CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00197-01(AC)

 

Actor: CLAUDIA MARCELA GOMEZ ORDOÑEZ Y OTRA

 

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación incoada por la Secretaría de Educación del Municipio de Pasto, Nariño contra la sentencia de 4 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que tuteló el derecho de acceso a la educación dentro de la tutela instaurada por las señoras Claudia Marcela Gómez Ordoñez y Aura Lidia Galvis Delgado, en representación de sus hijos menores Juan David Bastidas Gómez y Sara Sofía Ortega Galvis contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Pasto, Nariño.

 

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA

 

Las señoras Claudia Marcela Gómez Ordoñez y Aura Lidia Galvis Delgado, en representación de sus hijos menores Juan David Bastidas Gómez y Sara Sofía Ortega Galvis instauraron individualmente acciones de tutela contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Pasto, Nariño, las cuales fueron acumuladas por el Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad.

 

Como consecuencia solicitaron se ordene a las entidades accionadas a prestar los servicios educativos de preescolar en los cursos de prejardín y jardín a través del Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal INEM, con cargo al presupuesto del Ministerio de Educación Nacional, realizando las transferencias de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mencionados.

 

Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narró los siguientes:

 

En el Municipio de Pasto, Nariño, desde antes de la expedición  de la Ley 715 de 2001, el hoy denominado Jardín Piloto INEM, prestaba los servicios de preescolar en los niveles de prejardín, jardín y transición, para niños de 3, 4 y 5 años de edad; prestó el servicio en los períodos lectivos 2002 a 2005 con transferencias de la Nación para el pago de la nómina de los docentes.

 

Para el calendario escolar comprendido en el período 2005-2006 el Alcalde Municipal de Pasto, en reuniones sostenidas con la comunidad, la última de las cuales se realizó el 7 de septiembre de 2005, informó a los padres de familia de los menores de 3 y 4 años que, en cumplimiento de lo ordenado por el Ministerio de Educación Nacional a través de la Resolución No. 1515 de 3 de julio de 2003, para “asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea de cinco (5) años cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar”, no se permitirá la matrícula de estos menores en razón a no contar con los recursos necesarios para cancelar el valor de la nómina y demás gastos de funcionamiento para prestar este servicio.

 

La Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, solo transfiriere los valores correspondientes a los gastos de prestación de servicios requeridos por cada niño de cinco (5) años de edad en adelante, considerando que su obligación es con los niños a partir de esa edad.

 

Durante los años lectivos de 2005 a 2009, se logró mediante sentencias de tutela, la protección al derecho a la educación de los niños de 3 y 4 años de edad, en el período de 2009 a 2010, el servicio de educación de estos menores se ofertó por el Municipio a través del banco de oferentes.

 

Sin embargo se ha informado que para el presente año lectivo no existen recursos que sean destinados a la educación de la primera infancia a través del banco de oferentes, por lo tanto el derecho a la educación de los hijos de las accionantes, menores de edad, queda desamparado y vulnerado, pues tampoco pueden inscribirlos en los grados de prejardín y jardín en la institución mencionada.

 

El Consejo de Estado^[1] en ocasiones anteriores se ha pronunciado favorablemente en situaciones similares, argumentando que las normas que señalan el mínimo de derecho a la educación que tienen los menores, no son restrictivas, por el contrario garantizan los derechos mínimos de los menores.

 

Durante los años lectivos de 2005 a 2008, también se prestó el servicio para los niños y niñas de 3 y 4 años cuyos padres interpusieron acción de tutela, solicitando el amparo de los derechos fundamentales de los niños, en especial a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad.

 

El Tribunal Administrativo de Nariño ha tutelado los derechos de menores en la misma situación que las acconantes, resultando que no existe argumento para excluir del sistema educativo a la población infantil entre los 3 y 4 años de edad, además que la Resolución No. 1515 de 2003 no prohíbe la matricula de niños de las edades mencionadas.

 

Hasta el momento no ha sido posible realizar la matricula de los hijos de las accionantes, en razón a que se mantiene la situación jurídica enunciada por el Municipio de Pasto, sustentando su negativa en la orden emanada por el Ministerio de Educación.

