CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05961-01(6027-05)

 

Actor: GILMA DEL CARMEN SAMPAYO FRANCO

 

Demandado: CONTRALORIA DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL

 

 

Referencia: AUTORIDADES DISTRITALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de noviembre de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, Sala de Descongestión, negó las súplicas de la demanda instaurada por Gilma del Carmen Sampayo Franco contra la Contraloría de Bogotá D.C.

 

 

La demanda

 

 

Gilma del Carmen Sampayo Franco, por medio de apoderado, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0575 de 22 de marzo de 2001, expedida por el Contralor de Bogotá, que terminó el vínculo laboral provisional de la actora en el cargo de Jefe de División, Código 029, Grado 02, de la División de Comunicaciones de la Contraloría de Bogotá D.C.

 

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de los sueldos, quinquenios, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, prestaciones, aportes y cotizaciones a seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando se decrete su reintegro; la inclusión de las sumas correspondientes que se hayan decretado con posterioridad a su retiro, debidamente indexadas de conformidad con el C.C.A.; disponer que no hubo solución de continuidad en la prestación de sus servicios y  actualizar las condenas de acuerdo con el índice de precios al consumidor.

 

Basó su petitum en los siguientes hechos:

 

La actora ingresó al servicio de la Contraloría de Bogotá el 15 de marzo de 1991 y el último cargo que ocupó fue el de Jefe de División, Código 029, Grado 02, de la División de Comunicaciones.

 

De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 443 de 1998 el cargo que ocupaba la demandante era de carrera administrativa y, según el artículo 8 de la misma ley, el nombramiento que la vinculaba con la entidad era provisional.

 

Mediante la Resolución acusada el Contralor de Bogotá sin motivación alguna, dió por terminado su nombramiento provisional a partir del 22 de marzo de 2001.

 

La actora devengaba al momento del retiro un sueldo mensual básico de $2.421.603, más $968.641 por concepto de gastos de representación, $1.210.015 por prima técnica y $133.188 por prima de antigüedad, para un total mensual de $3.523.432.

 

De acuerdo con las normas de carrera administrativa, artículos 15 y 16 de la ley 443 de 1998, no podía ser retirada discrecionalmente del servicio.

 

La entidad demandada no adelantó previamente los procedimientos que establecen las normas de carrera pues no convocó a concurso para proveer el cargo que ocupaba la demandante, no adelantó proceso disciplinario en su contra ni suprimió el cargo, violando el decreto 1330 de 1998, reglamentario de los artículos 15 y 16 de la ley 443 de 1998.

 

El acto acusado no buscó el mejoramiento del servicio, por lo cual se halla viciado por desviación de poder, toda vez que la hoja de servicios de la actora no presenta motivos que pudieran sustentar la conveniencia administrativa de su retiro.

 

La Contraloría de Bogotá D.C. tiene personería jurídica, de acuerdo con lo que indican los artículos 31 de la ley 42 de 1993 y 272 de la Constitución Política.

Las normas violadas

 

De la Constitución Política, los artículos 25, 29 y 125.

De la Ley 443 de 1998, los artículos 1, 2, 5, 8, 9, 10, 13, 15 a 24 y 41.

Ley 200 de 1995.

El Decreto 1330 de 1998.

Del Decreto 1572 de 1998, el artículo 6.

De la Ley 190 de 1995, el artículo 3.

 

La sentencia impugnada

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, Sala de Descongestión, en sentencia de 18 de noviembre de 2004 negó las pretensiones de la demanda. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 98 a 109):

 

El Contralor de Bogotá, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, posee la facultad para dar por terminado en cualquier momento un nombramiento en provisionalidad, ejecutando la acción por medio de una resolución de declaratoria de insubsistencia del nombramiento, conforme a lo estipulado en el artículo 7 del decreto 1572 de 1998.

 

Del artículo 8 de la ley 443 de 1998 se deduce que el cargo desempeñado por la actora tenía el carácter de provisionalidad, y así se señaló en el acto de nombramiento, por lo tanto la administración podía retirarla del servicio.

