41502 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No. 317

 

 

 

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013).

 

VISTOS:

 

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, mediante sentencia proferida el 1 de abril de 2013, resolvió absolver a ADALBERTO PALACIOS VALOYES, Fiscal 17 Seccional de Puerto Rico- Caquetá del cargo de prevaricato por acción formulado por el Fiscal Delegado ante esa Corporación. El representante del Ministerio Público inconforme con esa decisión, presentó recurso de apelación.

 

HECHOS:

 

ADALBERTO PALACIOS VALOYES, en su calidad de Fiscal 17 Seccional de Puerto Rico- Caquetá, en la instrucción formal que bajo el número de radicación 16113 se seguía contra los hermanos NOÉ y BENECIO BARRERO VARGAS, por su presunta participación en el delito de homicidio de HERNÁN BUITRAGO, al momento de resolver la situación jurídica mediante proveído del 10 de diciembre de 2004, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y profirió, con efectos de cosa juzgada, la preclusión de la investigación aduciendo como causal “que el sindicado no ha cometido la conducta”; no obstante que del material probatorio se podía inferir la necesidad de dirigir las pesquisas en contra de éstos.

 

Mediante oficio DSF-0327 del 11 de marzo de 2005, suscrito por el Director Seccional de Fiscalías de Bogotá, se dio inicio al presente proceso penal, con el objeto de establecer la posible conducta punible en que hubiera podido incurrir el funcionario al momento de proferir la referida decisión.

 

ANTECEDENTES:

 

1. La denuncia fue repartida a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Florencia, donde se dio apertura a la investigación previa el 29 de marzo de 2005, contra ADALBERTO PALACIOS VALOYES, por la posible comisión del delito de prevaricato por acción[1] ordenándose la práctica de los siguientes pruebas: (i) Allegar fotocopia del proceso que se inició el 4 de diciembre de 2001 por el homicidio de HERNÁN BUITRAGO.(ii) Recibir la declaración jurada de la señora ADELAIDA BUITRAGO VILLADA, madre del occiso. (iii) Allegar el testimonio del señor HECTOR ACOSTA MANJARRES, quien para el momento de los hechos objeto de investigación ejerció como secretario de la Fiscalía de Puerto Rico.

 

2. Practicadas las referidas pruebas, el funcionario investigador ordenó el 19 de abril de 2006, la apertura de instrucción en contra del funcionario mencionado, “por haberse abstenido de imponer medida de aseguramiento y ordenar la preclusión a favor de los hermanos NOÉ y BENICIO BARRERO VARGAS, por el delito de homicidio, bajo el proceso radicado 16113.”[2]

 

3. El 3 de abril de 2009 se vinculó al exfiscal 17 Seccional de Puerto Rico- Caquetámediante diligencia de indagatoria[3], en la cual se declaró inocente del cargo de prevaricato por omisión que le fuera endilgado, negando que la decisión que profirió estuviera determinada por la premura que imponen los procesos de descongestión y depuración implementados por la Fiscalía General de la Nación[4].

 

4. El 21 de mayo de 2009 declaró el cierre de la investigación[5]; empero, tal decisión fue anulada, mediante proveído del 25 de agosto del misma anualidad, pues advirtió la Fiscalía Delegada, que se había “omiti[do] realizar el cargo de prevaricato por omisión con el agravante específico del que trata el artículo 415 del Código Penal, por tratarse la investigación del delito de HOMICIDIO adelantada por el señor Fiscal VALOYES”[6]; por la misma razónse libró despacho comisorio para que las Fiscalías delegadas ante el Tribunal de Cartagena, practicaran la correspondiente diligencia de indagatoria.

 

5. El 28 de enero de 2010, compareció el sindicado ante la Fiscalía Tercera delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, formulándose en la respectiva diligencia de injuradalos cargos de prevaricato por acción y por omisión, de acuerdo a los términos estipulados en los artículos 413 y 414 del Código Penal, los cuales se negó a aceptar el indagado.

 

6. El 27 de abril de 2010 se decretó el cierre de la investigación[7] y con providencia del 7 de septiembre del mismo año[8], se calificó el mérito sumarial, profiriéndose resolución de acusación contra ADALBERTO PALACIOS VALOYES, por su presunta participación en el delito de prevaricato por acción[9]. Determinación que fue recurrida por la defensa[10].

 

7. El 31 de marzo de 2011[11], encontrándose ejecutoriado el vocatorio a juicio, asumió el conocimiento del proceso el Tribunal Superior de Florencia, ante la cual se adelantaron las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, el 1 de septiembre de 2011 y el 17 de mayo de 2012; profiriéndose fallo de carácter absolutorioel 1 de abril de 2013, decisión contra la cual el representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación que ahora debe resolverse.

 

SENTENCIA IMPUGNADA:

 

La Sala Penal del Tribunal enunció los elementos probatorios con los que contaba el entonces titular de la Fiscalía 17 Seccional de Puerto Rico – Caquetá, así:

 

“albergaba sólo un testimonio, el de doña ADELAIDA BUITRAGO VILLADA, madre del occiso… testigo de oídas {,}acta de inspección al cadáver, el protocolo de necropsia y el registro civil de defunción, con los que se evidencia la materialidad de la conducta, esto es, el deceso violento de Hernán Buitrago, pero no la identidad del autor o autores del delito”[12].

 

Y seguidamente, consideró:

“en ese orden de ideas, al definirles situación jurídica a los señalados hermanos, el Fiscal no tenía a su alcance una base probatoria mínima exigida en la norma procesal penal para afectarlos con medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, como que no era posible estructurar o deducir, de la pruebas cosechadas, ni siquiera un indicio contingente grave del que se pudiera inferir que la muerte de Buitrago se produjo por la acción criminal de los señores Noé y Benicio Barrero Vargas… Por lo tanto, la solución ofrecida por el Fiscal Palacios Valoyes era correcta: abstenerse de imponer medida de aseguramiento a los indiciados, ante la carencia absoluta del presupuesto probatorio mínimo.”[13]

 

Igualmente, estimó ajustadas a la legalidad las otras dos determinaciones adoptadas en esa resolución del 10 de diciembre de 2004 por el acusado, esto es, mediante la cual (i) precluyó la investigación y (ii)dispuso la cancelación de las órdenes de captura, bajo los siguientes argumentos:

 

“Si tenemos en cuenta que el precepto 329 (acabado de reproducir) establecía un término de dieciocho (18) meses para adelantar la fase del proceso (la instrucción) y que se trataba de una investigación por un solo delito (homicidio) y frente a dos personas, el interregno entonces finiquitaba el (3) de agosto de 2003. Esto significa, nítidamente, que para el día 15 de octubre de 2004, que es cuando empieza el doctor Palacios Valoyes a ejercer el cargo de Fiscal 17 Seccional de Puerto Rico (a cuyo despacho se le remite ese caso por competencia), la investigación radicada con el No. 16113 ya tenía expirado el término para instrucción,  desde hacía más de un (1) año, luego forzoso resultaba darle cumplimiento a lo dispuesto en el último inciso de la preceptiva indicada, esto es, debía calificar el mérito del sumario, como única alternativa posible.”[14]

 

 

Con el propósito de sustentar su decisión, el a quo hace un detallado recuento del desarrollo de la actuación adelantada por ADALBERTO PALACIOS VALOYES, destacando que si bien es cierto,  constituye una irregularidad grave que la decisión que se predica como objeto material de la conducta prevaricadora fuese proferida sin agotar, previamente, el trámite contemplado en el artículo 393, al no dictarse la providencia de sustanciación que cerraba la investigación por vencimiento de términos y que debía notificar personalmente a las partes, también es cierto que el Tribunal no la interpreta como “una manifestación proclive del enjuiciado por torcer la norma ritual {porque encuentra demostrado}, que lo que el Fiscal pretendió al proferir la resolución del 10 de diciembre de 2004, no era calificar el mérito de la investigación, sino que era definirles situación jurídica a los sindicados, y al hacerlo adelantó un análisis probatorio del asunto que le permitió, de contera, precluir la causa en forma «extraordinaria»”[15].