 

La Corte Constitucional ha emitido pronunciamientos respecto de situaciones similares a las de las tutelantes[2], en las que expresó que el mandato de progresividad no puede entenderse como una justificación para la inactividad del Estado, sino que implica la obligación de este de actuar lo más expedita y eficazmente posible a fin de ampliar la satisfacción de los derechos, por lo tanto existe una obligación en cabeza del Estado de ampliar la cobertura del sistema educativo, primero al grado de preescolar que antecede el ingreso a la educación básica (transición), y posteriormente a los grados de prejardín y jardín.

 

CONTESTACIÓN DE LA TUTELA

 

Mediante escrito de 28 de marzo de 2011, el Secretario de Educación Municipal contestó la tutela, indicando los siguientes razonamientos (fls. 28 a 35):

 

El Estado es responsable de garantizar el derecho a la educación a través de órganos e instituciones debidamente constituidas.  Se ha establecido que la educación comienza en estricto sentido a la edad de cinco años en el grado de transición y con dicho ingreso se garantiza la entrada de los menores al sistema educativo.

 

La no atención de los menores de cinco años tiene fundamento en la legislación educativa, en la que se establece que el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los 5 y los 15 años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica, por lo tanto los niños y niñas que no tengan la edad estipulada en la fecha que comienzan dicho periodo, deberán esperar hasta el siguiente año escolar, de acuerdo al artículo 9 de la Ley 715 de 2001.

 

Existe un marco constitucional y legal que regula el acceso al sistema educativo colombiano de manera gratuita que implica la responsabilidad para el Estado de girar los recursos a los Departamentos y Municipios a través del Sistema General de Participaciones.

 

El artículo 67 de la Constitución Política estipula que la educación será obligatoria entre los 5 y los 16 años de edad, comprendiendo como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica, en el mismo sentido la Ley 715 de 2001 reglamenta el Sistema General de Participaciones, el cual esta compuesto por los servicios que la Nación transfiere a las Entidades Territoriales para la financiación del servicio educativo a cargo del Estado y en el artículo 9 señala un año de educación preescolar y nueve de educación básica.

 

El Estado ha provisto otros mecanismos para atender a la población de cero a seis años de edad, mediante el servicio prestado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con asignaciones presupuestales del orden nacional, y que realiza actividades pedagógicas y lúdicas con el ánimo de desarrollar afinidades psicológicas y sicomotoras propias de esa edad y las cuales requieren de una atención especial e integral; en el Municipio de Pasto, existen mas de 450 hogares de Bienestar Familiar que prestan los servicios mencionados.

 

En el presente caso no puede afirmarse que el Municipio de Pasto vulnere el derecho a la educación de los hijos de las accionantes, ya que en ningún momento se esta negando la oportunidad de ingreso al sistema educativo, por el contrario se pretende que cuando ingresen al grado de transición, tengan la edad suficiente y requerida para realizar un aprendizaje cognoscitivo acorde con la experiencia educativa.

 

Respecto a la vulneración del derecho a la igualdad, lo que pretende la acción de tutela por el contrario  de la protección de ese derecho, es un trato discriminatorio positivo a favor de sus hijos, con desconocimiento de las normas sobre la materia.

 

En cuanto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, los acontecimientos académicos que se aprenden en las aulas de clase, no son los únicos ítems que han de medir la vida de los seres humanos, porque parte esencial del desarrollo son las vivencias y el disfrute de la familia, razones por las que se han fijado edades mínimas para el ingreso de los menores a los grados de jardín y preescolar.

 

Por su parte el Ministerio de Educación Nacional contestó la tutela por fuera del término señalado, por lo que el Tribunal tuvo como no rendido el informe de esa entidad.

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 4 de abril de 2011, (fls. 101 a 120) tuteló el derecho a la educación de las accionantes, conforme con los siguientes argumentos:

 

Mediante sentencia T-263 de 2007 la Corte Constitucional examinó el derecho fundamental de los niños a la educación, para determinar desde que edad es obligatoria y cuales son los grados de instrucción que el Estado debe garantizar.

 

Concluyó que las edades señaladas en el artículo 67 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 44 de la misma, no pueden tomarse como criterios excluyentes, sino inclusivos.