 

Mediante la sentencia C-372 de 1999 la Corte Constitucional expresó que la competencia para convocar procesos de selección está atribuida exclusivamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, por tanto afirmar que los funcionarios provisionales sólo pueden ser retirados del servicio cuando se adelante el proceso para proveer el cargo, significaría otorgarles estabilidad indefinida en el empleo debido a la imposibilidad de realizar los concursos.

 

No basta que el demandante desempeñe un cargo perteneciente a la carrera administrativa para ostentar los derechos de esta, ya que para obtener las garantías de este régimen debe probar su ingreso mediante el proceso de selección pues no existe clasificación automática en el sistema de carrera.

 

Al no gozar de la estabilidad predicada de los funcionarios de carrera no se le aplican los procedimientos establecidos para el retiro de esta clase de empleados, por tanto no era necesario que mediara resolución motivada.

 

El recurso de apelación

 

La demandante cuestionó los argumentos del fallo de primera instancia, así (Fls. 115 a 121):

 

De acuerdo con el artículo 5 de la ley 443 de 1998 el cargo para el que fue nombrada la actora era de carrera administrativa y, según el artículo 8 de la misma ley, la clase de nombramiento que la vinculaba era provisional.

 

La forma de vinculación y retiro de los empleados de carrera no es discrecional pues está sujeta a los procedimientos de concurso, de conformidad con las normas de carrera administrativa.

 

No puede efectuarse el retiro del empleado nombrado provisionalmente sino cuando se haya provisto el cargo de manera definitiva mediante concurso pues el empleado tiene derecho a que se le evalúe la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en el ejercicio del cargo que ocupa en provisionalidad.

El acto acusado fue producido de manera irregular por no explicar los motivos que lo originaron e ilegal por ser violatorio de las normas a las cuales debía sujetarse.

 

La administración obró de manera negligente en el manejo de la carrera administrativa pues omitió cumplir el artículo 6 del decreto 1572 de 1998 por cuanto, una vez retirada, el cargo no fue provisto con el procedimiento indicado en esta norma.

 

El acto acusado viola el artículo 3 de la ley 190 de 1995 por no haberse anotado en el sistema único de información de personal la causa que originó el retiro del servicio de la actora.

 

Consideraciones de la Sala

 

El problema jurídico

 

Consiste en decidir si procede el reintegro de la demandante, Gilma del Carmen Sampayo Franco, al empleo de Jefe de División, Código 029, Grado 02, de la División de Comunicaciones de la Contraloría de Bogotá, cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad.

 

Para tales efectos se deberá examinar la legalidad de la Resolución No. 0575 de 22 de marzo de 2001, expedida por el Contralor de Bogotá, que terminó el vínculo laboral provisional de la actora.

 

Hechos probados

 

Conforme a certificación expedida por la Jefe de la Unidad de Personal la actora prestó sus servicios a la Contraloría de Bogotá D.C. desde el 15 de marzo de 1991 hasta el 22 de marzo de 2001. Al momento del retiro desempeñaba el cargo de Jefe de División 029-02 (Provisional) de la División de Comunicaciones ante la Secretaría General. (Fl. 4).

 

Mediante Resolución No. 1954 de 1 de octubre de 1998, el Contralor de Bogotá D.C. nombró a la actora en el cargo de Directora de la División de Comunicaciones. (Fl. 82).

 

Por Resolución No. 00444 de 25 de febrero de 1999, suscrita por el Contralor de Bogotá D.C., se incorporó a la planta de personal de la Contraloría de Bogotá a unos empleados que venían prestando sus servicios a la entidad, entre ellos la actora, en el cargo de Jefe de División 029-02. (Fls. 5 a 34).

 

El Contralor de Bogotá, mediante Resolución No. 0575 de 22 de marzo de 2001, dio por terminado el nombramiento provisional de la actora en el cargo de Jefe de División, Código 029, Grado 02, de la División de Comunicaciones de la Contraloría de Bogotá D.C. (Fl. 3).

 

El 23 de marzo de 2001 la Jefe de Unidad de Personal de la entidad, por oficio UPE 1900-339, le comunicó la terminación de su nombramiento en provisionalidad. (Fl. 2).

