CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05578-01(7407-05)

 

Actor: PEDRO LUIS MUÑOZ NOVA

 

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Parte Demandante contra la sentencia de 4 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por PEDRO LUIS MUÑOZ NOVA contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE.

 

LA DEMANDA

 

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio Nº 08780 de 31 de marzo de 2000 que comunicó el retiro del servicio del demandante por supresión del cargo, a partir de 4 de abril de 2000, y de la Resolución Nº 0615 de 31 de marzo de 2000, expedida por el Ministro de Transporte, mediante la cual se incorporaron empleados en la nueva planta de personal del Ministerio de Transporte.

 

A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo correspondiente en la nueva planta de personal o a uno de igual o superior categoría al que desempeñó al momento de su retiro, conservando sus derechos de carrera administrativa, con el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de pagar desde la fecha de su desvinculación hasta cuando sea reintegrado al servicio, declarando que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, liquidando la condena conforme a los artículos 177 y 178 del C.C.A., y que del monto de la liquidación se deduzca la suma que por concepto de indemnización se pagó al actor por la supresión de su cargo.

 

Fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos (fls. 46 a 87 Cdno.1):

 

El 1 de marzo de 1982 el actor se vinculó al Ministerio de Transporte. El 7 de diciembre de 1994 con la Resolución Nº 15551 fue inscrito en carrera administrativa, en el cargo de Profesional Universitario 3020, Grado 12.

 

Mediante el Decreto Nº 541 del 28 de marzo de 2000, el Gobierno Nacional modificó la planta de personal del Ministerio de Transporte, publicado en el Diario Oficial Nº 43.957 el viernes 31 de marzo de 2000.

 

Con el Oficio Nº 08780 de 31 de marzo de 2000, comunicado al actor el 4 de abril de 2000, el Ministro de Transporte ordenó el retiro del servicio del demandante por supresión del cargo en la nueva planta de personal.

La Resolución Nº 0615 de 31 de marzo de 2000 incorporó funcionarios en la nueva planta de personal del Ministerio de Transporte en los niveles Profesional, Técnico y Asistencial.

 

La Resolución Nº 000592 de 31 de marzo de 2000, publicada en el Diario Oficial Nº 43.967 de 10 de abril del mismo año, aprobó el Manual de Funciones Específicas y Requisitos para los cargos de la nueva planta de personal.

 

La Resolución Ministerial Nº 002145 de 29 de junio de 2000 conformó Grupos Internos de Trabajo señalándoles sus funciones, áreas de trabajo, asignación de cargos y la distribución de empleos de la planta de personal del Ministerio de Transporte.

 

NORMAS VIOLADAS

 

Como disposiciones violadas se citan las siguientes: El Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 122, 125 y 209 de la Constitución Política; artículos 1, 2, 39 y concordantes de la Ley 443 de 1998; artículo 119 de la Ley 489 de 1998; artículo 2° y concordantes del Decreto Ley 2503 de 1998; artículo 6 del Decreto Reglamentario 2504 del mismo año.

 

En el concepto de violación el oficio que comunicó al demandante su retiro por supresión del cargo es un acto administrativo por ser expedido por el Ministro de Transporte, fundamenta esta posición en la sentencia de 11 de noviembre de 1999, del Consejo de Estado, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya, Exp. Nº 17941 (fls 49 a 50).

 

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido para decidir sobre el Oficio Nº 08780 de 31 marzo de 2000 y negó las demás súplicas de la demanda (fls. 300 a 315) con los siguientes argumentos:

 

El Oficio Nº 08780 de 31 de marzo de 2000 expedido por el Ministro de Transporte es un acto de trámite no susceptible de impugnación en vía contenciosa administrativa, no contiene decisión expresa de la Administración. Son los actos de modificación de la planta de personal y de incorporación los que producen los efectos jurídicos, por lo tanto no hay pronunciamiento de mérito sobre éste Oficio.

 

La Resolución N° 00615 de 31 de marzo de 2000, es el acto de contenido subjetivo, particular y concreto que causa el agravio al demandante, que al no incorporarlo a la nueva planta de personal, lo retiró del servicio por supresión del cargo y sobre el cual se pronuncia el A-quo.

 

El actor sustenta la falsa motivación en el hecho de que las decisiones se fundamentaron en un Decreto probablemente válido, pero por no estar publicado no estaba vigente ni produciendo efectos jurídicos, y además las incorporaciones se efectuaron sin estar publicado el Manual Específico de Funciones y Requisitos.

 

A juicio del A-quo este cargo no tiene base jurídica, porque la publicación o no del acto de supresión (D. 541 de 2000) no incide en la validez de la citada Resolución Nº 00615 que incorporó funcionarios. La falta de publicación de los actos administrativos de carácter general no es causal de nulidad, el acto se reputa válido pero no es oponible frente a terceros hasta tanto no sea publicado.

 

El Decreto 541 de 28 de marzo 2000, fue publicado el  31 de marzo de 2000, en el Diario Oficial Nº 43957, en la misma fecha que se profiere la Resolución 00615, razón por la cual es infundado el cargo de falsa motivación.

 

Aceptando en gracia de discusión, la circunstancia de la no publicación oportuna del decreto de supresión de cargos, señala el A-quo que ello no implica la nulidad del acto acusado, porque el Decreto 541 fue expedido desde el 28 de marzo de 2000, tenia existencia y era válido así no estuviera publicado.

 

El Manual de Funciones y Requisitos no es el fundamentó para expedir la Resolución acusada, en consecuencia no se encuentra explicación válida para estructurar también la falsa motivación por esta circunstancia.

 

El cargo de violación al debido proceso no existe porque el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 ha dispuesto que la supresión del cargo es causal de retiro del servicio del empleado de carrera. Las actuaciones de la Administración pública fundamentadas en el interés público prevalecen sobre las particulares, claro está resarciendo los perjuicios derivados del retiro del servicio, a través de la correspondiente indemnización, como ocurrió en el presente caso mediante la Resolución N° 00857 del 18 de abril de 2000.

 

El quebrantamiento del derecho a la igualdad no se probó, porque no existe la persona en idénticas circunstancias y condiciones del actor con un tratamiento distinto, por lo tanto no se demostró un derecho superior, ni que los actos de supresiones e incorporaciones estuvieran precedidas de razones políticas o personales.

El cargo de violación de la ley tampoco prospera, antes de la reestructuración existían ciento un (101) cargos de Profesional Universitario Código 3020 Grado 12 y en la nueva planta del Decreto 541 de 2000 quedaron 65 y la Resolución 00615 de 31 de marzo del mismo año incorporó igual número de empleados, de allí que no es cierto la existencia de vacantes con relación al cargo suprimido. Además, el demandante no optó por incorporación alguna, guardó silencio ante el derecho que tenia de decidir entre la incorporación o la indemnización.

 

No se acreditó con las hojas de vida aportadas al proceso que en los 65 cargos de Profesional Universitario Código 3020 Grado 12, se hubiera incorporado a quienes no ostentaban derechos de carrera, se efectuarán nombramientos provisionales o quedaran cargos vacantes.

 

EL RECURSO

 

El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia insistiendo en la nulidad de los actos acusados y concretando su inconformidad sobre los siguientes aspectos (fls. 325 a 332 Cdno Ppal):

 

Aunque comparte parcialmente la decisión del A-quo con relación al Oficio Nº 08780 de 31 de Marzo de 2000, lo descalifica junto con la Resolución Nº 00615 de la misma fecha porque con éstas se viola el Derecho al Trabajo que consagra el artículo 25 de la Constitución Política, al desvincular a un empleado con un desempeño laboral honesto y eficiente a quien debió darle un trato especial por ser de carrera.

 

El silencio que guardó frente a las opciones del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, debió entenderlo la Administración como una decisión por la incorporación más no la indemnización porque él poseía la idoneidad y preparación para desempeñar el mismo cargo y porque llevaba como servidor público un total de 17 años, 10 meses y 20 días, lo que demuestra que le quedaba poco tiempo para obtener una justa pensión por parte del Estado.