 

Sobre los grados de instrucción que obligatoriamente debe garantizar el Estado, la Corte Constitucional en la sentencia citada afirmó que los grados previstos constituyen el contenido mínimo del derecho que el Estado debe garantizar, y como se trata de un contenido mínimo, el Estado debe ampliarlo progresivamente, es decir, extender su cobertura a los grados de preescolar, secundaria y educación superior.

 

El mandato de progresividad de los derechos mencionados, no puede entenderse como una justificación para la inactividad del Estado, sino que implica la obligación de este de actuar lo más expedita y eficazmente posible a fin de ampliar la satisfacción de los derechos.

 

En materia de tutela las decisiones de la Corte Constitucional constituyen precedente judicial, los lineamientos de la sentencia citada, son aplicables al caso que ahora se examina, más aún, tratándose como se trata, de eventos similares, pues, la autoridad accionada y el plantel educativo encargado de prestar el servicio reclamado son los mismos y análogas las situaciones de hecho juzgadas.

 

IMPUGNACIÓN

 

La entidad accionada impugnó el anterior proveído cuya sustentación corre del folio 125 al 132 del expediente, con la siguiente argumentación:

 

La no atención de los menores de cinco años tiene fundamento legal en la legislación educativa, que establece que el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, la cual es obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica.

 

Para la atención y formación de la primera infancia concurren otras instancias como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las Cajas de Compensación Familiar, además existe una Política de Primera Infancia en la que se establece que en materia de atención en formación a esta población, el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto de Bienestar Familiar, han suscrito un convenio para ejecutar recursos de manera conjunta y garantizar la atención mediante la contratación de operadores privados quienes se encargarán de prestar el servicio educativo a la población de 3 y 4 años en tres modalidades:

 

•  Atención en el entorno familiar, para niños y niñas menores de 5 años de los niveles I y II del SISBEN ubicados en zonas rurales dispersas.

 

• Atención en el entorno comunitario, para niños y niñas menores de 5 años que serán atendidos en Hogares Comunitarios de los niveles I y II del SISBEN ubicados en zonas urbanas.

 

• Atención por operación privada, utilizando para ello la capacitad instalada y la experiencia de operadores privados para atender a niños y niñas entre 3 y 4 años de los niveles I y II del SISBEN.

 

La prestación de estos servicios por parte del Jardín Piloto, no puede constituir fundamento suficiente para que todos los padres de familia requieran un cupo para sus hijos, porque el presupuesto oficial no lo permite, los costos de infraestructura, nóminas de personal docente y administrativo, así como los gastos de mantenimiento, son costosos, y de acuerdo a los recursos que se reciben por el Sistema General de Participaciones no se pueden cubrir, razón por la cual tendría el Municipio que asumir estas cargas con recursos propios.

 

CONSIDERACIONES

 

PROBLEMA JURÍDICO

 

Consiste en determinar si el Municipio de Pasto y el Ministerio de Educación Nacional, vulneraron los derechos fundamentales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad de los menores Juan David Bastidas Gómez y Sara Sofía Ortega Galvis, representados por sus respectivas madres, las señoras Claudia Marcela Gómez Ordoñez y Aura Lidia Galvis Delgado, al negarles la prestación del servicio educativo de preescolar en jardín y prejardín, no obstante que el Municipio en el pasado había extendido su cobertura.

 

DE LO PROBADO EN EL PROCESO

 

La señora Claudia Marcela Gómez Ordoñez allegó el Registro Civil de Nacimiento de su hijo menor Juan David Bastidas Gómez, en el que se acredita que nació el 4 de mayo de 2008, por lo tanto tiene tres (3) años de edad (fl. 6).

 

Por su parte la señora Aura Lidia Galvis Delgado, allegó el Registro Civil de Nacimiento de su hija menor Sara Sofia Ortega Galvis, en el que consta que nació el 2 de abril de 2007, por lo que cuenta con cuatro (4) años de edad (fl. 16).

 

Análisis de la Sala

 

Como regla general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos no procede la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.^[3]

 

Bajo estos parámetros la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tienen las accionantes de cumplir con los procedimientos que han sido establecidos por la propia normatividad, salvo que se este ante la inminencia de un perjuicio irremediable.