 

Análisis de la Sala

 

Considera la actora, que la entidad debió motivar el acto por el cual la retiró del cargo que ocupaba en provisionalidad y, como no lo hizo, debe decretarse su nulidad.

 

Al respecto la Sala hace las siguientes precisiones.

El cargo de Jefe de División, Código 029, Grado 02, de la División de Comunicaciones, que desempeñó la actora al servicio de la Contraloría de Bogotá D.C., pertenece a la carrera administrativa; sin embargo esto no implica que pueda reclamar derechos de carrera respecto del mismo toda vez que, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”.

 

La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se la designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen.

 

El nombramiento de la actora fue de carácter provisional, por lo que ostentaba una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que no accedió al cargo mediante concurso.

 

Quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce.

 

La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicación No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 4972-01, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, aunque el cargo que ejerce provisionalmente sea de carrera.

 

La condición de haber sido nombrado mientras se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera.

 

Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera.

 

Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso.

 

El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad.

 

La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.

 

De acuerdo con lo anterior no puede la demandante reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en forma discrecional y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera.

 

La Corte Constitucional, en la sentencia T- 254 de 30 de marzo de 2006, aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad.

 

Expresó la Corte que el Consejo, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”.

 

La Sala se aparta de tal tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

 

Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan para los nombrados a través del sistema de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin  justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad.

 

También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues al examinar el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso  se dió alguna de las causales de procedencia de la anulación del acto particular atacado.

 

Los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, con el fin de evitar la interrupción en la prestación de un servicio público ante la vacancia temporal de un empleo público.

 

La función pública desarrollada por el nominador se debe ejercer consultando el bien común, esto es, persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2 de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la función pública consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de acuerdo con los propósitos del Estado Social de Derecho y, por ello, si su conducta incurre en las causales previstas por el artículo 84 del C.C.A., el acto expedido puede ser impugnado ante esta jurisdicción.

 

Sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte el cargo en de libre nombramiento y remoción, por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de uno de libre nombramiento y remoción.

 

Acepta el Consejo que el nombramiento en provisionalidad no convierte un cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2.

 

También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza, en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”.

 

La Sala disiente de este planteamiento pues no puede aceptarse que los nombramientos en cargos de carrera tengan carácter técnico cuando sólo se basan en facultades discrecionales. Un nombramiento técnico sólo se logra, en principio, cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos, que permita, de manera objetiva y alejada de personalismos, identificar las calidades requeridas para el empleo de que se trate. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.

 

En consecuencia debe desestimarse el argumento de la apelante de encontrarse asistida por los derechos de la carrera administrativa en razón de que se ocupaba un cargo de carrera, pues, como ha quedado expuesto, su vinculación al servicio de la Contraloría de Bogotá D.C. no fue el resultado de un proceso de selección por méritos, por lo que mal haría la entidad demandada en reconocerle las prerrogativas propias del sistema general de la carrera administrativa.

 

También afirma la actora que su retiro no podía efectuarse hasta tanto se realizara concurso para proveer el cargo de manera definitiva pues tenía derecho a que se evaluara su experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en el ejercicio del mismo. Considera la Sala que en virtud de la sentencia C-372 de 1999 la Corte Constitucional atribuyó exclusivamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil la competencia para convocar procesos de selección perdiendo, así las entidades estatales la atribución de convocar a los respectivos concursos.  Por tanto, al no poderse convocar a concurso para proveer los cargos de manera inmediata no se puede generar para el empleado que lo ocupa una estabilidad en el mismo y de paso conferirle las prerrogativas propias de los funcionarios de carrera administrativa.

 

Así las cosas, como la presunción de legalidad de la Resolución No. 0575 de 22 de marzo de 2001, permanece incólume pues no se demostró que estuviera incursa en falsa motivación, expedición irregular, desviación de poder, incompetencia o violación de la Constitución y la ley, habrá de confirmarse la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

 

 

Decisión

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

 

CONFÍRMASE la sentencia del 18 de noviembre de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Gilma del Carmen Sampayo Franco, identificada con cédula de ciudadanía No. 51'672.552 de Bogotá, contra la Contraloría de Bogotá D.C.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.-

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE