le comunicó a la Alcaldía Mayor de Bogotá, para que se hiciera parte, para lo cual presentó un memorial de defensa, en el sentido de indicar que: “(…) la razón que tuvo la Administración Distrital para declarar la insubsistencia del cargo ejercido por la Dra. LUZ ESMERALDA SALAZAR CHAVEZ no fue otra diferente a la de mejorar la prestación del servicio público que esta a su cargo.”

 

La Corte Constitucional, mediante sentencia  del 27 de septiembre de 1999, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, decidió revocar los fallos proferidos por el Tribunal y la Corte Suprema de Justicia y concediendo el amparo del derecho al debido proceso, a la honra y al trabajo en condiciones dignas y justas a favor de la Dra. Salazar Chávez, y en consecuencia ordenó dejar si ningún valor ni efecto el Decreto 919 del 3 de noviembre de 1998, de insubsistencia y ordenó que en el término de cuarenta ocho (48) horas reintegrara a la referida Doctora al cargo del que era titular en el momento de la declaración de insubsistencia.

 

El demandante no tuvo nada que ver con la declaración de insubsistencia de la Dra. Salazar Chávez, ni con el reintegro ordenado en forma irregular por la Corte Constitucional; por el contrario lo eligieron con todas las formalidades legales y su desempeño en las funciones fue limpio y el cargo lo había obtenido para cumplir con el buen desempeño en la prestación del servicio, como lo estaba realizando sin ninguna queja por parte de los administrados y por tanto procede el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría.

NORMAS VIOLADAS

 

Como disposiciones violadas cita las siguientes:

Constitución Política, artículos 1º, 2º, 25 y 53; Decreto 1421 de 1993, artículos 84 y 85; Decreto 045 de 1999.  (Fls. 9-19)

 

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las súplicas de la demanda (Fls. 114-124), con base en las siguientes consideraciones:

 

El actor no se encontraba inscrito en Carrera Administrativa, ya que el cargo desempeñado como Alcalde Local de los Mártires, es de aquellos de libre nombramiento y remoción, según el Estatuto Orgánico de Bogotá –Decreto 1421 de 1991- que en su artículo 84 al respecto refiere: “(…) El Alcalde Mayor podrá remover en cualquier tiempo los Alcaldes Locales, (…)”, es decir, el nominador bien podía hacer uso de la facultad discrecional en aras de una orden impartida por sentencia de tutela.

 

Igualmente el artículo 34 ibídem, establece las atribuciones del Alcalde Mayor y en su numeral 8º dice: “nombrar, remover libremente los secretarios del despacho, los jedes de departamento administrativo, los gerentes de entidades descentralizadas, el tesorero distrital y otros agentes suyos.  Conforme a las disposiciones pertinentes, nombrar, remover a los demás funcionarios de la entidad central. (…)”

 

Finalmente, aunque el actor cumplió con los requisitos para poder ser designado como Alcalde Local y agotó todo el trámite establecido en el artículo 84 del Decreto 1421 de 1993; es de entender, que dentro de las facultades discrecionales del Alcalde Mayor de Bogotá, como nominador, podía en cualquier tiempo separar del servicio al demandante, como efectivamente sucedió.

 

EL RECURSO

 

El actor impugnó la decisión anterior con la fundamentación que corre de folios 126 a 129, para que se ordene la nulidad del acto acusado y el respectivo restablecimiento del derecho.

 

La Administración produjo el respectivo acto administrativo para desvincular al actor en acatamiento de la sentencia de la Corte Constitucional que ordenó el reintegro de la Doctora Luz Esmeralda Salazar, pero en aras de la legalidad con que el demandante había accedido al cargo, se le debió haber dado la oportunidad de defenderse, de elegir otro cargo de igual o superior categoría, pues si hubo falla en el retiro de la Dra. Salazar como Alcaldesa Local de los Mártires, el demandante no tuvo responsabilidad alguna.