 

La Corte Constitucional ha considerado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. La acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando se presenten  los  siguientes  requisitos: Que el perjuicio sea inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable.^[4]

 

A pesar de lo expresado por la Corte Constitucional, la negativa del Municipio de Pasto Nariño, para admitir nuevos alumnos en los grados de prejardín y jardín, encuentra su fundamento en la Constitución Política, la Ley, Decretos y Resoluciones emanadas del Ministerio de Educación Nacional, según las cuales la educación es de carácter obligatorio a partir de los cinco (5) años de edad.

 

El artículo 44 de la Constitución Política, precisa que los niños merecen mayor protección y sus derechos priman sobre los de los demás, así:

 

“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

 

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

 

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”  (Se resalta).

 

En relación con la protección del derecho a la educación, el artículo 67 de la Constitución Política, prescribe:

 

"La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.

(…)

El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve años de educación básica.

La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. (…)";

 

Nótese que conforme a la norma en cita, este derecho adquiere el carácter fundamental si está en cabeza de un niño e implica para el Estado que el acceso a la educación es obligatorio y gratuito para quienes no cuentan con los recursos suficientes para sufragarla, discutiéndose en este caso la permanencia en el nivel de preescolar.

 

A su turno la Ley 115 de 1994, por la cual se expide la ley general de educación los artículos 11, 17 y 18 establecen:

 

“NIVELES DE LA EDUCACIÓN FORMAL. La educación formal a que se refiere la presente Ley, se organizará en tres (3) niveles:

 

1. a) El preescolar que comprenderá mínimo un grado obligatorio;
2. b) La educación básica con una duración de nueve (9) grados que se desarrollará en dos ciclos: La educación básica primaria de cinco (5) grados y la educación básica secundaria de cuatro (4) grados, y

 

1. c) La educación media con una duración de dos (2) grados.

La educación formal en sus distintos niveles, tiene por objeto desarrollar en el educando conocimientos, habilidades, aptitudes y valores mediante los cuales las personas puedan fundamentar su desarrollo en forma permanente.

 

ARTÍCULO 17. GRADO OBLIGATORIO. El nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un (1) grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de seis (6) años de edad.

 

En los municipios donde la cobertura del nivel de educación preescolar no sea total, se generalizará el grado de preescolar en todas las instituciones educativas estatales que tengan primer grado de básica, en un plazo de cinco (5) años contados a partir de la vigencia de la presente Ley, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado de preescolar.

 

ARTÍCULO 18. AMPLIACIÓN DE LA ATENCIÓN. El nivel de educación preescolar de tres grados se generalizará en instituciones educativas del Estado o en las instituciones que establezcan programas para la prestación de este servicio, de acuerdo con la programación que determinen las entidades territoriales en sus respectivos planes de desarrollo.

 

Para tal efecto se tendrá en cuenta que la ampliación de la educación preescolar debe ser gradual a partir del cubrimiento del ochenta por ciento (80%) del grado obligatorio de preescolar establecido por la Constitución y al menos del ochenta por ciento (80%) de la educación básica para la población entre seis (6) y quince (15) años.“

 

El Decreto 1860 de 3 de agosto de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 115 de 1994, en los aspectos pedagógicos y organizativos generales, en su artículo 6° establece:

 

“ORGANIZACION DE LA EDUCACION PREESCOLAR. La educación preescolar de que trata el artículo 15 de la Ley 115 de 1994, se ofrece a los niños antes de iniciar la educación básica y está compuesta por tres grados, de los cuales los dos primeros grados constituyen una etapa previa a la escolarización obligatoria y el tercero es el grado obligatorio.

 

PARAGRAFO. La atención educativa al menor de seis años que prestan las familias, la comunidad, las instituciones oficiales y privadas, incluido el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, será especialmente apoyada por la Nación y las entidades territoriales. El Ministerio de Educación nacional organizará y reglamentará un servicio que proporcione elementos e instrumentos formativos y cree condiciones de coordinación entre quienes intervienen en este proceso educativo.”.

 

Igualmente el Decreto 2247 del 11 de septiembre de 1997, por el cual se establecen normas relativas a la prestación del servicio educativo del nivel preescolar y se dictan otras disposiciones, indica:

 

“ARTICULO 1°. La educación preescolar hace parte del servicio público educativo formal y está regulada por la Ley 115 de 1994 y sus normas reglamentarias, especialmente por el Decreto 1860 de 1994, como por lo dispuesto en el presente decreto. 