 

Insiste en la violación al debido proceso, porque cuando le comunicaron la desvinculación por supresión del cargo, que fue el 3 de abril de 2000, ya se había producido la incorporación de los funcionarios con la Resolución Nº 0615 de 31 de marzo del mismo año, lo que refleja la malicia en la elaboración del acto que le informó el retiro del servicio.

 

 

EL CONCEPTO FISCAL

 

 

El Agente del Ministerio Público en su Concepto Nº 175 de 06 de Julio de 2006 solicitó confirmar la sentencia apelada de 04 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se inhibió para decidir sobre el Oficio 008780 de 31 de marzo de 2000, por no ser un acto administrativo y negó las pretensiones de la demanda (fls. 376 a 384). Expuso las siguientes consideraciones:

 

El apelante reclama que no fue incorporado a pesar de existir cargos vacantes iguales al que ocupó, y que estando inscrito en carrera administrativa no fue incorporado mediante la Resolución Nº 615 de 31 de marzo de 2000, decisión irregular, porque el nominador estaba facultado con base en el Decreto del Gobierno Nacional Nº 511 de 2000 para seleccionar con fundamento en los estudios técnicos los cargos que continuaban en la planta de personal.

 

Efectivamente la citada Resolución Nº 0615 incorporó 65 Profesionales Universitarios Código 3020 Grado 12 en la nueva planta de personal y corresponden a los mismos 65 empleos que estableció el Gobierno Nacional a través del Decreto Nº 541 de 2000 (folio 41 Cdno.1); es decir, no se advierte que el Ejecutivo haya creado un mayor número de empleos frente a los que incorporó el Ministerio de Transporte. Además no probó el accionante que estos hayan sido ocupados por personal vinculado en provisionalidad, lo que se colige de este acto es que mantuvo servidores que estaban inscritos en carrera administrativa.

 

Es evidente que dentro de esta planta no quedaron cargos de Profesional Universitario Código 3020, Grado 12 vacantes, por el contrario se observa que todos los empleos aparecen ocupados por personas expresamente identificadas, por ende, no se puede pensar que a pesar de que existiendo la disponibilidad del cargo, la Administración no quiso incorpóralo como lo aduce el demandante.

 

Por otra parte, por estar inscrito en carrera administrativa el actor goza de una estabilidad relativa, que le daba un derecho preferencial para ser escogido, pero no significa que sea inamovible, pues la ley le permite a los nominadores de las Entidades públicas en la supresión de cargos determinar que empleados incorpora, y a la vez desvincular otros funcionarios aún inscritos en el escalafón, previo el cumplimiento de los requisitos consagrados en la ley.

 

Es evidente que en este caso, no se aumentó el número de cargos, sino de 101 cargos de Profesional Universitario Código 3020 Grado 12 se pasó a 65, si la Entidad no lo incorporó se presume que no podía materialmente hacerlo así el actor estuviera amparado con el fuero de estabilidad, pero además no demostró que los incorporados carecían de la protección de carrera o que tenían un derecho inferior a él, por ende, la Administración sí estaba obligada a cumplir con lo señalado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, esto es, a informarle que podía optar por ser incorporado a un cargo equivalente o a recibir la indemnización y en este caso, el jefe de personal de organismo se lo hizo saber mediante el Oficio 08780 del 31 de marzo de 2000 (folio 2 Cdno.1)

 

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

 

CONSIDERACIONES

 

Problema Jurídico

 

Consiste en determinar si procede el reintegro del actor al empleo de Profesional Universitario Código 3020, Grado 12, en el Ministerio de Transporte, del cual fue retirado del servicio por supresión del cargo, para lo cual controvierte la legalidad de los actos acusados por considerar que se violó el derecho al trabajo y el debido proceso.

 

Actos Demandados

 

La Resolución Nº 0615 de 31 marzo de 2000, expedida por el Ministro de Transporte, mediante la cual se incorporaron empleados en la nueva planta de personal del Ministerio de Transporte (fls. 21 a 39 Cdno 1).

 

El Oficio Nº 08780 de 31 de marzo de 2000 suscrito por el Ministro de Transporte y el Jefe de Personal que comunicó el retiro del servicio por supresión del cargo de Profesional Universitario Código 3020, Grado 12, que desempeñó el actor, de conformidad con el Decreto del Gobierno Nacional Nº 541 de 28 de marzo de 2000. .(fl. 2 Cdno 1)

 

De lo probado en el proceso

 

La vinculación del actor

 

Con la certificación expedida por la Coordinadora de Administración Personal de la demandada, se demostró que el actor, ingresó al Ministerio de Obras Públicas y Transporte al cargo de Auxiliar Administrativo desde el 1 de marzo de 1982 hasta el 30 de diciembre de 1993 y luego se incorporó al Ministerio de Transporte a partir del 31 de diciembre de 1993 hasta el 03 de abril de 2000, fecha en la que se comunicó la supresión de su último cargo que fue el de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 12, en la Subdirección de la Infraestructura Fluvial (fls. 5 y 203 Cdno.1).

 

Los Derechos de Carrera

 

Con certificación del Departamento Administrativo de la Función Pública, quedó acreditado que al actor se le actualizó su inscripción en el escalafón de carrera administrativa, en el cargo de Profesional Universitario Código 3020, Grado 12 del Ministerio de Transporte, mediante Resolución Nº 015551 de 7 de diciembre de 1994, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fl. 7 y 94 Cdno 1).

 

Por ser un empleado inscrito en carrera administrativa al actor se le garantizaron los derechos que ésta le otorga por la supresión de su empleo, de manera que el 3 de abril de 2000 cuando recibió el Oficio 8780 de 31 de marzo del mismo año, que le comunicó la desvinculación de la Entidad por la eliminación del cargo, con el siguiente tenor literal:

 

“Conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 1568 de 1998, Usted podrá optar por ser incorporado a un cargo equivalente, o recibir indemnización en los términos y condiciones establecidas en el artículo 137 y subsiguientes del Decreto 1572 de 1998.”

 

Para ello, deberá manifestar su decisión mediante escrito dirigido al Señor Ministro de Transporte y radicarlo en archivo y correspondencia (primer piso) o en los despachos de las Direcciones Regionales o en las sedes de las inspecciones fluviales de Barranquilla, Quibdo, Puerto Asís y Villavicencio, dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes a la fecha del recibo de la presente comunicación, según lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998.

 

De acuerdo con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, en caso que usted no manifieste su decisión por escrito dentro del término señalado, se entenderá que opta por la indemnización.”

 

La Reestructuración de la planta de personal

 

El 23 de marzo de 2000, el Director General de Presupuesto Nacional emitió concepto favorable al proyecto de Decreto que modificó la planta de personal de la demandada, en el que se estableció una supresión de 309 cargos, pasando de 1241 a 932 empleos, para lo cual expidió el certificado de viabilidad presupuestal para la planta de personal propuesta y el pago de las indemnizaciones. (fl. 222 Cdno 1)

 

El 27 de marzo de 2000, el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública firmó y remitió al Ministro de Transporte, firmado el proyecto de Decreto que modificó la planta de personal de la demandada, y le imparte el concepto técnico favorable, por acogerse a las disposiciones legales en materia de nomenclatura y clasificación de empleos y en especial en lo relacionado con el Decreto 1572 de 1998. (fls.223 y 224 Cdno1)

 

Mediante Decreto 101 del 02 de febrero de 2000, se modificó la estructura del Ministerio de Transporte y con el Decreto 541 del 28 de marzo de 2000, se modificó la planta de personal de dicho Ministerio, en el cual se mantuvo la denominación del empleo Profesional Universitario, Código 3020, Grado 12, en número de 65 cargos. (fls. 41 y 227 Cdno 1)

 

Posteriormente, por Resolución 0615 de 31 de marzo de 2000, se incorporaron a la planta de personal del Ministerio de Transporte en el empleo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 12, un número de 65 empleados. (fls. 162 a 164 Cdno 4)

 

La Coordinadora de Administración de Personal certificó con destino al proceso que una vez efectuada la reestructuración, en el Ministerio de Transporte no quedaron cargos vacantes, en el empleo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 12, por lo que no era viable incorporación alguna. (fl. 203 Cdno 1).

 

El Ministro de Transporte junto con el Jefe de Personal en Oficio Nº 8780 de 31 de marzo de 2000, le comunicó al accionante que, mediante Decreto 541 del 28 de marzo de 2000, se modificó la planta de personal del Ministerio de Transporte y como consecuencia de ello, el cargo que él venía desempeñando como Profesional Universitario, Código 3020, Grado 12, quedó suprimido, razón por el cual quedaba desvinculado de la Entidad, garantizando en este mismo acto los derechos de carrera como antes se anotó (fl. 12 Cdno 1)

El actor al no manifestar dentro de los 5 días calendario siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo 39 de la ley 443 de 1998, hizo que la Administración diera cumplimiento al artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, expidiendo la Resolución No 0857 del 18 de abril de 2000, por la cual se le liquidó, reconoció y ordenó el pago de su correspondiente indemnización por supresión del cargo (fls. 204 a 206 Cdno 1).

 

Análisis de la Sala

 

La Sala en primer lugar procede a determinar si los actos acusados fueron los que ocasionaron el retiro del actor por la supresión del cargo de Profesional Universitario 3020 Grado 12 en condición de empleado de carrera

 

La Resolución Nº 0615 de 31 de marzo de 2000, que incorporó los funcionarios a la nueva planta de personal del Ministerio de Transporte, fundamentada en el Decreto Nº 541 de mismo año, es un acto de carácter individual y concreto que determinó los empleados que incorporó y excluyó al actor en los cargos de Profesional Universitario Código 3020, Grado 12 que se conservaron, con lo cual se precisó y particularizó la supresión de su empleo.

 

El Oficio Nº 08780 del 31 de marzo de 2000, comunicado hasta el 3 de abril del mismo año, informó al actor su desvinculación por la supresión del empleo de Profesional Universitario Código 3020, Grado 12, y por ende, la no incorporación en la nueva planta de personal, brindándole las opciones de ser incorporado en un cargo equivalente o recibir la correspondiente indemnización en los términos y condiciones establecidos en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y el artículo 137 y subsiguientes del Decreto 1572 de 1998.

 

Para la Sala el citado Oficio Nº 08780, no es el acto que crea, modifica o extingue su situación jurídica, sólo se limitó a comunicar la supresión del cargo ordenada en el Decreto Nº 541 del 28 de marzo de 2000 (el cual no se demando), y mediante el cual se estableció la nueva planta de cargos en el Ministerio de Transporte, siendo un acto de carácter general, impersonal y abstracto toda vez que no determinó las personas retiradas por supresión del cargos o las que continuaron vinculadas en el empleo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 12 que ocupó el actor.

 

Esta Sala en repetidas ocasiones ha afirmado que el oficio por medio del cual se comunica la decisión asumida por una determinada autoridad pública no tiene el carácter de acto administrativo. Así, en sentencia de 13 de agosto de 1998, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, expediente Nº 15984, actor Luis E. Bernal G, se dijo:

 

“Sobre este último acto, dirá la Sala que no constituye acto demandable ante esta jurisdicción, pues no crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna. Como se observa, el oficio se limita, de una parte, a comunicar la supresión del cargo del actor, y de otra, a informar de manera general las opciones que según la Entidad tenían los funcionarios de carrera administrativa. Por lo tanto al no ser acto administrativo enjuiciable, la inhibición sobre su examen fue acertada.”

 

 

En el mismo sentido lo expresó este Despacho, en sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp. 3020-04, actora Sara Rodríguez Ospina, cuando señaló lo siguiente:

 

 

“Como bien se observa la comunicación de supresión del cargo se limitó a informarle a la actora que fue desvinculada del servicio a partir del 3 de abril de 2000 como consecuencia de la supresión del cargo de Jefe de Programas dispuesta por el Decreto 411 de 2000, oficio que no crea, extingue o modifica una situación jurídica.

