CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05366-01(2462-04)

 

Actor: LUIS FRANCISCO BALAGUERA SUAREZ

 

Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DE EDUCACION

 

 

Referencia: AUTORIDADES DISTRITALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 23 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES

 

Actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, LUIS FRANCISCO BALAGUERA SUÁREZ presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando se declare la nulidad de las Resoluciones Nos.  3464 del 29 de septiembre de 2000 y 496 del 5 de febrero de 2001, por medio de las cuales, la Secretaría de Educación del Distrito Capital de la Alcaldía Mayor de Bogotá, le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica.

 

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita el correspondiente restablecimiento del derecho.

 

La anterior solicitud la hace con fundamento en los siguientes hechos:

 

El actor fue nombrado el 28 de mayo de 1975, como conductor en el Ministerio de Educación Nacional y posteriormente fue incorporado a la planta de personal de la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Educación.

 

Por reunir los requisitos legales fue inscrito en el registro público de carrera administrativa.

 

En cumplimiento de los Decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año, el Ministerio de Educación Nacional profirió la Resolución No. 05737 del 12 de julio de 1994 reglamentando la prima técnica para los funcionarios administrativos.

 

Por lo anterior, el Alcalde Mayor de Bogotá, en el numeral 15 del artículo 1º del Decreto 019 del 14 de enero de 1994, delegó en los secretarios del Despacho la función de reconocer y ordenar el pago, mediante Resolución motivada, de la prima técnica a que tengan derecho los funcionarios, conforme a las disposiciones vigentes.

 

Posteriormente, por Acuerdo No. 07 del 29 de mayo de 1996, expedido por el Concejo de Bogotá, se ordenó incorporar, sin solución de continuidad y conservando los derechos adquiridos de la planta de personal de la Secretaría de Educación del Distrito Capital, a los funcionarios que vienen desempeñando los cargos Docente, Directivo docente y administrativo, nacionales y nacionalizados, de los establecimientos educativos, Fondo Educativo Regional, Oficinas Seccionales del Escalafón, y Centros Experimentales Piloto.

 

En el parágrafo 1º del artículo 5º se estableció que en ningún caso la incorporación de que trata el artículo, podría implicar desmejoramiento de las condiciones laborales, salariales y prestacionales de los funcionarios.

 

Durante la vigencia de la Resolución 1661, el actor obtuvo evaluaciones superiores a las exigidas y en consecuencia, solicitó en el año de 1995 que se le cancelara la prima técnica y la administración central le contestó que hasta tanto el Ministerio no reglamentara la prima no se podía reconocer su pago.

 

Mediante circular del 10 de noviembre de 1999, se informó a todos los funcionarios administrativos del situado fiscal, es decir, los que eran del Ministerio de Educación Nacional y pasaron a ser administrados por la Alcaldía Mayor que la Secretaría de Educación Distrital, había iniciado el proceso de revisión de documentación para el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño a los funcionarios nacionales, escalafonados en carrera administrativa que hubieren obtenido los porcentajes requeridos.

 

Posteriormente, la entidad produjo la circular de marzo 7 de 2000, en la que solicitaba a los mismos funcionarios, presentaran original y copia de la anterior petición de reconocimiento y pago de prima técnica, con el fin de continuar el trámite.

 

Todo lo anterior, hizo que el actor no se dirigiera en acción jurisdiccional en razón a que nunca se le negó el reconocimiento de la prima sino que por el contrario, mediante las circulares anotadas, se les solicitaba la documentación para el otorgamiento del derecho.

 

A pesar de lo anterior, mediante Resolución No. 3464 del 29 de septiembre de 2000, negó el reconocimiento al actor.

 

Normas violadas.-

 

• P., 2 y 25.
• Decreto 1661 de 1991
• Decreto 2164 de 1991
• Resolución No. 05737 del 12 de julio de 1994
• Acuerdo No. 7 de 1996.

 

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

 

Luego de hacer referencia a la normatividad que regula la prestación reclamada, expresa que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica, por cuanto no fue nombrado con carácter permanente en un cargo de nivel directivo, asesor, profesional o ejecutivo, pues tal como aparece consignado en autos, desempeñaba un cargo de nivel operativo.

 

Tampoco tiene derecho a que se le otorgue prima técnica por su desempeño en cargos de nivel diferente,  por cuanto no acreditó cumplir las exigencias legales, al no acreditar los presupuestos de hecho exigidos en las normas legales.

 

La Secretaría de Educación no tiene competencia para reconocer la prima técnica por evaluación del desempeño para los niveles técnico, profesional, administrativo y operativo adscritos a su planta de personal, por cuanto sólo existe acuerdo que autorice su reconocimiento para quienes desempeñen cargos en los niveles directivo, asesor, profesional o ejecutivo.  Por el contrario, de conformidad con lo establecido en los artículos 322 y ss. de la Carta y la reglamentación dada a través del Decreto 1421 de 1993, el Concejo Distrital es el único competente para determinar la estructura general de la administración y las funciones básicas de sus entidades.