 

Así, concluyó: “dado que era imposible, procesalmente, que el funcionario enjuiciado adoptara una determinación diferente a la de calificar el sumario ante el vencimiento de términos, y que, indudablemente esa forma de calificación debía ser la preclusión merced de la ausencia total de pruebas para acusar a los hermanos Barrero Vargas, nada obsta para que, por la vía del artículo 39 del C.P.P., llegase a la misma conclusión y menos aún existía norma positiva que impidiera hacerlo en la misma providencia en la que definió las situaciones jurídicas de los apenas indiciados.”[16]

 

Por esa vía, colige que en el caso sub examine no hay tipicidad objetiva, por cuanto no observa una ostensible contrariedad entre la resolución discutida y la ley, sino una disparidad de criterios de interpretación, en la medida en que el Fiscal que instruyó el asunto consideró que era posible seguir la investigación contra los señores BARRERO VARGAS, y practicar más pruebas o, a lo sumo, oírlos en injuradas, mientras el acusado pregona la imposibilidad jurídico procesal de haber hecho algo diferente a lo que finalmente acometió, sin que tal discrepancia de razonamientos hermenéuticos constituya el elemento normativo propio del prevaricato por acción.

 

Así, pues, al encontrar el Tribunal que la actuación del entonces Fiscal 17 Seccional de Puerto Rico- Caquetá era ajustada a derecho, concluye que su comportamiento es atípico y, por ende, profiere sentencia absolutoria a su favor.

 

LA   IMPUGNACIÓN:

 

El representante del Ministerio Público se opuso a la absolución, manifestando su inconformidad respecto de los fundamentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Florencia al momento de desestimar la existencia de conducta prevaricadora, tales “como{que al} no existi{r}pluralidad de indicios en contra de los hermanos vinculados al proceso, lo más correcto que hizo el Fiscal fue abstenerse de proferir medida de aseguramiento”,afirmando que:

“lo que debió haber hecho el delegado del Fiscal General de la Nación para evitar suspicacias era de aperturar una investigación previa, para que allí se decretaran las pruebas tales como: misiones a la policía judicial para que arrimara testimonios de personas que pudieron haber visto la ocurrencia de los hechos, la propia ampliación de denuncia y ampliar el dictamen de necropsia… no se puede hablar de que el solo escrito denunciatorio no contenía pluralidad de indicios, precisamente ese escrito era el orientador para la fiscalía llevar a cabo la investigación integral, o sea investigar lo favorable como lo desfavorable y en caso que nos ocupa la fiscalía se sesgó para uno de los extremos y dejó en la impunidad un delito contra la vida que debió adelantarse bajo la cuerda de diligencias previas para agotar el acervo probatorio y así en estas diligencias previas pronunciadose de fondo, suspendiendo las diligencias para que cuando con posterioridad surgieran nuevas pruebas desarchivara y si resolvía aperturar la instrucción, ya tenía un fundamento y recaudo probatorio que lo podría llevar a una preclusión de la investigación.[17]”

 

Agrega que otro motivo de inconformidad con el fallo proferido por el a quo, es que se trataba de un delito de homicidio, que no uno de bagatela, que exige un esfuerzo instructivo para garantizar tanto derechos fundamentales de los procesados como de las víctimas, lo que observa no se hizo dentro del expediente, pese a existir un orientador que era el escrito denunciatorio, y que la ley prevé la suspensión de las diligencias para que más adelante, si surgen nuevas pruebas, se desarchiven y prosiga la investigación.

 

Con sustento en las anteriores razones, el Procurador 96 Judicial II Penal, solicita revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, condenar al acusado PALACIOS VALOYES como autor del delito de prevaricato por acción.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

 

1. Competencia:

 

A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, toda vez que la acción penal es ejercida contra el exfiscal 17 Seccional de Puerto Rico – Caquetá, quien fuejuzgado en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, por conducta realizada en ejercicio de sus funciones.

 

Conforme a lo estipulado en los artículos 31 de la Constitución Política y 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza esa preceptiva, los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.

 

2.Análisis de los argumentos expuestos por el impugnante.

 

La Sala en esta oportunidad debe resolver el siguiente problema jurídico propuesto por el recurrente: si observada la intervención de ADALBERTO PALACIOS VALOYES en el trámite de la investigación adelantada bajo la radicación No. 16113, donde fungió como Fiscal 17 Seccional, es factible pregonar que al proferir resolución de preclusión de la investigación a favor de los hermanos NOÉ y BENECIO BARRERO VARGAS, vulneró ostensiblemente aquello estipulado en la normatividad procesal penal, específicamente en los artículos 20, 329 y 393 de la Ley 600 de 2000, impidiendo se develara la verdad de lo ocurrido en el caso sub examine.

 

Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción, se encuentra definido en el Código Penal, Ley 599 de 2000, así:

 

“Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”

 

En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que para el presente caso no ofreció ningún tipo de controversia y, b) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma[18].

 

Sobre el delito de prevaricato por acción, la Corte ha tenido oportunidad de expresar:

 

“1. De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su específica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión "manifiestamente contrario a la ley".

 

2. El delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley y, además, es consciente de que con su comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública.

 

Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta.

 

3. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución”[19]

 

De tal forma que el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar una constatación objetiva entre lo que la ley manda, permite o prohíbe y lo que con base en ella se decidió; sino que además debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se establezca si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible[20].

 

Sobre este aspecto la jurisprudencia de la Sala ha dicho:

 

“que la contradicción entre lo demandado  por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible» que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse… que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato… que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario.”[21]

 

En orden a permitir una cabal comprensión de los hechos, necesario resulta hacer un recuento de las circunstancias que precedieron el proferimiento de la decisión de 10 de diciembre de 2004, la que se predica, constituye el objeto material de la conducta prevaricadora. Del anexo correspondiente, se establece que:

 

1. El 21 de mayo de 2001 en la sala de cirugía del Hospital María Inmaculada de Florencia – Caquetá, falleció el señor HERNÁN BUITRAGO, quien se desempeñaba como agricultor, luego de haber sido trasladado desde el municipio de Cartagena del Chairá, como consecuencia del grave estado de salud en que se encontraba por haber sido víctima de unas lesiones propinadas el día 20 del mismo mes y año mencionado, aproximadamente a las 6:00 a.m., en momento en que se encontraba jugando al interior de una gallera[22] ubicada en la vereda Playa Verde.