 

Lo que se persigue con esta demanda es la nulidad y el restablecimiento del derecho, con motivo del procedimiento ilegal llevado a cabo por el Alcalde Mayor de la época, en cumplimiento de un fallo emanado por la Corte Constitucional, pero con perjuicios con la parte actora; lo ilegal, en esta caso, no fue acatar el fallo, sino la producción del mismo, en el sentido que la tutela no es el mecanismo idóneo, para exigir lo esgrimido por la Alcaldesa depuesta, ya que el mecanismo era y es el presente, entonces la forma de hacer exigible los derechos, no puede transgredir las normas preestablecidas y mucho menos desviar el verdadero objetivo de la acción de tutela.

Se violentaron todas las normas que prevén la elección y el nombramiento de los Alcaldes Locales en Bogotá D.C., debiéndose respetar el período para el cual fue nombrado (en éste caso el actor), o si se va a producir el retiro, debe ser de acuerdo con los criterios establecidos sobre la forma de desvinculación por el libre nombramiento y remoción, es decir, que sea con base en la discrecionalidad que tiene el nominador y no disfrazarlo con el acatamiento de una providencia judicial a todas luces irregular e injusta.

 

La falsa motivación es evidente en el acto administrativo cuestionado, pues de ninguna manera corresponde a la razón de ser por la cual debe estar instituido el decreto, ya que si se trató del acatamiento del fallo, no debió haberse motivado en la discrecionalidad, en que el cargo que ostentaba el actor era de libre nombramiento y remoción y que la desvinculación se llevó a cabo para mejorar el servicio.

 

Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Salada a decidir previas las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

EL PROBLEMA JURÍDICO

Se circunscribe a dilucidar si el actor, podía ser declarado insubsistente en forma tacita, en cumplimiento de un fallo de tutela que dejó sin efectos el derecho que desvinculó a la anterior Alcaldesa Local.

ACTO ACUSADO

Decreto 749 del 29 de octubre de 1999, suscrito por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., por el cual se reintegró a la Doctora Luz Esmeralda Salazar Chávez, al cargo de Alcalde Local, Código 030, Grado 03, Localidad de los Mártires, en acatamiento del mandato judicial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia de tutela T-713 del 27 de septiembre de 1999. (Fls. 3-5)

 

HECHOS PROBADOS

Con la certificación proferida por el Director de la Unidad de Gestión Humana de la Secretaria de Gobierno de Bogotá D.C., el demandante cumplió con los requisitos establecidos para el ejercicio del cargo de Alcalde Local. (Fl. 74 C-2)

 

Por Decreto No. 045 del 22 de enero de 1999, suscrito por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., el demandante fue nombrado en el cargo de Alcalde Local de la Localidad de los Mártires, Código 030, Grado 02, de la planta global de la Secretaria de Gobierno y tomó posesión del mismo el 1º de febrero de la misma anualidad. (Fls. 72-73 C-2)

 

La Corte Constitucional, mediante sentencia T-713 del 27 de septiembre de 1999, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, concedió la tutela de los derechos al debido proceso, honra y trabajo en condiciones dignas y justas; en consecuencia dejó sin efecto el Decreto No. 919 del 3 de noviembre de 1998, proferido por el Alcalde Mayor (E), que resolvió declarar insubsistente el nombramiento de Luz Esmeralda Salazar Chávez, en el cargo de Alcalde Local de los Mártires; y, ordenó que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia dispusiera el reintegro al cargo del que era titular en el momento en que se produjo la declaración de insubsistencia. (Fls. 29-43)

 

ANÁLISIS DE LA SALA

De los hechos anteriormente relacionados y las pruebas aportadas al proceso para la Sala no existe la menor duda que la decisión de retiro del servicio del actor se encuentra contenida en el Decreto749 del 29 de octubre de 1999, por medio de la cual el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. procede a reintegrar a la Doctora Luz Esmeralda Salazar Chávez, en el cargo de Alcalde Local, Código 030, Grado 03, Localidad de los Mártires (Fls. 3-5), en cumplimiento de la sentencia de tutela T-713 del 27 de septiembre de 1999 de la Corte Constitucional[1] (Fls. 29-43), del que se derivó la insubsistencia tácita en el mismo cargo del señor Sergio Patrocinio Junco Muñoz.

