52001-23-31-000-2010-00625-02(AC) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00625-02(AC)

 

Actor: JULIA MARGOTH BOLAÑOS MORILLO

 

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION

 

 

 

Conoce la Sala en Grado Jurisdiccional de Consulta la providencia de 21 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Primera de Decisión, que resolvió el incidente de desacato promovido por la señora Julia Margoth Bolaños Morillo contra la Nación – Ministerio de Educación, por el incumplimiento de la Sentencia de tutela de segunda instancia de 10 de febrero de 2011 del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B.

 

ANTECEDENTES

 

- Por considerar vulnerado su derecho fundamental de petición la señora Julia Margoth Bolaños Morillo incoó acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional. Concretamente, sostuvo la interesada que el 19 de agosto de 2010 le solicitó al demandado que ordenara la revisión del Acuerdo de Pago de 18 de mayo de 2009 celebrado entre la Nación y el Departamento de Nariño (por el cual se dispuso la destinación de unos recursos para el pago de las acreencias generadas por concepto de la homologación de cargos y nivelación salarial[1]); y, que mediante Oficio No. 2010EE67532 01 de 7 de septiembre de 2010 el Ministerio emitió una respuesta que no garantiza la protección del derecho invocado.

 

- El Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Primera de Decisión, a través de la providencia de 5 de noviembre de 2010, negó la protección incoada, bajo el argumento de que la respuesta otorgada por el Ministerio demandado (a través del Oficio de 7 de septiembre de 2010), complementada por el la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Nariño el 4 de octubre del mismo año, satisfacía los requerimientos del derecho alegado.

 

- Impugnada la anterior decisión por parte de la interesada, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, a través de providencia de 10 de febrero de 2011, revocó la decisión del Tribunal; y, en su lugar, amparó el derecho de petición, ordenando “... al Ministerio de Educación Nación, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, resuelva de fondo la petición de 19 de agosto de 2010, atendiendo los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia.”.

 

A su turno, en la parte considerativa se resaltó:

 

“Si bien la entidad accionada informó cuales fueron los móviles que generaron el retraso en el pago del retroactivo salarial e igualmente, dio a conocer las fuentes de financiación para la cancelación de la deuda, no se pronunció respecto al Acuerdo de Pago celebrado el 18 de mayo de 2009 entre la Nación y el Departamento de Nariño, a través del cual se destinaron unos recursos para el pago de las deudas generadas por concepto de homologación salarial y costo acumulado por ascenso en el escalafón docente, lo cual, según el escrito de tutela y el material probatorio allegado al expediente, constituía el eje central de la petición formulada por la accionante.

En este sentido, la mera respuesta de la entidad demandada dirigida a indicar que la deuda que tiene la Entidad Territorial con la demandante, será cancelada oportunamente, constituye una vía de hecho, pues si bien el derecho de petición no da a su titular el privilegio de obtener una respuesta favorable a su solicitud, si le otorga el beneficio a que la misma sea precisa, suficiente y pertinente; en ese orden de ideas, y pese a que el proceso de homologación y nivelación de los cargos de la planta de personal administrativo adscrita al sector educativo, es de competencia exclusiva de las Entidades Territoriales, el Ministerio de Educación Nacional debió haber informado a la demandante si el Acuerdo de Pago de 18 de mayo de 2009 continuaba vigente, si podía ordenarse su revisión, cual es la entidad competente para ese efecto y cual era la oportunidad legal para solicitar y efectuar la misma.”.

 

- El 14 de abril de 2011 la señora Bolaños Morillo solicitó ante el Tribunal Administrativo de Nariño promover incidente de desacato contra el Representante Legal o quien haga sus veces del Ministerio de Educación, por el presunto incumplimiento del fallo anteriormente relacionado (fl. 1).

 

- Mediante Auto de 26 de abril de 2011 el Tribunal ordenó dar curso a la petición de la interesada, ordenando correr traslado por el término de 3 días a la Ministra de Educación Nacional, con el ánimo de establecer la veracidad del presunto incumplimiento del fallo de tutela de 10 de febrero de 2010 (fl. 11).

 

- En cumplimiento de lo anterior mediante Oficio No. 1500 de 3 de mayo de 2011, suscrito por el Secretario del Tribunal Administrativo de Nariño, se puso en conocimiento de la Ministra de Educación Nacional la anterior providencia. Dicho documento fue enviado vía fax a la cartera demandada (fl. 12).

 

- Mediante Oficio No. 2011EE22037 O 1 de 6 de mayo de 2011, radicado el 12 de los mismos mes y año, la Asesora de la Oficina Asesora Jurídica, Doctora Gloria Amparo Romero Gaitán, expuso que por el Oficio de 12 de abril de 2011 la Directora de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio informó las acciones realizadas para dar cumplimiento a la orden judicial; resaltándose que mediante Oficio 2010EE67532 de 7 de septiembre de 2010 se había dado una respuesta de fondo a la señora Julia Margoth Bolaños Morillo, agregando que con el objeto de que se atendiera de fondo la petición de revisión del acuerdo de pago el Ministerio había remitido la solicitud -por competencia- a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño a través del Oficio 2010EE67527. Finalizó (fl. 13):

 

“Es de anotar que el Ministerio de Educación dio cumplimiento a lo ordenado en el respectivo fallo, por tal razón le solicito NEGAR el desacato de la referencia.”.

 

- Posteriormente, mediante Auto de 21 de julio de 2011 el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Primera de Decisión resolvió sancionar con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la Doctora María Fernanda Campo, Ministra de Educación, por incumplir la orden judicial impartida a través del fallo de tutela de 10 febrero de 2011. Con tal objeto, se argumentó (fls. 22  a 30):

 

La notificación del fallo proferido en segunda instancia por el Consejo de Estado -  Sección Segunda – Subsección B se efectuó a la Ministra de Educación Nacional y la orden en él contenida era clara, por lo cual la obligada al cumplimiento de la misma era la referida funcionaria.

 

Ahora bien, contrariamente a lo expuesto dentro del presente trámite por la referida cartera, el Oficio No. 2010EE67532 O 1 de 7 de septiembre de 2010 –con el cual se pretende dar cumplimiento a la orden judicial- no satisfizo los requerimientos del derecho de petición, por lo cual, bajo el análisis de dicho documento, incluso, se accedió a las súplicas de la tutela en la providencia de 10 de febrero de 2011. Continuó:

 

“En cuando al elemento subjetivo, se infiere de la contestación al incidente Suscrito por la Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, la intención de no darle cumplimiento a la orden judicial, pues, a pesar de su claridad, se arguye que el Ministerio le dio cumplimiento con la emisión del oficio 2011EE10749 DEL 12 DE ABRIL DE 2011 (sic), que como ya se anotó, es anterior al fallo y en su parte considerativa se advirtió que no satisface la petición de la demandante.”.

 

De la anterior decisión se apartó el Magistrado, Doctor Hugo Burbano Tajumbina, quien argumentó que el Auto debió ser de ponente, que el trámite incidental implica un análisis subjetivo y objetivo - previo el curso de un proceso dotado de todas las garantías – y que, la sanción debe ser de arresto y multa (fls. 31 a 33).

 

- Mediante Oficio No. 2011EE39410 O 1 de 1º de agosto de 2011, suscrito por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación, se solicitó reconsiderar la sanción impuesta, en razón a que mediante Oficio No. 2011EE38843 de 28 de julio de 2011 se respondió el derecho de petición a la señora Bolaños Morillo, atendiendo para el efecto lo ordenado en el fallo de tutela de 10 de febrero de 2011. Al respecto, agregó (fls. 35 y 36):

 

“En este caso, es evidente que al haber cumplido el ministerio con el fallo de tutela dándole respuesta al derecho de petición en los términos establecidos por el órgano judicial, la sanción por desacato pierde su sentido.

...

De esta manera, en la respuesta se explica al actor el origen del acuerdo de pago, las normas que lo sustentan, la procedencia del mismo, la fecha en la que según el texto del acuerdo debía ser cancelado y las entidades verdaderamente involucradas y competentes para la ejecución, revisión de dicho acuerdo, como lo son la nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento de Nariño, es decir se informó sobre la vigencia del acuerdo según las cláusulas estipuladas ...”.

 

Para resolver se,

 

CONSIDERA

 

El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991[2] dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra dicho superior. Además, la citada disposición establece que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

 

Por su parte el artículo 52 ibídem dispone:

 

“Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar[3].

[La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo.}”.[4].

 

Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. Específicamente la Corte Constitucional en Sentencia C-092 de 1997, sostuvo:

 

“El Estado, como responsable de garantizar la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, debe contar con una herramienta que le permita exigir coercitivamente a las autoridades públicas y a los particulares el cumplimiento de las órdenes que se les imparten. Este es el fundamento del poder punitivo que se le otorga. Dicho poder tiene una doble manifestación: penal y administrativa. Mientras que el derecho penal protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento (…)

La sanción por el desacato a las órdenes dadas por el Juez de tutela es una sanción que se inscribe dentro de los poderes disciplinarios del Juez, pues su objetivo es el de lograr la eficacia de las órdenes proferidas tendientes a proteger el derecho fundamental reclamado por el actor. Con todas las órdenes que el Juez de tutela profiera se busca, en última instancia, el logro de un objetivo común cual es la protección del derecho fundamental reclamado por el actor, y la sanción que el juez aplica por el incumplimiento de una cualquiera de estas órdenes, no persigue una finalidad distinta a la de lograr la eficacia de la acción impetrada.”.

 

Ha dicho esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que el ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta:

 

“el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.”[5].

 

A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta debe (i) verificarse el referido cumplimiento del fallo – razón de ser del incidente de desacato y fin último de la decisión de tutela en garantía de lo establecido no sólo en el artículo 86 de la Constitución Política sino de lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[6] - y, (ii) valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con mirar a obtener el cumplimiento del fallo[7].

 

Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto en cuanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden.

 

Del análisis del caso en concreto.-

 

En el caso sometido a consideración de la Sala la providencia de tutela de 10 de febrero de 2011, proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, tuteló el derecho fundamental de petición de la accionante; ordenando, en consecuencia, al: “... Ministerio de Educación Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, resuelva de fondo la petición de 19 de agosto de 2010, atendiendo los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia.”.

 

También es de resaltar que en dicha oportunidad se analizó el alcance del Oficio 2010EE67532 O1 de 7 de septiembre de 2010, proferido por el Ministerio de Educación, así como también se tuvo en cuenta que la referida cartera remitió copia de la petición a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, concluyéndose que, a pesar de ello, se consideraba lesionado el derecho invocado en la medida en que había omitido pronunciarse sobre el eje transversal de la pretensión, consistente en la información acerca de si “el Acuerdo de Pago de 18 de mayo de 2009 continuaba vigente, si podía ordenarse su revisión, cual es la entidad competente para ese efecto y cuál era la oportunidad legal para solicitar y efectuar la misma.”

 

Manifestando el presunto cumplimiento a la referida orden, el Ministerio de Educación Nacional en su intervención en esta instancia expuso que el derecho de petición de la interesada se encontraba satisfecho con el Oficio 2010EE67532 O1 de 7 de septiembre de 2010, esto es, con el mismo que fue analizado en la providencia de 10 de febrero de 2011 y a pesar del cual se concluyó que la violación del derecho de petición era evidente, se reitera, por no cumplir con los requisitos de precisión, suficiencia y pertinencia.

 

Lo anterior, entonces, evidencia que para el momento en que se profirió la decisión que ahora se revisa la orden dada en el fallo de 10 de febrero de 2011 no se había cumplido, obteniéndose una respuesta a todas luces contraria a lo dispuesto con el objeto de proteger el derecho fundamental de la aquí accionante.

 

También debe afirmarse que no se expuso motivo válido alguno relacionado con la imposibilidad de cumplir el fallo dentro del término legal.

 

Subjetivamente, además, debe recalcarse que, tal como lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Nariño, la providencia incumplida fue notificada a la representante legal del Ministerio, esto es a la Ministra, y, dentro del presente trámite incidental, se ordenó su notificación personal, habiéndose obtenido respuesta por parte de la referida cartera, lo que indica que la notificación fue efectivamente recibida. Por lo anterior, entonces, la Ministra de Educación, se reitera, en su condición de representante legal, es la responsable del incumplimiento oportuno a la orden judicial impuesta por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B.

 

Ahora bien, el hecho de que en esta oportunidad se alegue el cumplimiento de la orden otorgada, no modifica la decisión adoptada por el Tribunal, en la medida en que si ello efectivamente ocurrió (situación que en todo caso puede ser objeto de control en sede de cumplimiento por el juez de primera instancia si la parte interesada considera que con el Oficio No. 2011EE38843 O 1 DE 28 de julio de 2011no se satisfizo su pretensión) no fue por la voluntad de cumplir la orden, sino por el apremio de una sanción.

 

Bajo estas consideraciones, lo procedente, entonces, es confirmar la decisión del a quo, efectuando la siguiente precisión:

 

En relación con la graduación de la sanción el Juez a quo tiene un marco de discrecionalidad para determinar el tiempo del arresto, el cual puede ser hasta de 6 meses, y el quantum de la multa, que puede ascender hasta los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por ello, mientras no se observe que hubo una decisión desproporcionada e irracional en relación con el derecho fundamental involucrado y los hechos que dieron lugar a la infracción, el ad quem no debe inmiscuirse en el campo de valoración propio del funcionario judicial que impuso la sanción.

 

En el presente asunto, la sanción impuesta por el a quo se encuentra ajustada a dichos parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, si se tiene en cuenta que, en todo caso, al momento de proferirse la sanción no se había efectuado el cumplimiento de la Sentencia de 10 de febrero de 2010; situación que compromete la efectividad del derecho de petición.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

 

 

RESUELVE

 

Confírmase el Auto consultado de 21 de julio de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Primera de Decisión, que resolvió el incidente de desacato promovido por al señora Julia Margoth Bolaños Morillo por el incumplimiento de la Sentencia de tutela de segunda instancia de 10 de febrero de 2011, del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, sancionando con multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes a la Ministra de Educación Nacional, Doctora María Fernanda Campo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ PÁEZ          GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

 

[1] Homologación y nivelación ordenada por el Decreto No. 0060 de 19 de enero de 2007.

[2] Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991.

[3] Decreto Ley 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.

[4] Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...]

[5] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004).

[6] Relacionada con la tutela judicial efectiva.

[7] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003.