 

2. Mediante la denuncia presentada por la señora ADELAIDA BUITRAGO VILLADA, madre del occiso, en la Fiscalía 7delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Florencia[23], se dio a conocer que “la gente del pueblo” de Cartagena del Chairá afirmaba que los responsables de aquellos hechos violentos habían sido los hermanos NOÉ y BENICIO BARRERO VARGAS[24]; agregando la denunciante, que la posible causa de la reyerta fue la deuda que tenía su hijo con el primero de los mencionados por la suma de cien mil pesos ($100.000.00), pues sabía de las amenazas proferidas por el acreedor contra su descendiente por el no pago de tal obligación[25].

 

3. Le correspondió la investigación de tales hechos a la Fiscalía Seccional de Puerto Rico- Caquetá, ordenando el Jefe de la Unidad[26] en la apertura de la indagación previa: (i) librar misión de trabajo ante el C.T.I. de la ciudad de Florencia y al inspector de policía de Cartagena del Chairá, con el fin de identificar e individualizar a los señores NOÉ y BENICIO BARRERO VARGAS; (ii) solicitar el resultado de la necropsia practicada a HERNÁN BUITRAGO, (iii) el registro de defunción del occiso y (iv) su historia clínica[27].

 

4. Practicadas tales pruebas[28], el Fiscal[29] profirió el 4 de diciembre de 2001 auto de apertura de instrucción, ordenando: (i) Vincular mediante indagatoria a los hermanos BARRERO VARGAS, (ii) oficiar al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS- solicitando los antecedentes de éstos; (iii) librar despacho comisorio dirigido al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Cartagena del Chairá, para que recepcionara la declaración del propietario o administrador de la “GALLERA NUEVA”[30] con relación a los hechos objeto de investigación.

 

 

5. En la misma fecha se libraron las respectivas órdenes de captura[31], con el fin de efectuar las diligencias de indagatoria.

 

6. El 22 de enero de 2002, en cumplimiento del “Despacho Comisorio No. 4371-USF-S- 1278” del 4 de diciembre de 2001, el Juzgado Promiscuo Municipal de Cartagena de Chairá, notificó personalmente a BENICIO BARRERO VARGAS, “a quien se le hi[zo] saber que se encontra[ba] sindicado del delito de homicidio, e igualmente el señor NOÉ BARRERO VARGAS, y que podían nombrar apoderado para que los represent[ara] durante el proceso y solicitar se les indag[ara] ”[32]

 

7. El 12 de marzo de la referida anualidad, la Fiscalía vinculó a los hermanos BARRERO VARGAS, mediante declaratoria de “PERSONAS AUSENTES”[33], designándoles defensor de oficio, y calificó la conducta objeto de investigación como homicidio simple, conforme a lo previsto en el artículo 103 del Código Penal; así como, ordenó “enviar MISIÓN DE TRABAJO a la Inspección Municipal de Policía de Cartagena del Chairá, a fin de que se identifique a los vecinos residentes al lado de la GALLERA NUEVA que se hayan enterado de los hechos que se investigan”[34]. No obstante, el día 26 del mismo mes y año, el defensor de oficio deja constancia de no aceptar tal designación[35].

 

8. Así, pues, conforme obra en el expediente y sus anexos fue hasta el 23 de julio de 2004, que al Fiscal 17 Seccional de Puerto Rico- Caquetá, ADALBERTO PALACIOS VALOYES, le fue asignado el conocimiento de la referida actuación penal[36], y ante quien la defensa técnica presentó el 29 de octubre de la mencionada anualidad, una solicitud de archivo definitivo del proceso, junto con un memorial suscrito por el señor NOÉ BARRERO VARGAS, en el que solicitaba: (i) cerrar la investigación que cursaba en su contra, y se decretara su preclusión, (ii) librara despacho comisorio a la correspondiente autoridad competente del municipio de Cartagena de Chairá para que él pudiera rendir su declaración, (iii) se levantara la orden de captura obrante a su disfavor, y (iv) se reconociera como su defensor de confianza al señor VLADIMIR RAMÍREZ PERDOMO.

 

9. Fue, entonces, cuando el delegado del ente acusador, mediante resolución del 10 de diciembre de 2004, procedió a definirle situación jurídica a los investigados, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento a NOÉ y BENECIO BARRERO VARGAS, por no existir “un solo medio de prueba en el que la Fiscalía se pueda apoyar para avalar la afirmación en la que la madre del occiso incrimina a los reseñados hermanos”[37], y ordenó la preclusión de la investigación al estimar que se encontraba “más que vencido” el término de la instrucción, y del material probatorio recaudado en la etapa de instrucción dijo inferir que no habían sido los sindicados BARRERO VARGASquienes realizaran la conducta objeto de la investigación.

 

10. Con ocasión de la queja presentada ante la Veeduría de la Fiscalía General de la Nación, suscrita por la señora ADELAIDA BUITRAGO VILLADA, en contra del funcionario ADALBERTO PALACIOS VALOYES, se dio inicio al presente proceso penal, con el objeto de establecer la posible conducta punible en que éste hubiera podido incurrir al momento de proferir la decisión del 10 de diciembre de la citada anualidad.

 

La anterior precisión fáctica es importante para resolver la controversia planteada por el recurrente respecto de la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Superior de Florencia a favor del exfiscal PALACIOS VALOYES, puesto que el representante del Ministerio Público deduce el delito de prevaricato del hecho de que es “claro” e “inequívoco” el sentido de las normas del Código de Procedimiento Penalque predica como violadas con la decisión de preclusión de la investigaciónemitida el 10 de diciembre de 2004, por no haberse adelantado, previamente, el procedimiento estipulado para declarar clausurada la investigación, por cuanto, en sentir del impugnante, toda decisión que no se ciña al tenor literal de las preceptivas que rigen los enunciados temas,se constituye en una prueba irrefutable del actuar prevaricador del funcionario.

 

Tornándose así imprescindible, verificar si el comportamiento del sujeto agente vulnera el ordenamiento jurídico, de cara a la legislación que se denuncia como violada, en tanto, solo una vez reconstruido el Derecho que debió conocer y aplicar el servidor judicial en su desempeño como tal, es posible comprender el contexto en el que su decisión se produjo mediante una evaluación exante de su conducta.

 

Como quiera que el acusado afirma queordenó la preclusión de la investigaciónal estimar “más que vencido” el término de la instrucción, necesario resulta precisar que la Ley 600 de 2000consagra en sus artículos 329 y 393 lo siguiente:

 

“ARTICULO 329. TÉRMINO PARA LA INSTRUCCIÓN. El funcionario judicial que haya dirigido o realizado la investigación previa, si fuere competente, será el mismo que abra y adelante la instrucción, salvo que se haya dispuesto su desplazamiento.

 

El término de instrucción no podrá exceder de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación.

 

No obstante, si se tratare de tres (3) o más sindicados o delitos, el término máximo será de veinticuatro (24) meses.

Vencido el término de instrucción, la única actuación procedente será la calificación.

 

ARTICULO 393. CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN. Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual sólo admite el recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pase al despacho para su calificación.

 

Ejecutoriada la providencia de cierre de investigación, se ordenará traslado por ocho (8) días a los sujetos procesales, para presentar las solicitudes que consideren necesarias en relación con las pretensiones sobre la calificación que deba adoptarse. Vencido el término anterior, la calificación se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles.”

 

Luego, entonces, las precitadas normas disponen que el fiscal competente debe proceder a clausurar la investigación, cuando se haya cumplido alguno de los siguientes presupuestos: (i) recaudado la prueba necesaria para calificar o (ii) se encuentre vencido el término de instrucción.

 

En el caso sub examine, el Fiscal PALACIOS VALOYES, mediante resolución del 10 de diciembre de 2004, al resolver la situación jurídica de los investigados NOÉ y BENICIO BARRERO VÁRGAS, profirió, con efectos de cosa juzgada, la preclusión de la instrucciónadelantada bajo el radicado No. 16113, pretermitiendo el cierre de tal investigación, al considerar que se encontraba en el segundo de los referidos presupuestos, pues expresó en dicho proveído:

 

“De otro lado, la investigación fue abierta desde el 1 diciembre de 2.001, lo que implica que a diciembre de 2.004 lleva más de tres años de haberse iniciado la instrucción, lo que de conformidad con el Art. 329 el término de instrucción – 18 meses- está más que vencido, por lo que además de abstenernos de imponer medida de aseguramiento, se ordenará la preclusión de la instrucción, entre otras cosas porque ya la administración de justicia agotó lo necesario para el esclarecimiento de los hechos y no se pudo y de otro de conformidad con la norma en mención – Art. 329- no se puede ordenar más pruebas, lo que implica que automáticamente tocaría cerrar la instrucción y entrar a calificar, lo que se haría con preclusión en razón a que si bien es verdad, la conducta se realizó, no lo es menos que del material probatorio se infiere que no fueron los aquí procesados quienes la realizaron, lo que de conformidad con el Art. 39 del CPP constituye causal de PRECLUSIÓN EXTRAORDINARIA DE LA INSTRUCCIÓN”[38]

 

Obsérvese que el entonces Fiscal 17 Seccional de Puerto Rico- Caquetá obvio declarar el cierre de la instrucción para calificar el sumario, pretermitiendo el traslado común a las partes para presentar alegatos conclusivos que se corre por el término de 8 días a partir de la ejecutoria del auto que clausura la investigación.

 

Dicho término legal dentro del cual debe adelantarse la instrucción, excepcionalmente puede extenderse cuando existe motivo razonable, como la necesidad de recolectar otros medios de prueba fundamentales para el esclarecimiento de los hechos, tal cual ocurrió en esta actuación, en la que por razones de alteración del orden público[39] se imposibilitó en enero del año 2002 hacer efectivas las órdenes de captura libradas en contra de BENICIO y NOÉ BARRERO VARGAS, tal como quedó registrado en el oficio OC 0390972, obrante a folios 51 y 52 del cuaderno de Pruebas Fiscal 17 Seccional; empero, que para el momento en que le fueron asignadas a su conocimiento tales actuaciones – 23 de julio de 2004[40] – aquellas circunstancias de perturbación se habían superado notablemente, por lo que debió proceder a reiterar la práctica de las pruebas decretadas por su antecesor, tales como vincular mediante indagatoria a los hermanos BARRERA VARGAS y recepcionar la declaración de los presuntos testigos de los hechos objeto de investigación.

 

Entonces, si bien es cierto PALACIOS VALOYES observó vencido el termino para la instrucción, también lo es que había constatado previamente la no existencia de la prueba necesaria para calificar el mérito del sumario, razón por la que pudo invocar ese excepcional motivo para posponer la orden de cerrar la investigación hasta tanto se practicaran las pruebas ya decretadas, y no, como en efecto lo hizo, pretermitir tal procedimiento y apresurarse a precluir la investigación, contrariando lo dispuesto por el legislador en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, esto es, el principio de investigación integral el cual consiste en que:

 

“El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado.”

 

Ello es así, en razón a que en el marco de un sistema procesal penal mixto el cierre de la investigación requiere el agotamiento inexorable de ciertos actos procesales sin los cuales puede generarse la invalidez de lo actuado, entre ellos se encuentrala existencia de prueba necesaria para calificar el mérito del sumario[41].

 

Respecto a este tópico la Corte Constitucional, ha considerado:

 

“el funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado. Como lo ha señalado la jurisprudencia, el imperativo de la investigación integral se aplica en todas las etapas del proceso y no sólo en la fase del juicio. A este respecto, la Corte ha indicado que el fiscal y no sólo el juez, “debe investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado y, además debe permitir la controversia probatoria y juzgar imparcialmente su valor de convicción”[42].(Subrayas fuera del texto original).

 

Por su parte, esta Sala ha considerado sobre este asunto:

 

“el principio del debido proceso se vulnera por el incumplimiento del imperativo de la investigación integral, cuando en el proceso han sido citadas personas identificadas, individualizadas y localizables, y el investigador no hace ningún esfuerzo para ubicarlas y recepcionarles la respectiva declaración”[43].

 

 

Luego entonces, si como lo arguye el acusado y lo acepta el Tribunal, la intención del exfiscal PALACIOS VALOYES era de resolver la situación jurídica de los investigados, y advirtió que no existía mérito para decretar medida de aseguramiento alguna, sencillamente pudo abstenerse de imponerla, pero a su cargo estaba el deber de continuar con la etapa subsiguiente, esto es, la recepción de las pruebas que lo condujeran a conocer la realidad procesal, máxime si existía un acentuado interés de los sindicados de comparecer a la investigación y ser escuchados en diligencia de indagatoria, aunado a que conforme se observa a folio 67 del cuaderno de pruebas, éstos carecieron de la asistencia de un defensor de oficio, al haberse dejado constancia secretarial desde el 26 de marzo de 2002 acerca de aquél que les fue asignado, “no {había} acept{ado} representarlos” [44].

 

En ese orden de ideas, si la labor que emprendió el funcionario judicialera decidir la situación jurídica de los sindicados, tal como lo estipula el artículo 354 de la Ley 600 de 2000, no era este el momento procesal para estudiar aspectos como el vencimiento de los términos para la instrucción, menos aun omitir los actos procesales subsiguientes pretextando el fenecimiento de los plazos procesales, menos aun cuando estasson herramientas que fijan la temporalidad de un plan de trabajo, si se lo prefiere, elementos del debido proceso que sirven de medio para la realización de la justicia,lo que impide que per se puedan ser entendidos y aplicados como parámetro absoluto o intangible, al punto de sacrificar la realización de derechos sustanciales[45] como los de la verdad, justicia y reparación de las víctimas.

 

Relevante resulta, entonces, recordar queel numeral 1º del artículo 250 superior, establece como deberes de la Fiscalía General de la Nación el “tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito[46], y que de acuerdo a los artículos 9° y 93 de la Constitución, tales derechos tienen sustento en varios de los instrumentos internacionales ratificados por Colombia[47], conforme a los cuales existe una obligación de carácter global destinada a garantizárseles tanto a las víctimas como a los perjudicados la oportunidad de participar en las decisiones que las afecten, y a obtener una tutela judicial efectiva.

 

Luego entonces, con la decisión proferida el 10 de diciembre de 2004 por el entonces Fiscal 17 Seccional de Puerto Rico- Caquetá, evidentemente,se desestimó la importancia que tiene la etapa probatoria dentro de toda investigación judicial; no obstante, la notable proximidad de ésta con el valor de justicia, en la medida en que constituye un vehículo para acercar el proceso a la verdad, defraudando las expectativas de su rol deinvestigador de los hechos que revisten las características de delito, con el fin de que con sus proveídos se armonicen los derechos de los investigados con los de la víctima.

 

Así las cosas, por la forma como se desarrolló la actuación, conforme viene de reseñarse, es claro que ADALBERTO PALACIOS VALOYES emitió una decisión manifiestamente contraria a la ley al ordenar la preclusión de la investigación, pretermitiendo el cierre de la misma, sin contar con la prueba necesaria para calificar el mérito del sumario, únicamente por considerar que se encontraba vencido el término de instrucción, decisión que conforme a lo anteriormente analizado, fue emitida por el funcionario quebrantando el deber que le imponía la legislación procesal penal – art. 20 de la Ley 600 de 2000-, en orden a brindar la garantía a las partes e intervinientes en la fase de instrucción de la búsqueda de la verdad, así como transgrediendo el procedimiento estipulado en el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, conforme se ha expuesto en forma detallada.

 

Igualmente, es posible considerar como conducta prevaricadora el que el Fiscal PALACIOS VALOYES emitiera resolución de preclusión de la investigación a favor de NOÉ y BENICIO BARRERO VARGAS, en el mismo proveído del 10 de diciembre de 2004,fincando su decisión en uno de los presupuestos consagrados en el artículo 39 del C.P.P., al afirmar: “esta{ba} demostrado que no fueron ellos quienes realizaron el homicidio investigado”, cuando a lo sumo, bajo la idea del vencimiento de los términos de la instrucción debía aplicar la presunción contemplada en el artículo 399 de la Ley 600 de 2000, pues resulta contraria tal decisión con la realidad procesal en la que era precaria la práctica probatoria.

 

Es decir,contrariando lo que le indicaban las piezas obrantes en el expediente, esto es la ausencia de prueba a favor de los hermanos BARRERA VARGAS, el entonces Fiscal 17 Seccional de Puerto Rico – Caquetá optó por establecer la inocencia de los sindicados, cuando no había mérito probatorio para ello[48].

 

Conforme a lo anteriormente expuesto, se demuestra la existencia del ingrediente normativo del tipo penal “manifiestamente contraria a la ley” consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, en la decisión proferida el 10 de diciembre de 2004 por el exfiscal PALACIOS VALOYES, al interior de la investigación adelantada bajo el radicado No.16113, razón por la cual su conducta es objetivamente típica.

 

Ahora bien, en el aspecto subjetivo la conducta de prevaricato por accióncomprende, como elemento central, el dolo, entendiéndose por talel conocimiento de la situación típica y la voluntad de realizar los elementos pertenecientes al tipo legal.

 

La Sala ha precisado al respecto:

 

“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin”[49].

 

Así, el dolo emerge de la decisión proferida por el acusado, pues en su condición de Fiscal 17 Seccional de Puerto Rico – Caquetá, sin consultar la realidad fáctica y jurídica de la investigación penal No.16113, pretermitiendo el trámite contemplado en el artículo 393 del C.P.P., al no dictar la providencia de sustanciación que declaraba clausurada la instrucción, ni notificar a las partes personalmente de tal decisión, profirió decisión contraria a la normatividad procesal penal, situación, por demás, indicativa de la consciencia y voluntad del operador judicial de vulnerar la ley al emitir decisiones claramente contrarias a derecho.

 

Es decir, las manifestaciones externas de la voluntad dolosa de ADALBERTO PALACIOS VALOYES fueron: (a) sin declarar cerrada la instrucción, precluir la investigación, afirmando que la administración de justicia había agotado lo necesario para el esclarecimiento de los hechos, (b) desconocer el ofrecimiento de los sindicados, de ser escuchados en indagatoria, y que faltaban por practicarse las pruebas ordenadas por su antecesor, tales como las obrantes a folios 47, 60 y 72, referentes a escuchar la declaración de los posibles testigos de los hechos objeto de indagación, (c) Sumado a que el procesado desatendió los cánones 5, 10, 16, 20 y 21 de la Ley 600 de 2000, pues conforme a las enunciadas normas, la Sala encuentra que si bien el juez, en aras de brindar eficiencia y celeridad al proceso –art. 16 ibídem–, debe respetar los términos procesales por ser estos “perentorios y de estricto cumplimiento”, ello no lo habilita para pretermitir etapas procesales que tienen como finalidad lograr una investigación integral, y buscar la efectividad de las actuaciones, haciendo prevalecer el derecho sustancial, sobre lo procesal, tal como la fase consagrada en el artículo 393 del C.P.P.

 

A su vez, los documentos visibles a folio 85 y 86 del cuaderno de la Fiscalía delegada ante el Tribunal, evidencian que ADALBERTO PALACIOS VALOYES pudo haber insistido en el envío de copias de las órdenes de captura No. 0390970 y 0390971 “a la policía o el ejército acantonado en la localidad de Cartagena del Chairá para su cumplimiento ya que se tenía conocimiento que quienes estaban siendo {investigados} residían allí, {máxime cuando} en ese sentido es que el Juez Promiscuo Municipal de esa municipalidad, da contestación al despacho comisorio en el que se le solicita que identifique al propietario de la GALLERA NUEVA y se le recepcione declaración, manifestándole a la Fiscalía que efectivamente no puede dar cumplimiento a la comisión por cuanto denota que a quien solicitan escuche en declaración, es BENICIO BARRETO VARGAS, uno de los sindicados en la investigación y hermano del señor NOÉ BARRETO VARGAS y procede a individualizarlos.”[50]

 

Es más,durante la diligencia de indagatoria y la ampliación de ésta, el entonces Fiscal ADALBERTO PALACIOS VALOYES acepta tener conocimiento de la carencia de práctica de pruebas, empero se excusa en el comportamiento omisivo de sus antecesores y en el vencimiento de los términos de instrucción, al expresar en las siguientes palabras los motivos que determinaron su comportamiento:

“PREGUNTADO.- Se afirma por parte de la señora Adelaida que en una ocasión acudió a su despacho para indagar sobre la investigación y se encontró con que esta había precluído el 3 de diciembre de 2004 con ejecutoria del 10 del mismo año y al preguntar por el motivo del archivo de la diligencia «me manifestaron informalmente que la entidad se encontraba en un proceso de descongestión y que por esa razón se había archivado la investigación». Que tiene por decir sobre el particular- CONTESTO.- En primer término reitero que jamás tuve contacto físico con la señora Adelaida con lo que dejo claro que la respuesta a la que ella hace referencia en ningún momento se la pudo haber dado el suscrito y en segundo lugar las razones que se infieren de la resolución para adoptar la decisión no tiene nada que ver con proceso de descongestión yo he sido claro en lo que va de la presente diligencia como en la resolución a cerca de los fundamentos que tuve para adoptar la decisión cuestionada y ellas no son otras que la ausencia absoluta de prueba y el vencimiento del periodo de instrucción… Amén de lo anterior ¿Cuáles fueron los errores en que pudimos haber incurrido? Si por un lado lo constituyó la declaratoria de persona ausente ello obedeció a la imposibilidad de sus capturas y si por el otro lo constituyó no practicar pruebas es de señalar que además de que los términos estaban más que vencidos, no habían pruebas por practicar.[51]

 

(…)

 

no se pierda de vista… que yo llegué a ese despacho el día 15 de octubre de 2004 sin embargo paradójicamente se me investiga por errores que cometieron los fiscales que tuvieron al frente de la instrucción durante el periodo legal, es decir se me está investigando por situaciones realizadas por otros funcionarios judiciales…pues fueron ellos (los que me antecedieron) los que pudieron haber adelantado la correspondiente investigación que no se pierda de vista que cuando el suscrito conoció la misma (15 de octubre de 2004) EL PERIODO DE INSTRUCCIÓN ESTABA OSTENSIBLEMENTE SUPERADO[52]”.

 

         En ese orden, las facultades de dirección e interpretación no facultaban al exfiscal para negarse a practicar aquellas pruebas que le permitirían la reconstrucción de los hechos objeto de investigación, menos aun tratándose de una diligencia de indagatoria solicitada por los mismos investigados, y declarar probados aspectos no planteados y no debatidos en el proceso, tal como “la inocencia de los investigados” de cara al cargo de homicidio que les era endilgado.

 

Corolario de lo anteriormente expuesto, la insuficiente justificación para, pretermitiendo cerrar la instrucción, precluir la investigación a favor de los hermanos NOÉ y BENECIO BARRERO VARGAS, a pesar de la existencia de prueba indiciaria de su responsabilidad penal (los señalamientos de la señora ADELAIDA BUITRAGO VILLADA, contenidos en la denuncia) y de la no existencia de elemento suasorio sobre su inocencia, son evidencia irrebatible del dolo con el que actuó ADALBERTO PALACIOS VALOYES en la referida actuación, por cuanto revelan la voluntad del acusado de infringir la ley, desconociendo la estructura propia del proceso que regula la ley 600 de 2000.

 

En lo atinente a la verificación de la existencia de material probatorio en el sub judice demostrativo del elemento antijurídico en el comportamiento del procesado, debe precisar esta Sala que el interés expresamente escogido y tutelado por la legislación[53] sustancial penal en el tipo penal de prevaricato por acción, no es otro distinto que el correcto funcionamiento de la administración[54]; el cual, lesionó el inculpado, al proferir decisión contraria al ordenamiento jurídico, violatoria del debido proceso, concretamente de aquello dispuesto en los artículos 20 y 393 de la Ley 600 de 2000.

 

En relación con la antijuridicidad del delito de prevaricato ha sostenido la Corte:

 

“En cuanto a la falta de antijuridicidad material que pregona el defensor, contrario a su parecer, al haber proferido el acusado  la decisión manifiestamente contraria a la ley de precluir la instrucción, puso en riesgo la recta impartición de justicia, pues con ello generó desconfianza e inseguridad, no solamente  en las partes que intervenían en el proceso, sino en general en la comunidad, al poner en tela de juicio la credibilidad, transparencia, rectitud y probidad, de quienes como él han sido encargados de la noble tarea de administrar justicia”[55]

 

De tal forma, que resulta infundado el razonamiento del a quo cuando sostiene que la decisión proferida el 10 de diciembre de 2004, no es “manifiestamente contraria a la ley” porque se reduce a una simple disparidad de criterios entre lo decidido por el acusado y el criterio planteado por la delegada de la Fiscalía ante el Tribunal, pues olvida la Corporación de instancia que los presupuestos legales y probatorios que exige la preclusión de la investigación son diferentes cuando se responde a una causal contemplada en el artículo 39 de la Ley 600 de 2000, que la estipulada en el artículo 399 del mismo compendio normativo, en la medida en que esta norma tan solo requiere para el reconocimiento del principio de presunción de inocencia, el que de lo actuado en la instancia se aprecie un vacío o una notable insuficiencia probatoria, debido a “la imposibilidad de recaudar o practicar pruebas”[56]; mientras que en aquella preceptiva[57] será inocente quien logre demostrar que no desobedeció ningún mandato o no infringió ninguna prohibición, o que comportándose de esa manera, lo hizo al amparo de una regla permisiva que eliminaba la antijuricidad del comportamiento, o bien, la concurrencia de alguna causa de justificación que eliminaba su culpabilidad.

 

Se encuentra constatada, entonces, la presencia de los elementos típicos y antijurídicos en la conducta de ADALBERTO PALACIOS VALOYES. De manera, que solo resta analizar lo atinente a la culpabilidad.

 

Para el caso objeto de apelación, existen los precitados elementos de juicio que no se podían dejar desapercibidosdada su transcendencia en los aspectos sustanciales materia de aplicación y que conducen a encontrarplenamente demostradoel ánimo de inobservancia de la norma, de faltar a la fidelidad al derecho, pese a tener el acusado la capacidad de reaccionar normativamente, y de serle exigible adecuar su conducta al ordenamiento jurídico, puesto que el acusado actúo en su calidad de Fiscal 17 Seccional Puerto Rico- Caquetáy, por ende, servidor público, emitiendo decisiones alejadas y con abierto desconocimiento de la normatividad procesal penal que regía el caso sub examiney lo probado en el proceso con radicado No. 16113.

Se demuestra una total indiferencia frente al Derecho por parte del exfuncionario, cuando anteponiendo el vencimiento de los términos procesales de la instrucción, decidió precluir la investigación adelantada contra los hermanos BARRERO VARGAS, pretermitiendo el cierre de la investigación, dejando impune el homicidio de HERNÁN BUITRAGO, pese a que contaba con una vasta experiencia desde el año 1992 como fiscal seccional, la cual le permitía comprender la necesidad de garantizar una real investigación de los hechos mediante el agotamiento de las etapas procesales que lo obligaban a indagar acerca de la responsabilidad de los procesados o de su inocencia frente a los señalamientos que en su contra se hicieron en la denuncia. Semejante forma de proceder evidencia el actuar doloso del acusado, pues plenamente consciente dirigió su voluntad hacia el desconocimiento de la ley que le imponía el deber de actuar de manera diferente.

 

Corolario de lo anteriormente expuesto, procederá la Sala a revocar la sentencia proferida el 1 de abril de 2013, por cuyo medio el Tribunal Superior de Florencia absolvió a ADALBERTO PALACIOS VALOYES del cargo de prevaricato por acción que le formulara la Fiscalía.

 

3. DOSIFICACION PUNITIVA

 

De conformidad con las consideraciones precedentes, el delito contra la administración pública del cual es responsable el procesado como exfiscal 17 Seccional de Puerto Rico, se sancionará teniendo como referencia los extremos punitivos señalados en los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000, a cuyo tenor literal se establece:

“Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

(…)

Artículo 415.Circunstancia de agravación punitiva. Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el título II de este Libro.”

 

Luego, entonces, atendiendo la circunstancia modificadora a la que se refiere el precepto anteriormente citado, el límite máximo de la infracción básica[58] se aumentará así:

 

Pena de prisión	36 meses	128 meses
Pena multa	50 SMLMV	266,66 SMLMV
Inhabilitación de derechos y funciones públicas	60  meses	128 meses

 

De esta manera, si la pena legal va de 36 a 128 meses de prisión, el marco de movilidad es de 92, que al ser dividido en cuatro nos arroja un guarismo equivalente a 23 meses de pena privativa de la libertad. Así las cosas, el primer cuarto de movilidad oscila entre 36 y 59 meses, los cuartos intermedios, entre 59 meses y 1 día y 82 meses; el cuarto superior, entre 82 meses, 1 día y 128 meses de prisión.

 

Así, por las circunstancias ya descritas, relacionadas con la trascendencia negativa de la conducta por la condición de Fiscal que ostentaba el acusado, no permiten imponer la pena mínima para el prevaricato por acción que es de 36 meses de prisión, sino que se le incrementan 4 meses, fijándose así la pena restrictiva de la libertad en 40 meses.

 

En cuanto hace a la multa, también prevista como pena principal en el artículo 413 del C.P., la norma determina que oscilará entre“cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”; guarismos que ascienden a 50 y 266,66 salarios, con el incremente previsto en el artículo 415 de la Ley 599 de 2000; entonces,acudiendo al sistema de cuartos, se determina un marco de 216,66 S.M.L.MV.,que al ser dividido en cuatro, hace que el primer cuarto de movilidad oscile entre 50 y 104 salarios, los cuartos medios entre 158,33 y 212,495 y el cuarto superior entre 212,496 y 266,66 S.M.M.LV.

 

Como en el convocatorio a juicio no se determinaron causales genéricas de agravación, la multa a imponer será de cincuenta y dos (52) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión de la conducta prevaricadora[59], equivalentes a $18, 616.000,00.

Aplicando el referido parámetro de dosificación punitiva, la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, cuyos límites van de 60 a 128 meses[60], se tasará en 64 meses.

 

Ahora bien, se negará la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 63 del Código Penal, tanto por no reunirse el factor objetivo de que trata el primer numeral de ésta norma, como porque la prevaricación judicial constituye un grave atentado contra la majestad de la justicia y su buen nombre, debiéndose sancionar su práctica en orden a impedir que se genere una sensación de impunidad.

 

En cuanto a si el procesado cumple con los requisitos exigidos para acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria, la Sala considera que se satisfacen las exigencias previstas en el artículo 38 del Código Penal para que éste se conceda, pues a más de que la pena mínima prevista en la ley para la conducta de prevaricato por acción es inferior a “cinco (5) años de prisión”, las circunstancias personales, familiares, laborales y sociales que se conocen del aquí procesado, según lo referido por él en indagatoria, permiten suponer seria y fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena; para lo cual deberá otorgar caución prendaria equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente y suscribir diligencia de compromiso en la que acepte cumplir las obligaciones previstas en el numeral 3 del artículo en cita.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria objeto del recurso de apelación.

 

SEGUNDO: CONDENAR a ADALBERTO PALACIOS VALOYES, identificado con la cédula de ciudadanía 11.791.461 de Quibdó- Chocó, como autor responsable del delito de prevaricato por acción, a la pena de cuarenta (40) meses de prisión, multa de cincuenta y dos (52) S.M.M.L.V., e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un término de sesenta y cuatro(64) meses.

 

TERCERO. NEGAR al condenado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

 

CUARTO. SUSTITUIR la pena de prisión intramural por prisión domiciliaria. Para lo cual, el condenado otorgará caución y suscribirá el compromiso anunciado en las motivaciones de este fallo.

 

QUINTO. LIBRAR por Secretaria de la Sala las comunicaciones correspondientes a las autoridades competentes.

 

 

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

 

Notifíquese y cúmplase,

 

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

 

 

 

 

 

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER                             MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ          

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ         LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

 

 

 

 

 

 

 

JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

[1]Folio 3 del cuaderno de instrucción.

[2] Folio 26 y 27, así como a folio 57 del cuaderno de instrucción No.1

[3] Folios 83 a 89 del cuaderno No.1. de la instrucción.

[4] Ibídem, folio 86.

[5] Folio 101 del cuaderno No.1. de la instrucción.

[6] Folio 121 y s.s. del cuaderno de instrucción No.1.

[7]Folio 171 del cuaderno de instrucción No.1.

[8]Obrante a folios 184 a 210 de cuaderno de instrucción No.1.

[9] A folio 388 del cuaderno No.2. se observa la siguiente afirmación de la Fiscalía delegada ante el Tribunal de Cartagena: “No se entiende tampoco porqué (sic) hubo imputaciones por abuso de autoridad y por prevaricato por acción, menos cuando no hubo análisis sobre piezas procesales determinadas al respecto. El abuso de autoridad es un delito subsidiario o secundario (artículo 416 del Código Penal), en cambio el prevaricato por acción es una conducta punible principal (artículo 413 ibídem), de tal manera que si se tratara hipotéticamente de un concurso de comportamientos, la solución debería resolverse por el principio de consunción...”

[10] Ibídem, folio 336 a 341.

[11]Fecha en que la Fiscalía 8 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia confirma integralmente la acusación. Folios 1 a 10 obrantes en “CUADERNO DE SEGUNDA INSTANCIA”.

[12]Folio 127 del cuaderno de la causa.

[13]Folio 120 del cuaderno de la causa.

[14]Folio 128 del cuaderno de la causa.

[15]Folio 129 del cuaderno de la causa.

[16] Ibídem, folio 131.

[17]Folio 145 del cuaderno de la causa.

[18]Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2011, radicación 35656.

[19] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de segunda instancia del 17 de junio de 2009, radicación No. 30748.

[20] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de 2006, radicación No. 25627.

[21]Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2002, radicación 17680.

[22]Ver folio 18 del cuaderno de pruebas Fiscalía 17 Seccional, radicación 43901.

[23] ANA LEONOR ALFONSO PÉREZ, Fiscal Séptima de Turno.

[24][24] Folio 3 y 11 del cuaderno de pruebas Fiscalía 17 Seccional, radicación 43901.

[25] Ibídem, a  folio 12 se observa: “PREGUNTADO: sabe usted si su hijo tenía algún problema con los hermanos en mención. CONTESTO.- Pues yo sabía que mi hijo le debía $100.000,oo a NOE y que una que se los cobró, y mi hijo no tenía plata le dijo que tranquilo, que esos $100.000,oo se los cobraba bien cobrados, ellos no tenían más problemas eran conocidos hace mucho tiempo, mi hijo era borrachoso pero problemático no era, ni decir que cargaba arma porque no cargaba ningún arma.” 

[26] JAVIER DE J. RESTREPO CARVAJAL, Jefe de la Unidad Seccional de la Fiscalía Seccional de Puerto Rico, Caquetá.

[27] Folio 15 del cuaderno de pruebas Fiscalía 17 Seccional, radicación 43901.

[28] Ibídem, a folios 16 y 17 se observa el informe No. 0571/ SCAQ.GOPE.2184; así como a folios 18 y siguientes sus correspondientes anexos: Certificado de defunción o resultado de la autopsia, historia clínica, registro de defunción de HERNÁN BUITRAGO.

[29] JAVIER DE J.RESTREPO CARVAJAL, Fiscal 18 Delegado ante los Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, Caquetá.

[30] Folio 46 del cuaderno de pruebas Fiscalía 17 Seccional, radicación 43901.

[31] Folios 48 y 49 del cuaderno de pruebas Fiscalía 17 Seccional, radicación 43901.

[32] Folio 58 del cuaderno de pruebas Fiscalía 17 Seccional, radicación 43901.

[33] A folio 60del cuaderno de pruebas Fiscalía 17 Seccional, radicación 43901.

[34]Ibídem.

[35] Conforma obra a folio 67 del cuaderno de pruebas de la Fiscalía 17 Seccional, radicación 43901.

[36] CONSTANCIA JUDICIAL, obrante a folio 68 del cuaderno de pruebas de la Fiscalía 17 Seccional.

[37] Folio 13 del cuaderno de pruebas de la Fiscalía 17 Seccional, radicación 43901.

[38]Folio 67 del cuaderno de evidencias documentales No.2. aducido por la Fiscalía delegada.

[39]Relevante resulta precisar que el municipio de Cartagena del Chairá, está localizado en el centro del departamento de Caquetá, al sureste de Florencia, la capital departamental, limitando por el norte con los municipios de Puerto Rico, El Doncello, El Paujil; hacia el noreste con el municipio de San Vicente del Caguán; hacia el noroeste con el municipio de La Montañita y hacia el sur y sureste con el municipio de Solano.

Igualmente es importante recordar que mediante Resolución 85 de 14 de octubre de 1998, el Presidente de la República, Dr. Andrés Pastrana Arango, otorgó en noviembre de 1998 un área del territorio colombiano para adelantar un proceso de paz con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y acabar con el conflicto armado colombiano, denominándosele “zona de distensión” o “zona de despeje de San Vicente del Caguán”, misma que fue abolida el 21 de febrero de 2002, quien además ordenó a las Fuerzas Militares de Colombiaretomar la zona de distensión.

[40]CONSTANCIA JUDICIAL, obrante a folio 68 del cuaderno de pruebas de la Fiscalía 17 Seccional.

[41](i) Una persona plenamente identificada o individualizada que se encuentre vinculada al proceso mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente; (ii) situación jurídica resuelta en los casos en que sea obligatorio hacerlo; (iii) competencia en el funcionario que toma la decisión de clausurar la instrucción; (iv) que exista la prueba necesaria para calificar el mérito del sumario o se encuentra vencido el término de instrucción.

 

[42]  CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-609 de 1996 Magistrados Ponentes: Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz.

[43]  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia febrero 25 de 1993, a su vez  citada en la sentencia T- 171 de 2006 de la Corte Constitucional.

[44] “CONSTANCIA SECRETARIAL, Florencia Caquetá, veintiséis (26) de marzo de dos mil dos (2002). En la fecha recibe el Oficio Comisorio 0631 del 12 de marzo pasado, procedente de la Fiscalía Seccional de Puerto Rico Caquetá, el cual viene con ánimo de notificar en forma personal al Dr. ASDRUBAL RAMIREZ MOTEALEGRE, que mediante resolución del 12 de los corrientes, fue designado defensor de oficio, de NOE y JOSE BENICIO BARRERO VARGAS, dentro del proceso 1278, por el delito de Homicidio. A lo cual manifestó que NO Acepta. Se firma en constancia.” Folio 67 del cuaderno de pruebas de la Fiscalía 17 seccional.

[45] “los términos procesales son un elemento del debido proceso y un medio para la realización de la justicia, que tiene como fundamento la efectividad del derecho sustancial de cada una de las partes dentro de un trámite judicial. Pero, sólo con base en el cumplimiento de estos, no es posible excusar el desconocimiento o la vulneración de otros derechos fundamentales en cabeza de cualquiera de las partes”. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia del 7 de marzo de 2006, Magistrada Ponente: CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, bajo la radicación No. T- 171.

 

[46] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-067/93, Magistrados Ponentes: Ciro Angarita Barón y Fabio Morón Díaz.“De ello resulta que la indemnización es sólo uno de los posibles elementos de la reparación a la víctima y que el restablecimiento de sus derechos supone más que la mera indemnización. La Constitución ha trazado como meta para la Fiscalía General el «restablecimiento del derecho», lo cual representa una protección plena e integral de los derechos de las víctimas y perjudicados. El restablecimiento de sus derechos exige saber la verdad de lo ocurrido, para determinar si es posible volver al estado anterior a la vulneración, así como también que se haga justicia”

[47]Entre ellos: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entrada en vigor 23 de marzo de 1976; la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985;

[48]“Artículo 39. En cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará precluida la investigación penal mediante providencia interlocutoria.”(Subrayas fuera del texto original).

 

[49] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión de marzo 13 de 2003, M.P. MARINA PULIDO DE BARÓN.

[50] Respuesta al oficio No. DSF 0121 del 10 de febrero de 2005, suscrito por la Fiscal 16 Seccional de Puerto Rico- Caquetá, la doctora AIDA ESPERANZA MORENO.

[51]Folios 86 y 87 del cuaderno original.

[52]Folio 150 del cuaderno original.

[53]“antijuridicidad material debe referirse, en principio, al interés expresamente escogido y tutelado por la ley”, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de mayo de 1999, radicación No. 13.922.

[54]Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia Única de Juzgamiento, radicación No. 37322.

[55] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia 2 de mayo de 2012, Radicación No. 37518.

[56]Artículo 399. “Se decretará la preclusión de la investigación en los mismos eventos previstos para dictar cesación de procedimiento.

En caso de que el cierre de la investigación se haya producido por vencimiento del término de instrucción o por la imposibilidad de recaudar o practicar pruebas, la duda se resolverá en favor del procesado.”

 

[57]Artículo 39 de la Ley 600 de 2000. “En cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará precluida la investigación penal mediante providencia interlocutoria.

El juez, considerando las mismas causales, declarará la cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio.”

 

[58]Artículo 60.Parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables. Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover. Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas:

(…)

2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica.”

 

[59] Vigentes para el momento de la comisión de la conducta delictiva, esto en el año 2004 el salario ascendía a la suma de $358.000.

 

 

[60]Siendo el marco de movilidad de 68, que al ser dividido en cuatro nos arroja un guarismo equivalente a 17 meses. Así las cosas, el primer cuarto de movilidad oscila entre 60 a 77 meses, los cuartos intermedios, entre 77 meses y 1 día a111 meses; el cuarto superior, entre 111 meses, 1 día y 128 meses.