Cuestión diferente, es que la Administración haya comunicado los efectos de dicho acto administrativo al demandante, pero sin que por ello tenga una connotación distinta de ser simple acto de ejecución de la  determinación del retiro del  servicio.

 

Insiste el demandante, en la existencia de una desviación de poder, toda vez que la insubsistencia no fue producida por razones del buen servicio y una falsa motivación del acto enjuiciado, por lo que el proceder de la Administración es contrario al ordenamiento Constitucional.

La Sala no comparte los planteamientos expresados en el párrafo anterior por las siguientes razones:

 

Con relación al nombramiento y retiro de los Alcaldes Locales, el Decreto Ley 1421 de 1993, prevé:

“ARTICULO 38. ATRIBUCIONES. Son atribuciones del alcalde mayor: (…)

 

8. Nombrar y remover libremente los secretarios del despacho, los jefes de departamento administrativo, los gerentes de entidades descentralizadas, el Tesorero Distrital y otros agentes suyos. Conforme a las disposiciones pertinentes, nombrar y remover a los demás funcionarios de la administración central. Igualmente, velar por el cumplimiento de las funciones de los servidores distritales y ejercer la potestad disciplinaria frente a los mismos.

(…)

 

ARTICULO 84. NOMBRAMIENTO. (…)

 

El alcalde mayor podrá remover en cualquier tiempo los alcaldes locales. En tal caso la respectiva junta integrará nueva terna y la enviará al alcalde mayor para lo de su competencia.  (…)” (Se resalta)

 

En estas condiciones, la declaración de insubsistencia obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador –Alcalde Mayor de Bogotá D.C.-, para declarar sin efecto un nombramiento; esta discrecionalidad, por ser ejercida respecto de empleos que no pertenecen a Carrera Administrativa, no puede producir ningún fuero de estabilidad.

 

Además, en éste caso la declaratoria de insubsistencia tacita obedeció al cumplimiento de una orden judicial, es decir, que no correspondió al capricho o arbitrariedad de la Administración

 

En efecto, en el sub-lite, como la declaratoria de insubsistencia tacita fue la manera que encontró el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. para dar cumplimiento a una orden judicial contenida en la sentencia de tutela T-713/99, constituyéndose en una verdadera motivación que en nada riñe con la realidad que afrontaba la Administración.

Respecto a las buenas calidades, preparación y experiencia del actor, ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la reunión de estos aspectos son garantía de buen servicio pero no enervan el ejercicio de la potestad discrecional toda vez que diversos motivos del servicio a cargo de la entidad justifican su ejercicio, lo cual no implica descalificación del empleado.

 

Así las cosas, no pudo acreditarse en el sub-lite, que el acto demandado se hubiese expedido con falsa motivación y por ende, que haya obedecido a una desviación de poder o motivo oculto en la mente del nominador, porque el acervo probatorio no alcanzó a desvirtuar la presunción de legalidad del acto censurado, ni menos, pudo demostrarse la presunta violación de las normas invocadas.

 

Conforme a las razones expuestas, se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia del 30 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Sergio Patrocinio Junco Muñoz, contra Bogotá Distrito Capital.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ   JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

[1] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-713 del 27 de septiembre de 1999, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, considero: “(…) En conclusión, por haberse violado los derechos fundamentales de la actora al debido proceso, a la honra y al trabajo en condiciones dignas, se revocarán los fallos de instancia.  En su lugar, se concederá la tutela de los referidos derechos, se dejará sin ningún valor ni efecto el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, y se ordenará su reintegro al cargo a efectos de garantizar el goce efectivo de los referidos derechos. (…)”