REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS - Competencia para su fijación

 

La Constitución Política de 1991 no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, por ello, corresponde al Congreso fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, por lo que, es ilegal cualquier disposición, referente a: (a) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, (b) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas al tema, tal como sucedió en el caso de la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga.

 

EMPLEADOS PUBLICOS - No pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas / CONVENCION COLECTIVA - No puede ser suscrita por empleados públicos ni beneficiarse de estos

 

Puede concluirse que los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, no tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones ni de celebrar convenciones colectivas. Empero, tampoco se les puede vulnerar su derecho a buscar por diferentes medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan, sin quebrantar, obviamente, la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente establecidas de fijar, de forma unilateral, las condiciones laborales de los empleados públicos. En todo caso, dichos mecanismos de concertación deben permitir afianzar un  clima de tranquilidad y justicia social.

 

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Naturaleza jurídica / PENSION DE JUBILACION - Convalidación de derechos / CONVALIDACION DE DERECHOS - No se reconoce la pensión con base en una convención colectiva por no tener un derecho adquirido

 

De conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, los empleos de las entidades nacionales o territoriales o de sus entidades descentralizadas dedicadas a la prestación de servicios de salud, son de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. A su turno, de conformidad con lo establecido en el parágrafo de la norma ídem, son trabajadores oficiales “(…) quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.”.  Teniendo en cuenta que la accionada fue pensionada en su condición de empleada pública al amparo de disposiciones convencionales, procede la Sala a establecer si se reúnen los siguientes requisitos, con el ánimo de determinar si es viable, a pesar de la ilegalidad del reconocimiento, salvaguardar su situación pensional:  (a) Que su prestación haya sido consolidada o adquirida con anterioridad al 30 de junio de 1995, esto es, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial; y, (b) Que su prestación de orden convencional se halle dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.  Frente al primer aspecto, cabe resaltar que la prestación de la demandada se concedió por acreditar el requisito de 25 años de servicios y 45 años de edad (nació el 2 de febrero de 1954), por lo que con base en las disposiciones convencionales adquirió el status de pensionada el 2 de febrero de 2004, fecha en la cual cumplió la edad requerida, porque ya tenía el requisito del tiempo de servicio.  Por lo anterior puede concluirse, sin necesidad de analizar el supuesto (b), esto es, si las convenciones colectivas constituyen uno de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993,  que la accionada no tiene derecho a su aplicación, por lo cual la decisión del a quo, en este aspecto se encuentra ajustada a derecho.

 

FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1990 - ARTICULO 26 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

Bogotá. D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil once (2011).

 

Radicación número: 68001-23-31-000-2005-02325-01(1867-09)

 

Actor: HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMON GONZALEZ VALENCIA - EN LIQUIDACION ESE

 

Demandado: MARIA STELLA LIZCANO SERRANO

 

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 27 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

 

 

1. ANTECEDENTES

 

La apoderada de la ESE Hospital Ramón González Valencia – en liquidación, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. solicita las siguientes declaraciones y condenas:

 

1. Inaplicar por vía de excepción por ser inconstitucionales e ilegales el literal a) de la Cláusula Quinta y la Cláusula Sexta de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el año 1999.
2. Declarar la nulidad de la Resolución 1331 de 31 de diciembre de 1999, expedida por el mismo ente, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación a la señora María Stella Lizcano Serrano, en cuantía de $818.594, a partir del 30 de diciembre de 1999, sin cumplir el requisito de edad exigido y excediendo el tope legal.
3. Declarar que la ESE Hospital Universitario Ramón González Valencia – en liquidación, no está obligada a continuar cancelando a la demandada la pensión de jubilación reconocida irregularmente, y en el evento de que esta cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de vejez durante el curso del proceso, se declare que la prestación debe ser asumida por el respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada, y
4. A título de restablecimiento del derecho, que se declare que la demandada debe a la Empresa Social del Estado la suma de $71.273.673, por concepto de los valores reconocidos y pagados sin tener derecho a ellos, más las sumas que resulten hasta la declaratoria de suspensión de los actos impugnados, o en su defecto, hasta la culminación del proceso. Que se reintegre esa suma de dinero y que sea actualizada a valor presente, conforme al artículo 179 del C.C.A., y se condene en costas a la demandada si se opusiere a la demanda.

 

Expone como hechos de la demanda que la señora María Stella Lizcano nació el 2 de febrero de 1954, se vinculó al Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga a través del acta de posesión No. 390 de de 6 de septiembre de 1973, para ejercer las funciones de ayudante de servicios generales y, posteriormente, fue nombrada como auxiliar de estadísticas inscrita en carrera administrativa como auxiliar en información en salud.

 

Estuvo vinculada a la Institución por 25 años, 3, meses y 24 días, ostentando la calidad de empleada pública, ejerciendo las labores contenidas en el Decreto 1335 de 1990, hasta que se expidió el manual de funciones del Hospital, el 1° de enero de 2001.

 

El Hospital fue transformado en Empresa Social del Estado mediante Decreto Departamental 096 de 14 de agosto de 1995, razón por la cual las personas vinculadas se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

 

Aduce que las entidades hospitalarias del Departamento, entre ellas la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia, suscribieron negociaciones  colectivas desde 1970, siendo la última la de 1995. Desde la Convención de 1986 una cláusula de la convención estableció una lista de trabajadores oficiales, desbordando la categoría de labores de mantenimiento y sostenimiento, y a continuación se disponía que quienes desempeñaran dichos cargos tendrían derecho a presentar y negociar pliegos de peticiones, así como también a suscribir convenciones colectivas.

 

Una de aquellas prerrogativas de los trabajadores que se encontraran desempeñando los cargos enlistados en la Convención Colectiva, era la de acceder a la pensión plena de jubilación, la cual, de conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima sexta, se reconocía con: (i) 20 años de servicios y 55 años de edad si era hombre o 50 años de edad si era mujer o, (ii) 25 años de servicios a la institución y 47 años de edad si era hombre o 45 años de edad si era mujer o, (iii) 10 años de servicio a la institución, si ingresó con anterioridad al 1º de enero de 1978, y 53 años de edad el hombre o 48 años de edad la mujer; asimismo, que la prestación pensional ascendería al 100% del salario promedio devengado durante el último año, incluyendo como factor salarial los siguientes conceptos: salario básico, prima de alimentación, prima semestral, prima de antigüedad, vacaciones, prima de vacaciones, horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, prima de navidad y auxilio de transporte.

Expresa que la regulación pactada para el reconocimiento pensional le fue aplicada en forma ilegal a los empleados públicos de la entidad, dada la clasificación irregular que se acordó en la cláusula quinta, desconociéndose flagrantemente la competencia exclusiva del legislador en materia de clasificación de empleos y por ende extendiendo beneficios convencionales a un personal sometido por el carácter de sus funciones a un régimen salarial y prestacional legal y reglamentario.

 

La aplicación de las disposiciones convencionales a empleados públicos fue suspendida en el año 1993, lo cual generó un conflicto laboral de grandes proporciones a nivel hospitalario en todo el Departamento, por tanto, la Secretaría de Salud Departamental expidió las Circulares de 29 de junio y 23 de agosto de 1993, mediante las que se insertó un listado de personal vinculado antes de 1982 a quienes se les dio la denominación de empleados públicos con derechos convencionales y quienes se beneficiarían de las disposiciones pensionales extralegales vigentes a diciembre de 1992.

 

Posteriormente, la Resolución No. 2032 de 29 de diciembre de 2003, proferida por la E.S.E., eliminó cualquier beneficio convencional a los empleados públicos; y, en consecuencia, la sujeción estricta del régimen salarial y prestacional legal.

 

Comenta que la señora María Stella Lizcano solicitó a la Institución el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por acreditar 45 años de edad y 25 años de servicios a la entidad, acogiéndose a lo dispuesto en la cláusula trigésima sexta de la Convención Colectiva, pese a que, afirma, no le era aplicable por su condición de empleada pública.

 

A pesar de lo anterior, mediante la Resolución No. 1331 de 31 de diciembre de 1999, la E.S.E. le reconoció la prestación en cuantía de $818.594, correspondiente al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios, efectiva a partir del 29 de diciembre de 1999, incluyendo como factores salariales el sueldo básico, la prima de alimentación, el subsidio de transporte, recargos, bonificación, primas de navidad, de servicio y vacacional.

 

Manifiesta que dicho reconocimiento transgredió la Ley 33 de 1985, régimen pensional aplicable a los empleados públicos, pues no acreditaba 55 años de edad, igualmente, la pensión excedió en un 25% el monto consagrado en la norma. Agrega que de haberse realizado legalmente el reconocimiento de la prestación a la demandada, se hubiera efectuado a la edad de 55 años con 20 años de servicios, es decir a partir del 2 de febrero de 2009, y en porcentaje del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año, aplicando exclusivamente los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. Precisa que actualmente paga una mesada pensional a la señora demandada en cuantía equivalente a $1.258.225.

 

Narra que desde el año 1974 ha realizado los aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales, incluso con posterioridad al reconocimiento de la pensión a la accionada, con el objeto de que una vez acredite los requisitos establecidos de ley, aquel asuma la prestación.

 

Finalmente, aduce que por Decreto Departamental No. 0023 de 4 de febrero de 2005 se ordenó  la supresión y liquidación de la E.S.E., debido a la crisis económica por la que atravesaba generada en parte por los reconocimientos extralegales que se efectuaron ilegalmente a un número considerable de funcionarios en materia prestacional.

 

Como normas violadas indica la Constitución Política de 1886, artículos 62 y 76, numerales 9º y 10º; la Ley 153 de 1887 artículos 9º, 12 y 14; el Plebiscito de 1957 artículo 5º; los Decretos 3135 de 1968 artículo 5º, 1848 de 1969 artículos 1º, 2º y 3º y 694 de 1975, artículo 2º, las Leyes 6ª de 1945 artículos 7º y 22, 33 de 1985 artículos 1º y 3º, y 62 de 1985 artículo 1º, 10 de 1990 artículo 26; la Constitución Política de 1991 artículos 150, numeral 19, literales e) y f) y 243; las Leyes 4ª de 1992 artículos 1º, 10º y 12 y 100 de 1993 artículos 1º, 2º, 11, 18, 35, 36 y 289; y los Decretos 1014 de 1994, 314 de 1994 artículos 2º y 3º, 691 de 1994, 1158 de 1994 artículo 1º y 1569 artículo 15. El concepto de violación lo desarrolla de folio 115 a 124.

 

 

1. SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ACUSADO

 

Mediante auto de 2 de septiembre de 2005, el Tribunal Administrativo de Santander suspendió provisionalmente el artículo 1° de la Resolución No. 1131 de 31 de diciembre de 1999, en cuanto reconoció una pensión superior al 75% de los factores pensionales que recibía la parte demandada. Posteriormente, por auto de 4 de noviembre de 2005, dicha colegiatura aclaró su determinación, en el sentido de indicar que la suspensión provisional del artículo 1° de la Resolución en comento, no conllevaría la privación del pago de la pensión de la parte demandada, sólo en lo que excediera el 75% autorizado por la ley.

 

 

1. SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 27 de febrero de 2009, inaplicó, para el presente caso, las cláusulas quinta y trigésimo sexta de la Convención Colectiva de Trabajo que sirvió de fundamento jurídico al acto impugnado; declaró la nulidad de la Resolución No.  1331 de 31 de diciembre de 1999, expedida por la ESE Hospital Universitario Ramón González Valencia, por la cual reconoció una pensión de jubilación a favor de la demandada. De otro lado, ordenó reliquidar la pensión de jubilación a favor de la señora María Stella Lizcano Serrano, ajustándola al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo como factores base de liquidación, los enlistados en la Ley 62 de 1985, determinó que la reliquidación ordenada debe efectuarse a partir de la ejecutoria de la providencia y denegó las demás pretensiones de la demanda.

 

Determinó que las prestaciones jurídicas son reguladas por el legislador, así como la clasificación de empleado público o de trabajador oficial compete sólo a la ley. En cuanto a la clasificación de empleos del sector salud, precisó que la Ley 100 de 1993 determinó que las personas vinculadas a las empresas tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990, posteriormente, efectuó un recuento del régimen pensional de empleados públicos, indicando que es el consagrado en la Ley 100 de 1993, y si es aplicable el régimen de transición, las Leyes 33 de 1985 o 6ª de 1945, según el caso.

 

En cuanto a la situación particular de la demandada precisó que se desempeñó como empleada pública pues sus funciones de Auxiliar de Estadística o Ayudante de Información, no eran propias de construcción y sostenimiento de obra pública. Asimismo, que le resulta aplicable el régimen de la Ley 33 de 1985, debiendo acreditar 55 años de edad y 20 de servicios, dado que se encontraba en régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

 

Precisó que a partir del régimen aplicable, adquirió el derecho a pensión el 2 de febrero de 2009, sin embargo, la entidad actora lo reconoció el 231 de diciembre de 1999 con base en las Convenciones Colectivas de Trabajo, las cuales le otorgaron al cargo de la actora, Auxiliar de Estadística, la categoría de trabajador oficial. Determinó que en vista de que la pensión de jubilación impugnada se definió con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, no puede hablarse al respecto de un derecho adquirido.

Concluyó que el acto demandado debía ser declarado nulo toda vez que la naturaleza del vínculo jurídico laboral de la demandada era de empleada pública sujeta al régimen de la Ley 33 de 1985, y la prestación pensional que le fue otorgada contraviene dicha normatividad, por tanto, inaplicó la Convención Colectiva de Trabajo base del reconocimiento pensional.

 

Indicó que no accedería a la pretensión de reintegro de lo pagado a la demandada, toda vez que se presume su buena fe de la demandada pues actuó con la confianza legítima de haber adquirido el derecho con arreglo a justo título. Finalmente, como estaba probado que aquella causó el derecho pensional el 2 de febrero de 2009, a partir de esa fecha habría de reliquidarse la pensión en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores determinados en la Ley 62 de 1985.

 

 

1. EL RECURSO DE APELACIÓN

 

La parte demandada apela la decisión de primera instancia. Reitera los argumentos de la cosa juzgada y la buena fe alegados, e indica que el a quo no se ocupó de abordar el tema de la trascendencia de los fallos proferidos por la Jurisdicción Ordinaria que declararon la legalidad de las cláusulas convencionales que sirvieron de fundamento al acto administrativo declarado nulo, a partir de los cuales, la señora Lizcano tuvo la convicción de estar actuando con la confianza legítima de adquirir un derecho fundamentado en disposiciones legales.

 

 

Para resolver, se

 

 

1. CONSIDERA

 

• Problema jurídico planteado

 

Es pertinente resaltar, previamente a establecer el problema jurídico, que el juez de segunda instancia está sometido al objeto del recurso incoado contra la providencia proferida por el a quo, razón por la cual, no es dable entrar a pronunciarse sobre aspectos ajenos al mismo ni mucho menos entrar a “modificar en peor” la situación del único apelante, al tenor de lo establecido en los artículos 31 de la Constitución Política y 164 del C.C.A.

 

Por tanto, de conformidad con el escrito de apelación, se trata de determinar si se transgreden los principios de la cosa juzgada y la buena fe de la demandada, en tanto existen fallos proferidos por la Jurisdicción Ordinaria que declararon la legalidad de las cláusulas convencionales que sirvieron de fundamento al acto administrativo declarado nulo, a partir de los cuales, la señora Lizcano tuvo la convicción de estar actuando con la confianza legítima para adquirir su derecho pensional en las condiciones contenidas en aquel.

 

 

• Resolución del caso concreto

 

De conformidad con las probanzas arrimadas al plenario se tiene que la señora accionada, María Stella Lizcano Serrano, se vinculó al Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga mediante acta de posesión No. 390 de 6 de septiembre de 1973, como ayudante de servicios generales, nombrada por Resolución No. 362 de 5 septiembre de 1973 (Fl. 18). Posteriormente fue trasladada al cargo de Ayudante de Información (Fl. 19).

 

Mediante Resolución No. 1677 de 28 de febrero de 1995, fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa como Auxiliar de Enfermería (Fl. 20).

 

A través de la Resolución No. 1331 de 31 de diciembre de 1999, objeto de demanda, la ESE Hospital Universitario Ramón González Valencia reconoció a favor de María Stella Lizcano Serrano, una pensión de jubilación a partir del 30 de diciembre de 1999, en los términos de la cláusula trigésimo sexta de la Convención Colectiva de Trabajo, literal a), numeral 2b, por haber laborado 25 años de servicios y tener 45 años de edad (Fl. 23 a 25).

 

Según consta en el acto de reconocimiento pensional, la demandada laboró para la Entidad actora desde el 6 de septiembre de 1973 hasta el 30 de diciembre de 1999.

 

La Convención Colectiva de 1991 suscrita entre el Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga, entre otros, y el Sindicato de Trabajadores Oficiales de los Centros Hospitalarios de Santander, tuvo inicialmente vigencia de un año, del 1º de enero de 1991 al 31 de diciembre del mismo año, e incluyó las siguientes cláusulas relevantes para el asunto objeto de estudio en el presente asunto:

 

“CLÁUSULA QUINTA.- CATEGORÍAS Y SALARIOS.

Se establece para la vigencia de la presente Convención las siguientes categorías y salarios:

1. a) Para el Hospital Universitario Ramón González Valencia.

CATEGORÍA                                                                  CARGOS

(…)

IV                        $72.142.oo             Auxiliar de Enfermería

(…)

V                         $65.845.oo             Ayudante Enfermería

(…)

CLAUSULA SEXTA.- RECONOCIMIENTO DE TRABAJADORES OFICIALES.

Los Hospitales que suscriben la presente Convención Colectiva de Trabajo, reconocen como Trabajadores Oficiales, vinculados mediante contratos de trabajo, amparados por el Código Sustantivo del trabajo, con derecho a presentar, negociar Pliego de Peticiones y firmar Convenciones Colectivas de Trabajo a quienes se desempeñen en los cargos u oficios establecidos en las categorías de la Cláusula Quinta de la presente Convención.

(…)

CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA.- PENSIONES.

Los Hospitales que suscriben la presente Convención Colectiva de Trabajo reconocerán y pagarán las pensiones, como a continuación se reglamenta:

1. PENSIONES DE JUBILACIÓN.
2. NORMAS GENERALES.
3. Todos los Hospitales reconocerán la pensión plena de Jubilación a quienes cumplan Veinte (20) años de servicio, cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres y cincuenta (50) años, si son mujeres.
4. Todos los Hospitales reconocerán pensión plena de jubilación a quienes cumplan veinticinco (25) años de servicio a la Institución, con cuarenta y cinco de edad si son mujeres y cuarenta y siete (47) años si son hombres.
5. EXCEPCIONES:

(…)

1. b) En el Hospital Universitario Ramón González Valencia también se reconocerá la Pensión Plena de Jubilación a quienes cumplan cincuenta y tres (53) años de edad si son hombres y cuarenta y ocho (48) años si son mujeres y hayan laborado diez (10) años en el Hospital, si ingresaron antes del primero (1º) de Enero de mil novecientos setenta y ocho (1.978).

(…)

3. La pensión de Jubilación en todos los casos enumerados, se pagará con el ciento por ciento (100%) del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio.

(…).

 

 

Conforme lo precisa la apelante, el Hospital Ramón González Valencia demandó ante la Jurisdicción Laboral a la Asociación Nacional de Trabajadores y Empleados de Hospitales, Clínicas, Consultorios y entidades dedicadas a procurar la salud de la Comunidad – ANTHOC, a fin de que se declarara igual o sin valor el contenido de las cláusulas 5ª y 6ª del Acuerdo Convencional suscrito el 24 de mayo de 1991 entre los Hospitales del Departamento de Santander y ANTHOC. Deprecó en esa oportunidad, que se declarara que no existía obligación entre las partes vinculadas de acatar las cláusulas, convencionales por ser violatorias de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 y el artículo 30 numeral 1-50 del Decreto Reglamentario 1335 de 1990, en consecuencia, solicitó que se ordene al entonces demandado abstenerse de solicitar el cumplimiento de las cláusulas demandadas, en cuanto refieren a la clasificación de empleados públicos y trabajadores oficiales.

 

Dicha controversia fue desatada en primera instancia por sentencia de 18 de agosto de 1995, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de absolver a ANTHOC de los cargos formulados. A tal conclusión arribó ese despacho toda vez que no se allegó en debida forma el documento prueba de la Convención Colectiva, por tanto, no le reconoció mérito probatorio alguno, y en consecuencia, se relevó de ahondar en la legalidad invocada (Fl. 159 a 164).

 

La sentencia fue apelada, y el recurso resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – Sala Laboral por sentencia de 9 de abril de 1996. En esta indicó que la mención de cargos incluida por las cláusulas demandadas no contrarían “el orden jurídico público u organizacional del Estado”, pues se trató de otorgar una estabilidad especial a los empleados públicos. Como consecuencia, confirmó la decisión recurrida.

 

La Sala encuentra que los argumentos del aquí apelante respecto de la existencia de cosa juzgada y principio de buena fe sustentados en los pronunciamientos descritos, no tienen asidero alguno.

 

En efecto, si bien la Jurisdicción Ordinaria Laboral se pronunció sobre la legalidad de las disposiciones de la Convención Colectiva dejándolas incólumes, es evidente que al observar las pretensiones de la demanda sub examine, en ellas no se solicita expresamente pretensión análoga a aquella, por el contrario, la parte actora solicita la inaplicación de dichas disposiciones, y la anulación de un acto administrativo de contenido particular que considera apartado del ordenamiento jurídico aplicable, análisis al que se limitó el a quo. Así las cosas, no se trata de estudiar la necesidad de retirar del ordenamiento jurídico la Convención Colectiva enunciada.

 

Bajo ese panorama, el análisis planteado restringió a la situación particular de la empleada de acuerdo a la época en que adquirió el status de pensionada.

 

Ahora, si bien no fue materia del recurso de apelación, la Sala pasará a realizar ciertas precisiones en cuanto al régimen legal en materia de pensional de los empleados de la ESE Hospital Ramón González Valencia, de conformidad con el criterio adoptada en pronunciamiento anterior[1], que si bien se aparta del análisis contenido en las sentencias de la Jurisdicción Ordinaria, no plantea la declaratoria de ilegalidad de la Convención Colectiva.

 

Competencia para la fijación del régimen pensional

 

El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (...) e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública...”.

 

En este orden de ideas, la Constitución Política de 1991 no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, por ello, corresponde al Congreso fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos[2], por lo que, es ilegal cualquier disposición, referente a: (a) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, (b) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas al tema, tal como sucedió en el caso de la E.S.E. Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga.

 

A su turno, la Ley 4ª de 1992, dispuso en su artículo 12:

 

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.”.

 

 

El artículo 10 de esta misma norma determinó:

 

"Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.”.

 

Así, para efecto del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, la E.S.E. estaba y está en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado, bajo las normas de la Constitución Política de 1991, y no acudir a normas expedidas por esa misma entidad para reconocer pensiones que desbordan los límites legales.

 

Sobre este asunto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, C.P. doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce, sostuvo:

 

“De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características:

1968. De 1886 a Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (artículo 76.7). (...)
1969. A partir del acto legislativo No. 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles –nacional, seccional o local- tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido –acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas.”.

 

En este orden de ideas, en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 cualquier disposición referente a normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regularan el régimen salarial o prestacional de los empleados públicos son contrarias al ordenamiento constitucional y legal; al igual que disposiciones de orden convencional.

 

 

Del derecho de los empleados públicos a suscribir y beneficiarse de convenciones colectivas

 

El derecho a la negociación colectiva fue consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, en los siguientes términos: “Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señala la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo.”.

 

De dicha disposición lo primero que salta a la vista es que a pesar de ser un derecho constitucional, admite excepciones legales. Y precisamente, uno de los supuestos que se consideró como excepción en la jurisprudencia inicial de la Corte Constitucional fue la relativa a empleados públicos, en atención a lo establecido en el artículo 416 del C.S. del T. Veamos:

 

La disposición antes enunciada, expresó:

 

“Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga.” Negrilla fuera de texto.

 

La Corte Constitucional en Sentencia C-110 de 1994 consideró que una de las excepciones al derecho a la negociación colectiva a que hace referencia el artículo 55 de la Constitución Política es precisamente el caso de los empleados públicos, en atención a la naturaleza legal y reglamentaria de su relación y a la trascendencia de su misión en la preservación de los intereses públicos. Al respecto, se precisó en la mencionada providencia:

 

“La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa.”.

 

Ahora bien, el parámetro de análisis normativo del artículo 416 del C.S. del T. se vio modificado con la entrada en vigencia de los Convenios Internacionales de la OIT 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la Legislación Nacional mediante las Leyes 411 de 1997[3] y 524 de 12 de agosto de 1999[4], respectivamente[5].

 

Es este sentido, en Sentencia C-1235 de 2005 la Corte Constitucional expresó respecto a la viabilidad de efectuar un nuevo análisis de constitucionalidad sobre el derecho a la negociación colectiva de los empelados públicos, que:

 

“Surge con claridad, entonces, que se está ante un panorama legal distinto al que existía cuando la Corte, en el año de 1994, en la sentencia C-110 de 1994, examinó el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, por un lado, no habían sido incorporados por medio de la Ley, los Convenios 151 y 154 de la OIT, tantas veces citados, y del otro, los cambios introducidos son sustanciales y acordes con la Constitución, por las razones expuestas en las sentencias que aprobaron dichos tratados.”.

 

En la referida providencia, además, se consideró que la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior, en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos, sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que si pueden ser utilizadas por los empleados públicos. De esta forma, expresó la Corte,  deben buscarse mecanismos de concertación que permitan equilibrar la tensión existente entre el derecho de los empleados públicos de intervenir en las decisiones que afectan su ejercicio laboral, por un lado; y, la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial, para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria.

 

Para arribar a dicha conclusión, la Corte Constitucional acudió a una definición de pliego de condiciones como un “proyecto de convención colectiva de trabajo” propuesta por los trabajadores sindicalizados; a la definición de convención colectiva regulada en el artículo 467 del C.S. del T., y a la definición de negociación colectiva expuesta en el artículo 2º del Convenio 154 de la OIT. Al respecto, en la referida Sentencia C-1234 de 2005 se expresó:

 

“Se puede afirmar, entonces, que la negociación colectiva es el género y la convención colectiva y el pliego de peticiones son la especie, y como especie, pueden ser objeto de algunas restricciones tratándose de ciertos empleados públicos, que “están al servicio del Estado y de la comunidad” (art. 123 de la Carta) y tienen la enorme responsabilidad de hacer cumplir los fines esenciales del Estado, asuntos que están ligados directamente al interés general. Sin que tales limitaciones conduzcan al desconocimiento del derecho.”.

 

Adicionalmente, en la providencia referida, la Corte instó al legislador a regular claramente los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva, dentro de los límites que imponen su papel dentro del Estado[6].

 

De lo hasta aquí expuesto, puede concluirse que los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, no tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones ni de celebrar convenciones colectivas. Empero, tampoco se les puede vulnerar su derecho a buscar por diferentes medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan, sin quebrantar, obviamente, la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente establecidas de fijar, de forma unilateral, las condiciones laborales de los empleados públicos. En todo caso, dichos mecanismos de concertación deben permitir afianzar un  clima de tranquilidad y justicia social[7].

 

 

Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993

 

Las situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con fundamento en normas territoriales; sin embargo, en virtud de lo establecido en el artículo 146 ibídem, deben dejarse a salvo. Al respecto, dispone la norma en cita:

 

“Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)[8] los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.”.

 

Por su parte, la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997, con ponencia del Magistrado Doctor Hernando Herrera Vergara, declaró la exequibilidad de este artículo y en relación con las disposiciones municipales y departamentales relativas a las pensiones, expresó:

 

“...El inciso primero del artículo 146 de la Ley 100 de 1993,’por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones’, prescribe que las situaciones individuales definidas con anterioridad a la ley, con base en las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

 

Estima la Corte que como se ha ordenado en anteriores circunstancias, es preciso, en aplicación del principio de unidad normativa examinar la constitucionalidad del artículo mencionado en su integridad ya que este guarda una relación inescindible con los apartes demandados.

El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual ‘se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.’.

 

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia la protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas.

 

‘Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha  trazado  el  propio constituyente para el cumplimiento de su función.’ (Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).

 

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

 

Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de seguridad social (ley 100 de 1993)...”.

 

 

Naturaleza de la Entidad actora y de la vinculación de la accionada

 

De conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, los empleos de las entidades nacionales o territoriales o de sus entidades descentralizadas dedicadas a la prestación de servicios de salud, son de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. A su turno, de conformidad con lo establecido en el parágrafo de la norma ídem, son trabajadores oficiales “(…) quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.”.

 

Por su parte, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la prestación de servicios de salud de forma directa por la Nación o por las Entidades Territoriales se haría por intermedio de Empresas Sociales del Estado[9]; las cuales vincularían su personal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 195 ibídem, a través de una relación legal o reglamentaria o a través de una relación contractual, en los términos establecidos en el Capítulo IV de la Ley 10 de 1990[10].

 

Ahora bien, es un hecho conocido que el Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga se convirtió en E.S.E. en el año 1995, en virtud del Decreto Departamental No. 0096 de 14 de agosto.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, y en atención a las funciones desempeñadas por la accionada, se evidencia que la señora María Stella Lizcano Serrano como Auxiliar de Estadística[11] ostentaba la condición de empleada pública al tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, así como también del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, lo cual se itera si se observa que la demandada fue inscrita en carrera administrativa como indica el folio 20.

 

Por lo anterior, se puede afirmar adicionalmente que la prestación reconocida por la E.S.E. a la señora Lizcano Serrano no  podía sujetarse a lo establecido en disposiciones convencionales, pues, ostentando la condición de empleada pública su régimen prestacional era el legal.

 

Ahora bien, de conformidad con el material probatorio allegado al expediente también se evidencia que la fuente del reconocimiento prestacional fue la Convención Colectiva de 1991, la cual inicialmente tenía una vigencia de 1 año, y frente a la que la accionada no consolidó derecho alguno cuando ostentó la condición de trabajadora oficial, ni tampoco lo hizo durante su vigencia inicial.

 

Por lo anterior, tal como lo hizo el a quo ha de concluirse que la accionada no era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo que se le aplicó a su situación prestacional por parte de la E.S.E. demandante.

 

De la solución concreta.

 

Teniendo en cuenta que la accionada fue pensionada en su condición de empleada pública al amparo de disposiciones convencionales, procede la Sala a establecer si se reúnen los siguientes requisitos, con el ánimo de determinar si es viable, a pesar de la ilegalidad del reconocimiento, salvaguardar su situación pensional:

 

(a) Que su prestación haya sido consolidada o adquirida con anterioridad al 30 de junio de 1995, esto es, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial; y,

(b) Que su prestación de orden convencional se halle dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

 

Frente al primer aspecto, cabe resaltar que la prestación de la demandada se concedió por acreditar el requisito de 25 años de servicios y 45 años de edad (nació el 2 de febrero de 1954 Fl-17), por lo que con base en las disposiciones convencionales adquirió el status de pensionada el 2 de febrero de 2004, fecha en la cual cumplió la edad requerida, porque ya tenía el requisito del tiempo de servicio.

 

Por lo anterior puede concluirse, sin necesidad de analizar el supuesto (b), esto es, si las convenciones colectivas constituyen uno de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993,  que la accionada no tiene derecho a su aplicación, por lo cual la decisión del a quo, en este aspecto se encuentra ajustada a derecho.

 

Finalmente, en atención a que no fue objeto de recurso la forma en que el a quo ordenó reliquidar la prestación de la accionada, no es viable efectuar pronunciamiento adicional sobre los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación ordenada, en consecuencia, se impone confirmar en su totalidad el fallo recurrido.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

 

6.     FALLA

 

 

CONFÍRMASE la sentencia apelada, en sus precisos términos.

 

 

 

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN                  ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Sentencia de 26 de agosto de 2010, Expediente No. 680012315000200502252-01, Número Interno 0785-2009, ACTOR: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA DE BUCARAMANGA – EN LIQUIDACIÓN, C.P. doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila.

 

[2] Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M. P. doctor Alfredo Beltrán Sierra, sostuvo: “El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación  de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución.”.

[3] Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998.

[4] Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-161 de 2000.

[5] Teniendo en cuenta lo anterior, al amparo de lo establecido en el artículo 53, inciso 4º de la Constitución Política, dichos Convenios forman parte de nuestra legislación interna.

[6] “(…) la Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha  establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa.

 

[7] Frente al tópico relativo al derecho de negociación colectiva de los empleados públicos ver las sentencias C-110 de 1994, C-377 de 1998; C-161 de 2000, C-201 de 2002, C-1234 de 2005; C-280 de 2007 y C-466 de 2008.

[8] Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997.

[9] Las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

[10] Del cual hace parte el artículo 26 antes citado.

[11]Decreto 1335 de 1990, artículo 3°: “(…) AUXILIAR DE ESTADISTICA - 503005

1. NATURALEZA DE LAS FUNCIONES DEL CARGO

Ejecución de labores auxiliares en la admisión de pacientes, manejo de archivo de historias clínicas, diligenciamiento, consolidación, control, crítica, codificación de formularios y cálculo de indicadores estadísticos, en una institución del sistema de salud. Salud del primero, segundo o tercer nivel de atención.

2. FUNCIONES

- Realizar los trámites relativos a la admisión de pacientes y mantener el índice de pacientes.

- Suministrar historias clínicas y registrar citas a pacientes para consulta externa y mantener el registro de referencia.

- Mantener el control y realizar los trámites relativos a los ingresos, egresos de pacientes, la asignación de camas y resumir el censo diario.

- Recibir, verificar y archivar diariamente las historias clínicas de pacientes siguiendo procedimientos establecidos y notificar las incosistencias que se presenten.

- Participar en las encuestas de población general cono recolector de datos.

- Participar en la elaboración de cuadros, gráficos, publicaciones, informes estadísticos.

- Recolectar los informes diarios y mensuales de las diferentes reparticiones, área de influencia y preparar sus resúmenes.

- Codificar diagnóstico de morbilidad, mortalidad y calcular los indicadores estadísticos requeridos para el análisis de la información.

- Criticar la integridad y consistencia de la información recibida.

- Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo. (…)”