 

Los elementos de convicción del proceso no son suficientes para demostrar las afirmaciones de la demanda contra los actos acusados, por lo que la presunción de legalidad de los mismos no fue desvirtuada.

 

 

LA APELACIÓN

 

A folios 221 y ss. el demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:

 

Reitera que la legislación estableció dos clases de prima técnica, la primera por estudios y la segunda por evaluación del desempeño.

 

El Decreto 1661, en el artículo 3º, estableció que la prima técnica podía otorgarse en todos los niveles y en ese mismo artículo se lee, en cambio, que la prima técnica, por estudios, es sólo para los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.

 

En el presente caso, el actor no está reclamando la prima técnica por estudios, que es sólo para los niveles anotados y que está reglamentada en el Distrito Capital.

 

Agrega el apelante, que se desconoció el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991,  que estableció la prima técnica para los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales y que tuvieran un porcentaje de calificación correspondiente al 90% como mínimo.

 

En consecuencia, al actor le asiste derecho al reconocimiento solicitado, de conformidad con el Decreto Extraordinario 1661 de 1991 y por los procedimientos indicados en las Resoluciones 03528 de julio 16 de 1993 y 05737 del 12 de julio de 1994, ambas disposiciones del Ministerio de Educación Nacional.

 

A lo anterior se agrega que el actor, durante el desempeño, ha obtenido evaluaciones satisfactorias.

 

Afirma igualmente que la sentencia trae a colación normas aplicables para los empleados del Distrito Capital, en una época en que el actor no se encontraba vinculado con tal entidad y cuando el Ministerio de Educación Nacional entregó la educación pública al Distrito Capital, dichos funcionarios, se dijo, pasarían con sus derechos intactos.  Prueba de lo anterior es que aquellos que son pagados con recursos del situado fiscal son tratados en forma diferente a los distritales.

 

 

CONSIDERACIONES

 

La Secretaría de Educación de Bogotá mediante los actos acusados, negó el reconocimiento de la prima técnica al actor, por considerar que carece de competencia por vía administrativa directa para efectuar el reconocimiento de la prima técnica por evaluación en el desempeño para los funcionarios administrativos de los niveles técnico, profesional, administrativo y operativo adscritos a su planta de personal.

Lo anterior, por cuanto, de conformidad con el Decreto 1421 de 1993, artículo 12 numeral 8, corresponde al Concejo de Bogotá,  “Determinar la estructura general de la administración central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos” y en consecuencia, es a tal Corporación a la que le corresponde su definición.

 

Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente:

 

La prima técnica “por evaluación del desempeño” fue establecida por el Decreto 1661 de 1991 y reglamentada por el Decreto 2164 del mismo año.

 

El Decreto 1661 de 1991, definió la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

 

Expresamente dispuso esta norma:

 

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.

 

 

En el artículo 3º del decreto en mención previó que la prima técnica con base en la evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles.

 

El Decreto 1661 de 1991 fue reglamentado por el Decreto 2164 del mismo año, disposición que en los artículos 5º y 7º en su orden, dispuso:

 

Artículo 5.-  De la prima técnica por evaluación del desempeño.  Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalencias en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo del total de los puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

 

PARÁGRAFO.  Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo a excepción de quienes ocupen empleos de jefe de sección o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.

 

Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos, según el caso.

 

Artículo 7.-  De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica.  El Jefe del organismo y en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme a las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada, o de acuerdo según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente Decreto.

 

 

En desarrollo de la normatividad anterior, el Ministro de Educación Nacional, expidió la Resolución No. 3528 del 16 de julio de 1993 “Por la cual se reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional.”.

 

Esta Resolución señala los empleos susceptibles de aplicación de la prima técnica, condiciones que el candidato debe acreditar  y ponderación de factores.

 

En cuanto al otorgamiento por evaluación del desempeño de empleados inscritos en la carrera administrativa, como es la situación de la actora dispuso el literal del artículo 3º:

 

Artículo 3º.  Condiciones que deben acreditar los funcionarios para el otorgamiento de prima técnica:

 

...

 

1. Prima técnica por evaluación del desempeño

 

1. Acreditar requisitos tanto en educación, como en experiencia exigidos para el desempeño del cargo en el manual de funciones.

Obtener un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento o de la última calificación anual de servicios establecida por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

...

 

Sobre la ponderación de factores, el artículo 4º de la Resolución en examen dispone:

 

Art. 4º.  La ponderación de los factores que determine el porcentaje asignable al empleado, por concepto de prima técnica, será el siguiente:

 

1. a) Empleados inscritos en carrera administrativa. La prima técnica por el criterio de desempeño será hasta del 50% de la asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña en propiedad el funcionario y su porcentaje se determinará así:

 

1. 40% = para aquellos funcionarios que obtengan un porcentaje de calificación que oscile entre el 90 a 95% de la calificación total.
2. 50% = para aquellos funcionarios que obtengan un porcentaje de calificación que oscile entre el 96 y el 100% de la calificación total ...

 

...

 

 

El Ministerio de Educación Nacional mediante la Resolución No. 05737 de 12 de julio de 1994, dispuso que para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos que laboren en los Centros Educativos Regionales, Oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución 03528 de 1993 antes reseñada.

 

En orden a demostrar el derecho que asiste al actor, de conformidad con los presupuestos señalados en las previsiones legales antes mencionadas, en el proceso, obran los siguientes elementos de convicción:

 

Señalan los mismos actos acusados que, en cumplimiento de lo dispuesto por el Acuerdo 07 de 1996, por el cual se incorpora a la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación Distrital, el Alcalde Mayor expidió el Decreto 608 de 1996, por el cual se incorporó a la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación Distrital, el personal administrativo de los establecimientos  educativos nacionales, Fondo Educativo Regional, Oficina Seccional de Escalafón y Centro Experimental, respetando todos los derechos adquiridos.

 

Consta en el expediente a folio 2 que el actor fue nombrado en el cargo de Conductor del Bus del Instituto de Promoción Social del Municipio de Pasca, mediante Resolución No. 2977 del 28 de mayo de 1975, emanada del Ministerio de Educación Nacional, del cual se posesionó el 9 de junio de 1975.

 

Posteriormente fue objeto de traslados por parte del Ministerio de Educación Nacional y finalmente fue incorporado por Resolución No. 5221 del 7 de junio de 1991 al empleo de Chofer Mecánico del Colegio Nacional Andrés Bello Jornada nocturna.

 

A folio 3 del expediente, obra la Resolución No. 3563 del 11 de noviembre de 1987, expedida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, por la cual fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de Chofer Mecánico.

 

En las anteriores condiciones, el actor al haber sido incorporado a la planta del Distrito Capital sólo hasta el año de 1996, y habiendo establecido el Decreto 608 de 1996, por el cual se hizo la incorporación, que se debían respetar los derechos adquiridos y no podía ser desmejorada su condición laboral, salarial y prestacional, es del caso examinar si el actor, alcanzó los porcentajes requeridos para efecto del reconocimiento de la prima técnica.

 

Sobre el particular, a folios 55 y siguientes del expediente obra en fotocopia, el resultado de la calificación de servicios correspondiente a LUIS FRANCISCO BALAGUERA SUÁREZ en el cargo de Conductor Mecánico, en los años 92 a 99, así:

 

Desde	Hasta	Puntaje	Porcentaje
01-05-92	30-04-93	661	94%
1993	1994	----------	----------
01-03-94	28-02-95	670	95%
01-03-95	29-02-96	630	90%
01-03-96	28-02-97	972	97.2%
01-03-97	28-02-98	965	96.5%
01-03-98	28-02-99	958	95.8%
13-05-99	08-09-99	1000	100%

 

 

El artículo 4 de la Resolución No. 3528 de 1993 al reglamentar su asignación para los funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional y fijar la ponderación de factores, la estableció en un 40% de la asignación mensual para los funcionarios que obtengan un porcentaje de calificación que oscile entre el 90 y el 95% de la calificación total.

 

Lo anterior implica que el actor tiene derecho a la asignación de la prima técnica y está amparado por la transición contemplada en el Decreto 1724 de 1997.

 

En efecto, el artículo 4º del Decreto en mención dispuso que a los empleados a quienes se les haya otorgado la prima técnica que desempeñen cargos en niveles diferentes, continuarían disfrutándola, situación en la que se encuentra el actor si se tiene en cuenta que durante todos los años ha obtenido porcentajes de calificación superiores al 90%.

 

Expresa dicha disposición:

 

Aquellos empleados a quienes el Estado les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

 

Por las razones que anteceden,  se revocará la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las súplicas de la demanda, y en su lugar, se declarará la nulidad de los actos acusados, en cuanto la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la prima técnica al actor, y a título de restablecimiento del derecho, ordenará su reconocimiento y pago, desde el 12 de julio de 1994, fecha en que el Ministerio de Educación Nacional mediante Resolución No. 05737 dispuso que para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos que laboren en los Centros Educativos Regionales, Oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución 03528 de 1993 antes reseñada.

 

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

FALLA

 

REVÓCASE la sentencia de 23 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por LUIS FRANCISCO BALAGUERA SUÁREZ.

 

En su lugar se dispone:

 

DECLÁRASE LA NULIDAD de las Resoluciones Nos. 3464 del 29 de septiembre de 2000 y 496 de febrero 5 de 2001, por medio de las cuales negó el reconocimiento y pago de la prima técnica a LUIS FRANCISCO BALAGUERA SUÁREZ.

 

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Secretaría de Educación de Bogotá Distrito Capital, pagar al señor LUIS FRANCISCO BALAGUERA SUÁREZ, el valor correspondiente a la prima técnica, entre el 12 de julio de 1994, al 8 de septiembre de 1999, teniendo en cuenta que por dichos periodos obtuvo calificaciones superiores al 90%.

 

Las sumas que resulten a favor del demandante se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

R = Rh  x    Índice final__

  Índice inicial

 

En donde el valor presente ® resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el correspondiente pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

 

A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

 

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase,  comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

 

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN     JAIME MORENO GARCÍA

 

 

ALFONSO VARGAS RINCÓN