 

 

En estas condiciones no procede fallo de mérito en relación con el oficio impugnado y en consecuencia se confirmará la decisión de inhibición del Tribunal de instancia.

 

La Violación del Derecho al Trabajo

 

Se observa en el presente caso que la Administración no suprimió únicamente el cargo del demandante, el Decreto N° 541 del 28 de marzo de 2000, suprimió 309 cargos, lo que indica que la modernización de la Entidad y la mejora en la prestación del servicio no podría mirarse únicamente frente al cargo desempeñado por el actor, sino frente al conjunto de medidas que se tomaron para lograr el efecto deseado por la Administración con la reforma en su estructura organizacional y la adecuación de su planta de personal a esa nueva organización.

 

Además en cuanto al cargo que desempeñó el actor existían ciento un (101) cargos, como se demuestra a folio 62 del Cuaderno 2 del expediente, de los cuales quedaron en la nueva planta de personal 65 empleos de Profesional Universitario Código 3020, Grado 12, de ahí que sea predicable la existencia de la supresión o disminución de los cargos.

 

En cuanto a la reubicación del actor en la planta de personal de la demandada, es necesario tener en consideración que por virtud de la modificación de la planta de personal, es la Administración la que tiene la facultad discrecional para decidir a quienes incorpora en los nuevos cargos, para lo cual deberá perseguir los fines de la norma y respetar los derechos de carrera administrativa y el mejor derecho de reubicación en cada situación particular, tal como lo dispone el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 que preceptúa:

 

“Artículo 39. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de Entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una Entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional…”.

 

La Sala viene sosteniendo que la desaparición de plazas de un empleo no supone que se tenga el derecho a incorporarse en los cargos que mantienen la misma denominación; en este caso el actor, debió demostrar en concreto su mejor derecho a ser incorporado sobre otra u otras personas que lo fueron u otra situación relevante, no es suficiente con hacer discernimientos generales sino que se hace necesario precisar en concreto los hechos y probarlos detalladamente en el proceso con relación a los incorporados en los cargos que se mantienen.

 

Esta Subsección en sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejero Ponente Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, radicado 2843-04, en un tema de supresión de cargos manifestó:

 

“Es consecuencia lógica de la reducción de las plazas de un empleo el que no se pueda revincular a todos los funcionarios de la antigua planta de personal, por lo tanto corresponde decidir a la Entidad qué funcionarios incorpora, respetando los derechos de carrera y el mejor derecho de que se pueda gozar en cada caso.

El mejor derecho, como argumento para permanecer en la nueva planta de personal, se deriva del artículo 125, según el cual el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; y del 209, según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

 

Así las cosas, conforme se indicó en los razonamientos precedentes, como la sentencia que se cuestiona no tuvo fundamento en la existencia de un mejor derecho por parte del actor, sino en la circunstancia de la existencia de un empleo equivalente en la nueva planta de personal, que, como se vio, no es argumento válido para anular el acto de supresión del empleo del actor (…)”

 

 

La violación del derecho al trabajo afirmada por el actor en su inscripción en carrera y en aspectos como la antigüedad, rectitud y eficiencia en el desempeño de sus labores, no son argumentos que respalden su inamovilidad, ya que la supresión de los cargos es una causal de retiro de servicio para los empleados indistintamente de la naturaleza de su empleo que esta justificada en el interés particular llamado a ceder ante el general.

 

Tampoco es de recibo la manifestación que la demandada debió ofrecerle la incorporación y no la indemnización por no pronunciarse sobre las opciones que le ofreció el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. El silencio del actor tiene implícita una decisión, no significa que le trasladaba a la Administración la discrecionalidad que él tuvo, el no expresarse impone a la demandada por disposición legal reconocerle la indemnización, como se le advirtió en el Oficio 8780 de 31 de marzo de 2000, en los términos del artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, que señala al respecto lo siguiente:

 

“El empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido deberá manifestar su decisión, mediante escrito dirigido al Jefe de la Entidad, dentro de los cinco (5) días calendario siguiente a la fecha del recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior.

 

Si el empleado no manifestare su decisión dentro del término señalado, se entenderá que opta por la indemnización. (Subraya la Sala)

 

PARAGRAFO. Adoptada y comunicada la decisión por parte del ex empleado es irrevocable y en consecuencia aquella no podrá ser variada por él ni por la Administración.”

 

La Violación al Debido Proceso

 

Afirma el actor que hubo violación al debido proceso porque le quebrantaron su derecho preferencial a ser incorporado, cuando insiste que la Resolución 0615 de 31 de marzo de 2000 que ordenó la incorporación del personal, fue anterior al Oficio 08780 que a pesar de ser de la misma fecha le fue comunicado tres días después, es decir cuando ya se habían asignado los cargos sin efectuarse una selección objetiva y confiable, lo que en su criterio deja entrever la mala intención del acto administrativo

 

Observa la Sala que en la entidad demandada efectivamente existió una reducción de cargos aunque se mantuvo la misma denominación del empleo, pues de 101 cargos de Profesional Universitario Código 3020 Grado 12 quedaron 65, por lo que resultaban insuficientes las plazas, lo que llevó a la Administración a efectuar la incorporación respetando los derechos de carrera en orden al mejor derecho, sin que el recurrente logrará demostrar que los empleados vinculados se encontraban en inferiores condiciones a las suyas, ó no reunían los requisitos para los cargos, pues se fundamentó simplemente en afirmaciones vagas y sin respaldo probatorio.

 

 

 

Esta Corporación en sentencia de 11 de septiembre de 2003, exp. 5241 de 2002, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, frente a la supresión de cargos y la imposibilidad material de incorporar preferencialmente a todo el personal que viene de la antigua planta, consideró lo siguiente:

 

“(…)

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en los casos de supresión de empleos, como es lógico, siempre hay un número de servidores que deben ser retirados por esta causa. Tratándose de empleados de de libre nombramiento y remoción la situación no reviste discusión, pues la Administración está en libertad para retirar sin ninguna consecuencia a quienes les haya sido suprimido su cargo, no ocurre lo mismo con los empleados inscritos en la carrera administrativa que tienen un tratamiento preferencial. No hay duda que su condición les da opción para ser reincorporados en forma preferente por la Entidad a la que prestan sus servicios, pero ello no constituye un imperativo absoluto, es así como el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, bajo cuyo régimen se efectuó la supresión, prevé que en caso de no ser posible la revinculación dentro de los 6 meses siguientes a la supresión, el empleado tendrá derecho a una indemnización.

 

De manera tal que, así queden cargos idénticos dentro de la nueva planta de personal, no por ello la Administración se encuentra compelida a revincular la totalidad de los funcionarios que se desempeñan en la antigua planta, porque el hecho de reducir el número de cargos significa, precisamente, la imposibilidad material de incorporar a todos aquellos empleados amparados por fuero de estabilidad. Afirmar lo contrario, conllevaría al entorpecimiento del proceso de reorganización, circunstancia que riñe con los principios que informan la facultad de supresión que apunta a la adecuación de las Entidades en aras de optimización des servicio”. Negrilla fuera de texto.

 

Finalmente no demuestra el demandante que en la supresión de su cargo hubieran primado decisiones que violaran el debido proceso y el derecho al trabajo y al no prosperar ninguno de los cargos invocados en el recurso se impone confirmar la sentencia apelada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA

           

 

CONFIRMASE la sentencia de 4 de marzo de dos mil cinco (2005) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “B” promovida por PEDRO LUIS MUÑOZ NOVA, contra la Nación - Ministerio de Transporte por medio de la cual se declaró INHIBIDA para decidir sobre el Oficio Nº 8780 de 31 de marzo de 2000 y  NEGÓ las suplicas de la demanda.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE