CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00582-01(AC)

 

Actor: PEDRO ANTONIO SILVA VELASCO

 

Demandado: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 16 de agosto de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por Pedro Antonio Silva Velasco.

 

ANTECEDENTES

 

1. La solicitud y las pretensiones

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el ciudadano Pedro Antonio Silva Velasco, mediante su apoderado judicial, acudió ante el Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, al mínimo vital y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, al decidir no iniciar el trámite de incidente de desacato dentro de la acción de tutela instaurada por el hoy actor contra el Instituto de Seguros Sociales.

 

Solicita al juez de tutela, que se corrija la vía de hecho en que incurrió el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga y se proceda a ordenar cumplir con lo dispuesto en la sentencia de segunda instancia dictada dentro de la acción de tutela con radicación No. 68001-33-31-006-2011-00003, es decir, que se ordene al I.S.S. indexar la primera mesada pensional del accionante.

 

Igualmente pidió que una vez abierto el incidente de desacato, se le permita al actor solicitar, allegar y participar en la práctica de pruebas con el fin de que se de cabal cumplimiento a la sentencia del 25 de febrero de 2011 que amparo los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Pedro Silva Velasco.

 

2. Los hechos

 

La parte actora expuso como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación:

 

Mediante Resolución No. 00807 de 1994 el Instituto de Seguros Sociales, reconoció pensión de vejez al señor Pedro Silva Velasco con un monto de un salario mínimo legal vigente.

 

El 14 de octubre de 2010, el accionante presentó reclamación ante el I.S.S., con el fin de que se le reliquidara su pensión y se le indexara la primera mesada pensional, pues el no hacerlo afecta notablemente el poder adquisitivo de su pensión.

 

Ante la ausencia de respuesta por parte de la administración, el accionante interpuso acción de tutela, buscando la protección del derecho fundamental de petición, la cual fue resuelta por el Juzgado Trece Administrativo de Bucaramanga mediante sentencia del 25 de noviembre de 2010, ordenando al I.S.S. responder de fondo lo peticionado por el accionante.

 

En cumplimiento de dicha orden, el I.S.S. resolvió mediante auto de Archivo No. 604 de 2010 negar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, bajo el argumento de que el estudio de constitucionalidad realizado en la sentencia C-826 de 2006 del artículo 260 del C.S.T. solo hace referencia a la pensión de jubilación patronal y no a la pensión otorgada con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S.

 

Por lo anterior, el accionante interpuso acción de tutela contra el I.S.S., pretendiendo se ordenara la indexación del salario base de liquidación de la primera mesada pensional, para que con esto se diera cumplimiento a los diferentes precedentes que hay sobre el tema, así como a los artículos 21, 260 y 267 del C.S.T., así como a las Leyes 4 de 1976, 71 de 1988, 100 de 1993 y 445 de 1998.

 

Correspondió el conocimiento de la acción constitucional al Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga, el cual mediante sentencia de primera instancia del 21 de enero de 2011 declaró improcedente la acción de tutela.

 

El accionante impugnó la anterior providencia, correspondiendo el conocimiento en segunda instancia al Tribunal Administrativo de Santander, quien mediante sentencia del 25 de febrero de 2011 revocó el fallo de primera instancia y en su lugar, protegió los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social; y ordenó indexar la primera mesada pensional de Pedro Silva Velasco, y actualizar el salario base de liquidación desde el 31 de septiembre de 1986 (fecha en la cual el accionante dejó de realizar aportes a pensión), hasta el 15 de diciembre de 1991 (fecha desde la cual se otorgó la prestación económica), de acuerdo con el índice de precios al consumidor.

 

Indica el apoderado del accionante, que el señor Pedro Silva Velasco presentó solicitud de apertura de incidente de desacato ante el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga, frente a lo cual el I.S.S. expidió la Resolución No. 2303 de 2011, indexando la primera mesada pensional y señalando como valor total de la indexación $137.317, lo cual fue consignado a la cuenta del accionante.

 

Indica que al observar la falsa liquidación efectuada por el I.S.S., informó y allegó al Juzgado accionado la indexación de la primera mesada pensional para que éste revisara que la liquidación realizada por la allí accionada estaba completamente alejada de la realidad y que el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de acción de tutela no iba a ser cumplido.

 

No obstante lo señalado, el Juzgado accionado consideró que el I.S.S. había dado cumplimiento a lo ordenado con la expedición de la Resolución No. 2303 de 2011 y que el señor Pedro Silva Velasco contaba con los recursos administrativos para seguir debatiendo el fondo del derecho pensional.

 

Manifiesta que el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga se abstuvo de iniciar el trámite del incidente de desacato por el supuesto cumplimiento de la sentencia de tutela y por ende, ordenó el archivo de lo actuado.

 

Contra la anterior decisión, la parte accionante interpuso recurso de reposición y solicitud de cumplimiento de la sentencia, peticiones que fueron resueltas de manera negativa.

 

Señala adicionalmente, que el señor Pedro Silva Velasco el 22 de junio de 2011 presentó recurso de apelación contra la Resolución No. 2303 de 2011, el cual no ha sido resuelto pese a que ya transcurrió el término legal de 15 días previsto para resolverse dicha alzada.

 

Finalmente manifiesta el apoderado del accionante, que con lo decidido por el Juzgado accionado se siguen vulnerando los derechos fundamentales del señor Pedro Silva Velasco, pues se está ignorando que la sentencia proferida en segunda instancia dentro de la acción de tutela resolvió de forma definitiva el derecho a la indexación de la primera mesada pensional del tutelante.

 

3. La providencia impugnada

 

Mediante sentencia del 16 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Santander, rechazó por improcedente el amparo solicitado en la acción de tutela por las siguientes razones (fls. 159 al 165):

 

Previo al estudio del caso concreto, el a quo señaló los eventos en los cuales es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, concluyendo que en el asunto bajo estudio no se observa  irregularidad en las decisiones proferidas por el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga.

 

Señaló que no puede pretender el accionante vía de tutela perseguir el cumplimiento de un fallo proferido dentro de otra acción de tutela, puesto que para eso existe el trámite del incidente de desacato, el cual interpuso el señor Pedro Antonio Silva y fue estudiado y decidido por el juzgado accionado.

 

Finalmente, consideró el A quo que es deber del actor hacer uso de todos los mecanismos judiciales ordinarios que se encuentran previstos por el legislador para la defensa de sus derechos, pues no es posible emplear la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, salvo los casos en los cuales se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

4. Razones de la impugnación

 

Mediante escrito del 22 de agosto de 2011 (fls. 170 al 172) el apoderado del accionante impugnó la sentencia antes descrita, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

 

Adicionalmente, señaló que la decisión de primera instancia en el proceso de la referencia no estudió de fondo el contenido del Decreto 2591 de 1991, pues en este se indicó que si el juez de tutela encuentra que existe otro medio de defensa judicial debe evaluar la eficacia de este de acuerdo a las circunstancias en que se encuentre el accionante, situación que no ocurrió en el presente caso, pues el A quo no consideró que el accionante es una persona de la tercera edad (79 años de edad), de muy bajos recursos y que se encuentra enfermo, por lo que solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se amparen sus derechos fundamentales.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

1. Competencia

 

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

 

1. Generalidades de la acción de tutela

 

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

 

1. La acción de tutela contra decisiones judiciales.

 

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

 

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

De ahí que salvo eventos sumamente excepcionales, la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, en razón a que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. Además, porque el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, de modo que sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables.

 

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

 

Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002.

 

En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el  mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural.

 

De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto:

 

“cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas[1], las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente[2], se consideran pruebas inadmisibles[3] o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 2001[4], las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”.

 

Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo:

 

“Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[5].

 

En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales:

 

“El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”.

 

El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia.

 

Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable.

 

La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales.  La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.

 

En otro aparte la mencionada decisión, precisó:

 

“…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”.

 

En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional  o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

 

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable: señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c)  Que se cumpla el requisito de la inmediatez: es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.  (d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación.

 

Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VÍA DE HECHO por la de DECISIÓN ILEGÍTIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente.

 

Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia (b) Defecto procedimental absoluto: que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f)  Decisión sin motivación: que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h) Violación directa de la Constitución: procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

 

La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones:

 

La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C. P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre.

 

En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico.

 

Finalmente, estima la Sala que la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

 

2. Problema jurídico

 

Corresponde a la Sala establecer en la presente providencia si con la decisión del Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga, de no iniciar el trámite del incidente de desacato presentado por el señor Pedro Silva Velasco por el supuesto incumplimiento de la sentencia de 25 de febrero de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander en segunda instancia dentro de la acción de tutela iniciada por el hoy accionante contra el Instituto de Seguros Sociales, se vulneran derechos fundamentales del actor en tutela.

 

1. Providenciales judiciales objeto de acción de tutela

 

Previo al análisis del caso concreto, procede la Sala a resaltar aspectos relevantes de las providencias acusadas que fueron proferidas por el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga el 8 de junio de 2011 (fls. 110 al 112 vto.) y el 5 de julio de 2011 (fls. 132 al 133).

 

1. Auto del 8 de junio de 2011, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga.

 

Consideró el Juzgado que el Instituto de Seguros Sociales – Departamento de Pensiones – Seccional Santander, dio cabal cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia de tutela proferida el 25 de febrero de 2011, y que el hecho de que el acto administrativo expedido para dar cumplimiento al fallo no llene las expectativas del accionante, no implica desconocimiento de la orden judicial, pues no puede pasarse por alto que el señor Pedro Silva puede hacer uso de los recursos existentes en sede administrativa para que se revise el acto administrativo.

 

1. Auto del 5 de julio de 2011, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga.

 

Al estudiar el recurso de reposición presentado por la parte accionante contra el auto del 8 de junio, que decidió abstenerse de iniciar el trámite incidental por desacato, el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga, hoy accionado, consideró que no es competencia del juez de tutela entrar a revisar el acto administrativo expedido por el I.S.S., toda vez que éste goza de presunción de legalidad, por lo que sólo puede ser controvertido ante la Jurisdicción Contenciosa, máxime cuando en dicho acto se le concedieron los recursos de reposición y de apelación en el evento de encontrarse inconforme con lo dispuesto en tal decisión.

 

Por lo anterior, el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga decidió no reponer la decisión.

 

1. Análisis del caso concreto

 

Después de analizar los argumentos expuestos por el apoderado del accionante, tanto en el escrito de tutela como en la impugnación, procederá la Sala a estudiar en el presente asunto si con las decisiones adoptadas por el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga el 8 de junio y el 5 de julio de 2011, mediante las cuales se abstuvo de iniciar el trámite incidental de desacato solicitado por el señor Pedro Antonio Silva; y se decidió no reponer la anterior decisión, respectivamente, se vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, de defensa y al mínimo vital del accionante, tal y como se planteó anteriormente, para lo cual se revisará la competencia del juez de tutela para verificar el cumplimiento de lo ordenado a través de un fallo de tutela que decide amparar los derechos fundamentales.

 

Previo a cualquier análisis, debe la Sala señalar en primer lugar, que acogiendo la tesis reiterada por la jurisprudencia, la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo en el que se sometan a debate aspectos que le son propios de definir al juez de conocimiento y no al juez constitucional.

 

Ahora bien, se observa que la inconformidad del accionante se centra en que el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga en las providencias acusadas se abstuvo de iniciar el trámite de incidente de desacato solicitado por el señor Pedro Antonio Silva Velasco para el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del 25 de febrero de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, cuando en realidad el I.S.S. al expedir la Resolución No. 2303 de 2011 no acató lo ordenado en la parte resolutiva del mencionado fallo.

 

Dicho lo anterior, debe la Sala entrar a revisar en primer lugar si como lo determinó el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia de primera instancia proferida el 16 de agosto de 2011, en el asunto bajo estudio la acción de tutela se torna improcedente al existir otro medio de defensa judicial.

 

Se observa que en el presente caso que el A quo decidió rechazar por improcedente la acción de tutela, por considerar que al haberse decidido el derecho a la indexación de la primera mesada pensional del accionante mediante Resolución No. 2303 de 2011, el accionante tenía la posibilidad de presentar los recursos en la vía gubernativa, y además tenía las acciones procedentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para debatir la legalidad del acto administrativo que resolvió su derecho prestacional.

 

Sin embargo, encuentra la Sala que no es de recibo que el Tribunal realice dicha afirmación de forma genérica, pues pese a que sí existe un acto administrativo como indica el A quo, dicho acto fue expedido en cumplimiento de una orden impartida por el juez de tutela, razón por la cual es competencia de éste revisar que efectivamente las medidas adoptadas por la entidad vulneradora de los derechos fundamentales hayan sido suficientes y que con ellas se haya hecho efectiva la protección de los derechos fundamentales del accionante.

 

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que por tratarse de una persona de la tercera edad (79 años de edad) y que de acuerdo a la historia clínica allegada al expediente de tutela (fls. 99 a 109) tiene problemas de salud, el Tribunal Administrativo de Santander debió evaluar la eficacia de los otros medios de defensa judicial, y darse cuenta que estos no son idóneos frente a la necesidad de protección de los derechos fundamentales solicitados por el accionante, máxime cuando la orden impartida dentro de la acción de tutela con radicación No. 2011-00003 fue la de amparar los derechos invocados por el señor Pedro Antonio Silva de manera definitiva.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, no son de recibo las consideraciones realizadas por el A quo, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia, para entrar a estudiar la existencia o no de vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, por parte del Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga, al decidir no abrir incidente de desacato del fallo fechado el 25 de febrero de 2011.

 

Una vez establecida la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, debe revisar la Sala el contenido del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que se refiere al cumplimiento de la sentencia de tutela, el cual dice:

 

“Artículo 27. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” (Subrayado fuera de texto)

 

Al revisar el texto precitado y habiendo sido protegidos derechos fundamentales, es obligación del juez que ordenó esta protección, atender las razones que le manifiesta el beneficiario de la sentencia, de la inconformidad con lo actuado por la autoridad o el particular obligado a cumplir la orden judicial, y esto sólo se logra si se inicia el trámite incidental en el cual se permita que las partes expongan las razones de sus afirmaciones o conclusiones. Además en tratándose de una persona de la tercera edad, no resulta acorde con los postulados constitucionales que propenden por la protección de sus derechos, en especial el de seguridad social, someterlo a un proceso ordinario que le resuelva su derecho, cuando el juez de tutela emitió una providencia que lo ampara de manera definitiva.

 

Para el presente caso, y bajo las manifestaciones del actor, el verificar si realmente se cumplió la orden de tutela, sólo se logrará una vez el juez constitucional inicie el trámite del incidente de desacato, pues no es acertado que so pretexto de la expedición de un acto administrativo se abstenga de iniciar el incidente, pues precisamente es al juez que conoció la acción constitucional al que le compete establecer los efectos de la sentencia y verificar que se haya restablecido el derecho vulnerado o que se hayan eliminado las causas de la amenaza, y ello sólo se logra una vez se tramite en su integridad el incidente de desacato, en el cual se analice la sentencia, el acto administrativo proferido por la entidad accionada en cumplimiento de la sentencia de tutela, y los argumentos del incidentante.

 

Ahora bien, en cuanto a la afirmación realizada por el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga, relacionada con que el acto administrativo expedido por el I.S.S. en cumplimiento del fallo de tutela goza de presunción de legalidad y que contra él proceden los recursos de reposición y apelación, y por tanto, no puede revisarse por este mecanismo constitucional, considera la Sala que ese argumento es insuficiente, pues si bien las premisas empleadas por el juzgado son ciertas, no puede concluir que por ello no puede dar inicio al trámite del incidente de desacato, pues el acto administrativo proferido por el I.S.S., se expidió como ya se ha dicho, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del 25 de febrero de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, lo que quiere decir, que tenía plena competencia para verificar si la Resolución No. 2303 de 2011 cumplía con lo ordenado o no.

 

Corolario de lo expuesto, se tiene que en los autos proferidos el 8 de junio y el 5 de julio de 2011 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, se incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, toda vez que en dichas decisiones se dio aplicación de manera errada al numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, al considerarse que la Resolución No. 2303 de 2011 expedida por el I.S.S. en cumplimiento de un fallo de tutela gozaba de legalidad y que contra ella el accionante podía interponer las acciones procedentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y por tanto, no era posible dar inicio al trámite del incidente de desacato solicitado por el señor Pedro Antonio Silva, cuando en realidad debió estudiar la decisión de tutela dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, el acto administrativo expedido en cumplimiento de dicho fallo y los argumentos esgrimidos por el accionante, según los cuales consideraba que no se había dado cabal cumplimiento a lo ordenado por el Juez de Segunda Instancia dentro del proceso de tutela.

 

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, se revocará la decisión de primera instancia, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa invocados por el accionante y se dejarán sin efectos  las actuaciones judiciales proferidas dentro de la acción de tutela con radicación No. 68001-33-31-0006-2011-00003 a partir del auto del 8 de junio de 2011 dictado por el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga, visible a folios 110 a 112 vto. del cuaderno de tutela, mediante el cual se resolvió abstenerse de iniciar el trámite de incidente de desacato solicitado por el señor Pedro Antonio Silva Velasco y se ordenará al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga tramitar la solicitud de apertura de incidente de desacato presentada por el accionante de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

F A L L A

 

 

REVÓCASE la sentencia del 16 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, para lo cual se dispone:

 

PRIMERO: TUTÉLANSE los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, invocados por el apoderado del señor Pedro Antonio Silva Velasco, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

 

 

SEGUNDO: DÉJANSE sin efectos las actuaciones judiciales proferidas dentro de la acción de tutela con radicación No. 68001-33-31-0006-2011-00003 a partir del auto del 8 de junio de 2011 dictado por el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga, visible a folios 110 a 112 vto. del cuaderno de tutela, mediante el cual se resolvió abstenerse de iniciar el trámite de incidente de desacato solicitado por el señor Pedro Antonio Silva Velasco.

 

 

TERCERO: ORDÉNASE al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga tramitar la solicitud de apertura de incidente de desacato presentada por el accionante de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia, en el término de 1 día contado a partir de la notificación de la presente providencia

 

Notifíquese en legal forma a las partes.

 

 

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.

 

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

[1] Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996.  Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras

[2] Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998:

“en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...”

[3] El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.  En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto:

 

“Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.”

[4] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.  En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[5]Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.