25000-23-25-000-2000-06174-02(5521-05) Sección 2 2008 [Consejo de Estado]

PRIMA DE ACTUALIZACION - Derecho del personal activo y retiro de la fuerza pública / OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE POLICIA NACIONAL - Tenían derecho a la prima de actualización para personal en servicio activo y en retiro / RELIQUIDACION DE ASIGNACION DE RETIRO - Inclusión de la prima de actualización / PRINCIPIO DE OSCILACION PENSIONAL - Prima de actualización / PRIMA DE ACTUALIZACION - Principio de oscilación

 

(Ver Exp. 6797-05)

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-06174-02(5521-05)

 

Actor: JOSE SALUSTIANO GARCIA SEPULVEDA

 

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25 de octubre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

 

ANTECEDENTES

 

 

José Salustiano García Sepulveda, en su calidad de Sargento Viceprimero ® del Ejército, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 2455 de 13 de junio de 2000, proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización con el reajuste de la asignación de retiro.

 

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a titulo de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a pagar los reajustes y cómputos en la asignación de retiro del actor, los cuales deben comprender el porcentaje correspondiente a la prima de actualización en el lapso comprendido entre el 1° de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, tiempo en cual estuvo vigente dicha prima.

 

Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes:

 

Por Resolución N° 1942 de 12 de mayo de 1986 de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se reconoció la asignación de retiro al actor a partir del 16 de diciembre de 1986.

 

El Gobierno Nacional, con fundamento en el artículo 215 de la Carta Política promulgó el Decreto con fuerza de Ley 335 de 1992, mediante el cual creó la prima de actualización para los miembros de la Fuerza Pública.  Igualmente los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, mantuvieron y regularon esta prestación, estableciendo una vigencia como prima, hasta cuando se creara una escala gradual porcentual única para nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de estos servidores, ordenando que una vez cumplido lo anterior, se computara en sus asignaciones de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, sin que a dicho cómputo se le hubiere fijado límite alguno.

 

 

Es decir que los Decretos en mención y la Ley 4ª de 1992, modificaron las partidas con las cuales se deben liquidar las asignaciones de retiro y pensión del personal de la Fuerza Pública, lo que a su vez accionó el principio de oscilación, consagrado en los artículos 169, 151 y 110 de los Estatutos Especiales.

 

Las normas creadoras de la prima de actualización, fueron modificados por el Consejo de Estado, mediante las sentencias de 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre del mismo año, que declararon la nulidad de la expresión “SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, contenidas en los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995.

 

Es decir que sólo a partir de tal pronunciamiento, se hizo exigible el derecho para todo el personal de la fuerza pública en retiro.  Sin embargo, ninguna norma o acto ha acatado la disposición legal del cómputo de la prima en las asignaciones de retiro.

 

Aclara, en relación con el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que la prima de actualización es independiente de la escala gradual porcentual, la cual fue establecida por el Decreto 107 de 1996, norma que no terminó ni suspendió la prima de actualización o nivelación.

 

L A  S E N T E N C I A  A P E L A D A

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las súplicas de la demanda, en lo que tiene que ver con el reajuste de la asignación de retiro con la prima de actualización consagrada en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y declaro prescritos los valores mensuales correspondientes a la prima de actualización por el periodo de tiempo anterior al 27 de octubre de 1995, teniendo en cuenta que el actor elevó la pericón el 27 de octubre de 1999.

 

 

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

En memorial visible a folio 196 del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, cuyas razones de inconformidad, en síntesis, se reducen a señalar que la negativa a conceder la prima de actualización por el año de 1992, en atención a que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del Decreto 335 de 1992, no es óbice, por cuanto los jueces deben cumplir su deber de obedecer, acatar, observar y aplicar la Constitución y la Ley, confundiendo el sentido de declaratoria de exequibilidad, con inaplicar las leyes vigentes, concretamente en lo que se refiere al principio de oscilación que está consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 y que dispone que las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata dicho Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado.

 

Para resolver, se

 

C O N S I D E R A
José Salustiano García Sepulveda, en su calidad de Sargento Viceprimero ® del Ejército, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 2455 de 13 de julio de 2000, proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto negó el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización.

 

La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas.

 

Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para  que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad.

 

La inconformidad del apelante se centra en el hecho de que no se ha debido negar la prima de actualización por el año de 1992, pues si bien la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 335 de dicho año, también lo es, que existe normatividad en relación con el principio de oscilación, y la declaratoria de exequibilidad de una norma no obliga a inaplicar otra.

 

La Sala confirmará la sentencia recurrida por lo siguiente:

 

La sentencia apelada, denegó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, entre el 1º de enero de 1992 y el 27 de octubre de 1995, con fundamento en las sentencias dictadas en Sala Plena de ésta Corporación y porque el actor elevó la petición de reconocimiento de dicha prestación el 27 de octubre de 1999, operando la figura de la prescripción cuatrienal.

 

En la sentencia (S-773), efectivamente se negó el derecho a percibir la prima de actualización por el lapso comprendido entre el 1° de enero de 1992 y el 31 de diciembre del mismo año, porque la Corte Constitucional, efectuado el estudio de constitucionalidad de dicha norma, lo declaró exequible, declaración que al tenor del artículo 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia produce efectos erga omnes, en cuanto estableció que la prima de

 

 

actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo.

 

En consecuencia el Tribunal reconoció la prima sólo a partir del 27 de octubre de 1995.

 

En las anteriores condiciones, no es posible ordenar el reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992, pues la Corte Constitucional ya se pronunció sobre el particular y dicho fallo es obligatorio.

 

En relación con el lapso comprendido entre el 1° de enero de 1993 y 26 de octubre de 1995, le asiste razón al tribunal al negar el reconocimiento por dicho periodo, por cuanto operó el fenómeno de la prescripción, teniendo en cuenta que el actor elevó la petición el 27 de octubre de 1999.

 

Si bien es cierto el principio de oscilación está consagrado en el Decreto 1211 de 1990, también lo es que al haber sido declarado exequible el Decreto 335 de 1992, en la forma como fue expedido, el derecho por ese año a devengar la prima de actualización sólo nació para quienes se encontraban en servicio activo y sólo a partir de la declaratoria de las normas siguientes, se extendió a quienes se encontraban retirados, es decir, que no existe base legal para efectuar el reconocimiento por el año que señala el recurrente.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

 

CONFÍRMASE la sentencia del 25 de octubre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por José Salustiano García Sepúlveda.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.  CÚMPLASE.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN               JAIME MORENO GARCÍA

 

 

 

 

 

ALFONSO VARGAS RINCÓN