 

ARTICULO 2°. La prestación del servicio público educativo del nivel preescolar se ofrecerá a los educandos de tres (3) a cinco (5) años de edad y comprenderá tres (3) grados, así: 

 

1. Pre-jardín, dirigido a educandos de tres (3) años de edad.
2. Jardín, dirigido a educandos de cuatro (4) años de edad.
3. Transición, dirigido a educandos de cinco (5) años de edad y que corresponde al grado obligatorio constitucional.

 

Los establecimientos educativos, estatales y privados, que a la fecha de expedición del presente decreto, utilicen denominaciones distintas, deberán ajustarse a lo dispuesto en este artículo.

 

 PARAGRAFO. La denominación grado cero que viene siendo utilizada en documentos técnicos oficiales, es equivalente a la de Grado de Transición, a que se refiere este artículo.

 

Según las voces de los artículos 11 de la Ley 115 de 1994 y 1° del Decreto 2247 de 1997 la educación preescolar constituye uno de los niveles de la educación formal y es aquélla que se brinda al niño para su desarrollo integral en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual, a través de experiencias de socialización pedagógicas y recreativas.

 

Además, los principios que la orientan son la integralidad, la participación y la lúdica que permiten a los niños la construcción de valores, crear un sentido de pertenencia y un compromiso personal y grupal frente a su entorno familiar, natural, social, étnico y cultural.[5]

 

Observa la Sala que conforme los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994 en consonancia con el artículo 6º del Decreto 1860 de 1994 y 2° del Decreto 2247 de 1997, establecieron tres grados en el nivel de la educación preescolar, los cuales son: 1°. Prejardín, para niños de tres (3) años; 2°. Jardín, para los de cuatro (4) años y 3°. Transición para los de cinco (5) años, siendo obligatorio únicamente el último grado.

 

En anteriores oportunidades el Consejo de Estado, entre otras en sentencia de 13 de mayo de 2004, expediente AC 0005-01, M.P. Dr. Darío Quiñones, respecto al amparo solicitado en esta acción de tutela dijo:

 

“(…) En tal virtud, esas normas permiten a la Sala concluir que, contrario a la interpretación adoptada por los demandados y por el Tribunal en este asunto, el mínimo de prestación del derecho a la educación preescolar no constituye una barrera que impide ampliar su cobertura, pues, por el contrario, la mayor prestación del servicio de educación desarrolla los fines esenciales del Estado Social de Derecho.

 

De consiguiente, una vez iniciado el período lectivo de 2004 y matriculados los niños menores de 5 años en los cursos de jardín y prejardín no pueden ser retirados del servicio público de educación preescolar con el argumento de que la prestación de ese servicio no es obligatoria. (…).”

 

La Corte Constitucional en sentencia T-356 de 30 de marzo de 2001, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda en un tema similar al aquí planteado, expresó:

 

“(…) Es importante precisar que mientras el artículo 44 constitucional consagra el derecho fundamental a la educación de los niños, el artículo 67-3 establece sobre quiénes recae la obligación de prestar este derecho. Son dos cosas distintas. No se puede confundir el derecho a la educación con la obligatoriedad de la educación. Para esta Sala es un error interpretar el alcance de una garantía constitucional, que como ya se ha dicho goza de una especial protección, a la luz de una norma constitucional que señala quién debe asumir esta carga.

 

No obstante, considera la Sala que es importante referirse al argumento de la Juez de instancia. En la sentencia T-323 de 1994 la Sala Tercera de Revisión abordó este problema, planteándolo en los siguientes términos,

 

"El inciso tercero del artículo 67 de la constitución ordena:

'El Estado, la sociedad y la Familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve años de educación básica.'

 

Este artículo constitucional puede ser objeto de dos interpretaciones posibles. Una de ellas considera la edad como elemento determinante y exclusivo para originar el compromiso institucional; la otra, en cambio, supone que la obligación de proporcionar educación tiene lugar cuando se cumpla alguna de las siguientes dos condiciones: 1) ser menor de quince años o 2) no haber terminado la educación básica."^[6]

 

La Sala concluyó que la interpretación adecuada es la segunda. Es lo que se sigue de aplicar el principio de interpretación pro infans consagrado en el artículo 44 de la Constitución,^[7] así como la obligación expresa de remitirse a los tratados internacionales.^[8] En efecto, los criterios fijados en el artículo 67, edad del niño y grados de escolaridad, no pueden ser tomados en un sentido que perjudique el derecho a la educación de los niños. Ello sucedería si se convierten en criterios para restringir el derecho o para excluir a ciertos niños de su pleno goce. Por eso, los criterios del artículo 67 deben ser interpretados no como exclusivos sino como inclusivos. Tal es la interpretación más favora­ble para los niños. Por ello dijo la sentencia T-323 del 94 con relación al acceso de los menores entre 15 y 18 años a la educación básica, en un caso donde la edad podía tener el efecto excluyente, lo siguiente:

 

"En estos casos (menores entre 15 y 18 años), si bien su situación no está contemplada por el artículo 67, el carácter preferencial de los derechos del menor consagrado en el artículo 44 constitucional los pone en situación de beneficiarios de la acción prestacional contemplada en el citado artículo 67 de  la Carta. En efecto, el umbral de los 15 es un límite que corresponde precisamente a la edad en la cual los estudiantes ordinariamente terminan su noveno año de educación básica. Cualquier percance que retrase el proceso educativo de un alumno lo excluiría del grupo de beneficiarios. Si se tiene en cuenta que el objetivo constitucional en esta materia consiste en lograr que la población compuesta por los menores obtenga educación obligatoria y gratuita, el límite aludido debe interpretarse con cierta flexibilidad, de tal manera que comprenda un margen de necesaria tolerancia dentro del cual puedan quedar incluidos, entre otros, aquellos estudiantes que abandonan temporalmente, por diversas razones (salud, cambio de residencia, violencia, problemas familiares, etc.), sus estudios. Este margen es el de los 18 años de edad, edad en la que la niñez culmina y está fundamentado jurídicamente en la disposición del artículo 44 de la Carta, referida al carácter prevalente de los derechos de los niños, así como en la consideración sustancial (C.P. arts. 228 y 2) de que, con independencia  de las contingencias que llegaren a presentarse, lo decisivo será, en últimas, la participación del menor en un proceso de aprendizaje básico. Lo contrario, de otra parte, llevaría a efectuar entre los menores, discriminaciones odiosas e irrazonables, pues los niños expuestos a determinadas vicisitudes quedarían excluidos injustifi­ca­da­mente del sistema educativo."^[9]

 

Ahora bien, la flexibilidad de la que habla esta sentencia, en relación con el criterio de los "grados de escolaridad", también se sigue del tenor literal de la norma constitucional. El propio artículo 67-3 de la Carta Política señala que la obligato­riedad de la educación contempla "como mínimo", un año de preescolar y nueve de educación básica. Es decir, la Constitución misma prevé que en ciertas circunstancias se extienda dicha obligatoriedad.”.

 

 

Así las cosas en el sub-lite, no se encuentra probado que se haya violado el derecho a la educación de los menores para continuar con los procesos de formación educativa en preescolar en el Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal – INEM que hubieren iniciado y en ese orden de ideas, como no aparece probado que les haya sido prestado en años anteriores el servicio en los niveles de prejardín y jardín, el Municipio de Pasto, Nariño, no está obligado a ofrecer el servicio público de educación en los grados de preescolar para los menores.

 

La Sección Segunda de esta Corporación al estudiar un caso similar, en sentencia de 13 de septiembre de 2007, expediente 2007-00299-01, actor: Jhon Nairon Benavides López, Consejero Ponente Doctor Jesús María Lemos, concluyó:

 

 

“(…) Como la escolaridad obligatoria comprende a los niños que se encuentren entre los 5 y los 15 años, como regla general, e implica como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica, le asiste razón al Ministerio de Educación cuando afirma que carece de obligación constitucional y legal respecto de la educación de los menores de cinco años, la que, de acuerdo con la Ley 715 de 2001, corre a cargo de los entes territoriales, según su capacidad, y, por ende, no puede obligarse a los entes oficiales a prestar el servicio si sus condiciones no lo permiten.

 

Por lo tanto la Sala revocará la decisión del fallador de instancia en cuanto  tuteló los derechos de la menor AYLEN SAMARA BENAVIDES VILLAMARÍN a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad pues el jardín infantil Piloto no tiene la obligación de prestar el servicio de educación a menores de 5 años, máxime cuando para estos no se abrieron inscripciones para el período lectivo 2007-2008.

 

La obligación del jardín infantil Piloto INEM es garantizar la prestación del servicio educativo para el período lectivo 2007-2008 y la está cumpliendo pues únicamente suprimió el prejardín  y el jardín para niños y niñas de tres y cuatro años de edad con base en la legislación educativa, que determina, se insiste, que esta es obligatoria entre los 5 y los 15 años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica, artículo 67 de la Constitución Política, y que la cobertura adicional dependerá de las condiciones administrativas, presupuestales y financieras del ente territorial.

 

Al Estado le corresponde la responsabilidad de la educación en las edades y niveles estipulados, que no incluyen grados de prejardín y jardín. Si se matrícula a un niño con menos de la edad requerida, el Estado no asume los costos de su educación, la que corresponderá al municipio y en este caso el municipio de Pasto carece de los recursos requeridos para asumir el servicio como lo sostiene la Secretaría Municipal de Educación.

Esto no quiere decir que no corresponda al Estado la prestación del servicio a los menores. Sólo se afirma que el ente demandado no está obligado a dispensarlo porque según se acreditó no está en condiciones de ofrecerlo. Tampoco se desconoce que la educación preescolar garantizada por la Constitución y por la ley establece un límite mínimo que debe ser ampliado para bien de la comunidad, “no se puede confundir el derecho a la educación con la obligatoriedad de la educación^[10]”, y con quien debe prestarla.   (…)”

 

 

Así las cosas la sentencia impugnada que accedió al amparo de los derechos fundamentales cuya protección se reclama deberá ser revocada y en su lugar negarse la tutela de los derechos de los menores para tener acceso al servicio público de educación de preescolar en los cursos de jardín y prejardín.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

 

FALLA

 

REVÓCASE la providencia de 4 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que tuteló los derechos fundamentales a la educación de los menores Juan David Bastidas Gómez y Sara Sofía Ortega Galvis y ordenó al Municipio de Pasto, que iniciara los trámites correpondientes para que los menores citados sean admitidos en el Jardín Infantil Piloto INEM, si sus representantes reclaman expresamente la prestación del servicio educativo para el período lectivo 2011-2012 y en su lugar se dispone:

 

NIÉGASE por improcedente la acción incoada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y  cúmplase.

 

La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

 

[1] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 13 de mayo de 2004, M.P. Dr. Darío Quiñónez Pinilla; sentencia de 21 de febrero de 2005, M.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa.

[2] Sentencias T-671 de 2006, T-787 de 2006, T-1030 de 2006, T-066 de 2007, T-891 de 2007

[3]   La CORTE CONSTITUCIONAL en diversos pronunciamientos así lo ha sostenido.  Sentencias SU-636 del 31 de julio de 2003 y T-899 del 16 de septiembre de 2004, entre otras.

[4] Sentencia T-348 de 1997, MP Eduardo Cifuentes M.

[5] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 13 de septiembre de 2007, expediente 2007-00266, Actor: HILDA MARGOTH CABRERA ACHICANOY Y OTROS, M.P. Dra. María Inés Ortiz.

 

[6] Sentencia T-323/94; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (en este caso se decidió que el derecho fundamental a la educación cobija los nueve años básicos, incluso para mayores de 15, siempre y cuando no superen los 18; en el caso concreto no se tuteló porque la demandante presentó su solicitud al plantel de forma extemporánea)

[7] Ya en otras ocasiones la Corte ha utilizado este principio, como en la sentencia T-298/94; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (en este caso se ordenó a una institución matricular a un niño con síndrome de Dawn, a pesar de haberse vencido el término fijado por el plantel para inscribirse, en aplicación del principio pro infans)

[8] En el caso que se comenta, aunque  la demandante era mayor de 15 años, se consideró que sí tenía derecho, por lo dispuesto en el artículo 1º de la Convención sobre los derechos del niño, ratificada por Colombia, según el cual: "Para  los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud  de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.".

[9] Sentencia T-323/94; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[10] Corte Constitucional,  Sentencia T-356-01 de 30 de marzo, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda.