PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Precedente jurisprudencial. Factor para el computo de las prestaciones sociales. Carácter salarial

 

El restablecimiento del derecho en el caso que nos ocupa, significa para la actora el reconocimiento de la prima especial como factor para incrementar el cómputo de sus prestaciones sociales por todos estos años. De manera que, aplicando el precedente jurisprudencial al presente asunto, procede la nulidad de los actos acusados para en su lugar ordenar a título de restablecimiento del derecho la inclusión en la base liquidatoria de las prestaciones percibidas por la actora, en los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 del porcentaje del 30% que a título de prima especial se le cancelaba. Y como la nulidad debe permitir, como efecto natural, que las cosas vuelvan al estado anterior, minimizando el daño que el acto anulado causa en este caso al empleado, entonces al reconocerse que el 100% del ingreso es salario percibido, habrá lugar a reconocer el restablecimiento del derecho en lo que atañe a los años 1993 a 2001, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.

 

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 14

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre la inclusión de la prima especial del servicio para la liquidación de prestaciones sociales, consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, Rad. 0230-08, M.P., Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 2 de abril de 2000, Rad. 1831-07, M.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

 

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Carácter salarial / CESANTIA Y PRESTACIONES SOCIALES – Liquidación. Inclusión de la prima especial de servicios. Prescripción

 

De acuerdo con lo anterior, el término prescriptivo en estos casos sólo se contabiliza teniendo en cuenta la primera sentencia que decidió anular la expresión “sin carácter salarial” contenida en el artículo 7º del Decreto No. 050 de 1998 y que fue emitida el 14 de febrero de 2002, por ser el momento a partir del cual surgió para el funcionario una expectativa legítima de un derecho que se concretó con la anulación de las normas que le restaban el carácter salarial al 30% que a título de prima especial percibía el servidor, por lo que es claro que sólo en ese instante se puede afirmar que nace para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a los que se dirige la norma anulada, el derecho a que dentro de la base liquidatoria de las prestaciones y las cesantías se incluya el 30% percibido a título de prima especial.  En consecuencia, si la sentencia fue emitida el 14 de febrero de 2002 y la petición la elevó la actora el 8 de noviembre de 2002 es evidente que no operó el fenómeno prescriptivo; además, si la resolución 000096 del 16 de abril de 2003 con la que culminó la vía gubernativa se notificó el 28 de abril de 2003 (fl. 25) y la demanda se formuló el 11 de agosto de ese mismo año tampoco se configuró la caducidad de la acción.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION “A”

 

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

 

Radicación número: 41001-23-31-000-2003-00819-01(0052-09)

 

Actor: MARIELA DEL ROSARIO MORENO RAMIREZ

 

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 29 de septiembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las súplicas de la demanda interpuesta por MARIELA DEL ROSARIO MORENO RAMÍREZ contra la Fiscalía General de la Nación.

 

LA DEMANDA

 

 

La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con el fin de solicitar la inaplicación de los arts. 6° del Decreto 53 de 1993, 7° del Decreto 108 de 1994, 7° del Decreto 49 de 1995, 7° del Decreto 108 de 1996, 7° del Decreto 52 de 1997, 7° del Decreto 50 de 1998, 8° del Decreto 2743 de 2000, 8° del Decreto 1480 de 2001 y 7° del Decreto 685 de 2002, que establecieron para el año respectivo una prima Especial sin carácter salarial equivalente al 30% del salario básico mensual; y la nulidad del Oficio No. DSAF/4025 de 6 de diciembre de 2002, proferido por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Neiva y la Resolución No. 96 de 16 de abril de 2003, expedida por la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que negaron el reconocimiento y pago del 30% del salario básico mensual como factor salarial para efectos de liquidar las Primas de Vacaciones, Servicios, Navidad, Cesantías y demás emolumentos prestacionales desde 1993 hasta el 2002.

 

Como consecuencia de lo anterior solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia que resulte del valor pagado (70%) y el 100% a reliquidar (es decir el 30% de Prima Especial) sobre las Primas de Vacaciones, Servicios, Navidad, auxilio de Cesantía y demás emolumentos y prestaciones a partir de 1993 hasta 2002; que se continúen liquidando las prestaciones devengadas con base en el 100% de la remuneración básica mensual; que se indexen la sumas a pagar y reconozcan intereses moratorios; y se condene en costas y gastos procesales dando aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

Como hechos que sirvieron de sustento a sus pretensiones, expuso que se vinculó a la Rama Judicial desde el 15 de junio de 1982, incorporándose el 1 de julio de 1992 a la Fiscalía General de la Nación, y actualmente ocupa el cargo de Fiscal Seccional de Neiva; que desde 1993 manifestó su decisión de optar por el nuevo régimen salarial y prestacional contenido en los Decretos 53 y 109 de 1993 y 108 de 1994, el cual fijó la remuneración mensual para la liquidación de las prestaciones sociales conforme al Decreto anual que se expida para tal efecto.

 

Señaló que conforme con el Régimen previsto en las citadas normas, las Primas de Vacaciones, Servicios, Navidad, Cesantías y demás emolumentos se liquidarían con el método tradicional; no obstante, a partir de 1993 la Fiscalía dispuso liquidar las Primas de Vacaciones, Servicios, Navidad, Cesantías, Bonificación por Servicios (esta última desde 1997) y demás emolumentos prestacionales, no con base en el 100% de la remuneración mensual, sino el 70% del salario, deduciendo así el 30% que fue considerado como Prima Especial no salarial.

 

Relató que la entidad demandada negó el reconocimiento y pago del 30% equivalente a la deducción aplicada sobre la remuneración básica mensual, considerada como Prima Especial sin carácter salarial, que servía de base para liquidar las prestaciones y demás emolumentos prestacionales; por ello, desde 1993 vio mermado su ingreso económico debido a que este porcentaje dejó de ser considerado factor salarial.

 

NORMAS VIOLADAS

 

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

 

Artículos 4, 13, 25, 48, 53, 58, 215-9 y 256-7 de la Constitución Política.

Artículo 29 del Decreto 3118 de 1968.

Artículo 9 del Decreto 603 de 1977.

Artículos 24, 32 y 35 del Decreto 546 de 1971.

Artículo 2 del Decreto 1726 de 1973.

Artículo 32 del Decreto 1045 de 1978.

Artículo 58 del Decreto 1042 de 1978.

Artículo 8 del Decreto 244 de 1981.

Artículos 2 lit. a.) y 14 de la Ley 4ª de 1992.

Artículo 11 del Decreto 53 de 1993.

Artículo 12 del Decreto 108 de 1994.

Artículo 12 del Decreto 49 de 1995.

Artículo 15 del Decreto 108 de 1996.

Artículo 152-7 de la Ley 270 de 1997.

Artículo 15 del Decreto 52 de 1997.

Artículo 15 del Decreto 50 de 1998.

Artículo 15 del Decreto 38 de 1999.

Artículo 15 del Decreto 2743 de 2000.

Artículo 15 del Decreto 1480 de 2001.

Artículo 14 del Decreto 685 de 2002.

 

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia de 29 de septiembre de 2008, negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (fls. 160-173):

 

Dijo el a quo que la Ley 4ª de 1992, a través de la cual el Congreso de la República fijó los criterios a los que debe ceñirse el Gobierno Nacional para determinar el régimen salarial y prestacional de los Servidores Públicos, otorgó en su artículo 14 facultades al Gobierno Nacional para crear una Prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial, para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nacional, con efectos a partir de 1 de enero de 1993.

 

Añadió que en virtud de tales facultes, el Gobierno Nacional profirió los Decretos 53 de 1993 (art. 6), 108 de 1994 (art. 7), 49 de 1995 (art. 7), 108 de 1996 (art. 7) y 52 de 1997 (art. 7), que determinaron que el 30% del salario básico mensual se considera como Prima Especial de servicios sin carácter salarial, para los siguientes Servidores Públicos: Jefe de Unidad de Fiscalía ante Tribunal Nacional, Jefe Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito, Fiscal ante Tribunal de Distrito, Fiscal Regional, Jefe Unidad Seccional de Fiscalía, Fiscal Seccional y Secretario General.

 

Concluyó que por lo anterior, la Prima Especial no tiene carácter salarial, esto es, no se toma como base para liquidar las prestaciones sociales, exceptuando cuando se trate de la pensión de jubilación tal como lo prevén las Leyes 332 de 1996 y 476 de 1998, y lo expresó el Consejo de Estado en sentencias como la del 19 de mayo de 2005, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado; respecto de las Cesantías, agregó que el acto debe ser demandado dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, dado que son reconocidas por anualidad, pretendiéndose revivir a través de los actos demandados los términos caducados respecto de las decisiones que resolvieron la liquidación de las Cesantías anualizadas.

 

EL RECURSO

 

La actora impugnó el anterior proveído (fls. 177 a 186).

 

Expresó que no existe razón que indique que el artículo 6° del Decreto 53 de 1993 fue expedido para los funcionarios que optaron por el régimen salarial nuevo, pues el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 los excluye de la Prima Especial, concluyéndose que dicha prestación fue prevista para quienes continuaron con el régimen salarial anterior; que por ello, afirmar que los Servidores que optaron por el régimen salarial nuevo están percibiendo la Prima Especial de manera ilegal, es una afirmación derivada del artículo 6 del Decreto 53 de 1993 y no de la Ley 4ª de 1992 que, como se dijo, los excluyó.

Dijo que precisamente por esta razón se está pretendiendo la inaplicación del Decreto 53 de 1993, resultando entonces que la Prima Especial no la devengaría la actora, quien optó por el nuevo régimen, debiéndose liquidar las prestaciones sobre el 100% de la asignación salarial.

 

Agregó que la actora dispuso cambiarse al nuevo régimen salarial y prestacional de la Fiscalía por un error en la interpretación de la Prima Especial, pues el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 excluyó tal prestación y el artículo 6° del Decreto 53 de 1993 informó que el 30% del salario constituía Prima de carácter no salarial, siendo confusa y contradictoria la situación ya que por Ley no se aplicaba la Prima Especial y por vía de Decreto sí para quienes optaron por el nuevo régimen.

 

Adujo que los actos acusados interpretan ilegalmente el artículo 6° del Decreto 53 de 1993 que estableció la Prima Especial para los servidores que no se acogieron al nuevo régimen, pues para los que aceptaron la modificación al nuevo sistema prestacional, la Ley 4ª de 1992 prohibió el establecimiento de tal prestación, presentándose entonces dos situaciones diversas, con análisis disímiles.

 

Consideró que el a quo en una desafortunada interpretación, simplemente observó el artículo 6° del Decreto 53 de 1993 y lo aplicó indistintamente a los Servidores Públicos de la Fiscalía General que optaron por el nuevo y antiguo régimen prestacional; respecto de las Leyes 332 de 1996 y 476 de 1998 las cuales establecen el sentido de la Prima Especial con efectos pensionales, explica que a quienes optaron por el régimen anterior no se les excluye dicha Prima como factor salarial por cuanto no la han percibido como tal.

 

Y finalmente, en cuanto a la caducidad de la acción respecto de las cesantías, indicó que el artículo 136-2 del Código Contencioso Administrativo establece que los actos que reconocen prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier momento, estando dentro del término legal para demandar tal pretensión y no como erradamente lo esgrime la primera instancia cuando señala que los actos demandables eran aquellos que liquidaron las Cesantías anualizadas.

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo, pide que se confirme la sentencia apelada (fls. 210-215)

 

Dice la Vista Fiscal que de conformidad con la ley 4ª. de 1992 y de los diferentes decretos que año tras año se dictaron para la Rama Judicial, a partir del decreto 53 de 1993, expresamente se dispuso el carácter no salarial de la prima especial de servicios y el 30% de la remuneración mensual de tales servidores constituía prima especial sin carácter salarial; que en este caso la entidad enjuiciada dio correcta aplicación al régimen salarial de la actora según el decreto 53 de 1993 y siguientes que lo actualizaron, razón por la cual no le encuentra razón a su reclamación.

 

Considera que con la interpretación que pretende dar la demandante a los actos acusados de los decretos posteriores a la ley 4ª. de 1992 se crearía una desigualdad no prevista en dicha ley marco, ya que esta norma es clara en definir los funcionarios a los cuales se les paga la prima especial y que esta no tiene carácter salarial, por lo cual no es factor de liquidación de las prestaciones sociales.

 

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes:

 

C O N S I D E R A C I O N E S

 

El asunto se contrae a dilucidar si procede la inclusión de la prima especial en cuantía del 30% del salario básico mensual en la liquidación de las prestaciones sociales devengadas por MARIELA DEL ROSARIO MORENO RAMÍREZ desde 1993.

 

Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad del oficio número DSAF 4025 del 6 de diciembre de 2002 (fl. 22); y de la Resolución No. 000096 del 16 de abril de 2003 (fls. 23-24) expedidos por la Fiscalía General de la Nación, que negaron a la actora la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo en cuenta la prima especial en cuantía del 30% del salario básico mensual.

 

La Ley 4ª de 1992 facultó al Gobierno Nacional para crear una prima especial de servicios que puede oscilar entre el 30% y el 60% del salario básico, sin embargo, excluyó de tal beneficio al personal de la Fiscalía General de la Nación que optara por la escala de salarios de esa Entidad, así:

 

"Artículo 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial, para los magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la República, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.

 

‘Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

 

‘Parágrafo. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la rama judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad".

 

En efecto, la prima sin carácter salarial fue creada para los funcionarios allí indicados, exceptuando a “…los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación con efectos a partir del primero (1º) de enero de 1993”, expresión esta que fue estudiada por la Sala de Sección[1], concluyéndose que se refería a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación que se vincularan por primera vez, o que siendo de aquellos que debían incorporarse, se acogieron a la escala de salarios prevista en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991[2], indicando lo siguiente:

 

“Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta.(Negrillas).

 

 Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo este hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidarán los incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley”.

 

Por su parte, el Gobierno Nacional acude a las facultades que le otorga la Ley 4ª de 1992, para regular mediante Decretos el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, entre otros. Dichos Decretos coincidían en negar el carácter salarial a la Prima Especial equivalente al treinta por ciento (30%) de la remuneración básica mensual de algunos funcionarios de esa entidad; no obstante, el Consejo de Estado anuló los sucesivos Decretos que restringían el carácter salarial de la Prima Especial.

 

En efecto, la Sección Segunda de esta Corporación se ocupó del estudio de legalidad de los Decretos que fijaron la escala salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación (Decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 105 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 038 de 1999, 2743 de 2000, 1480 y 2729 de 2001) providencias en las que declaró la nulidad de los artículos que contemplaron la prima especial del 30% sin carácter salarial, así: sentencia del 14 de febrero de 2002[3], que anuló el artículo 7 del Decreto 038 de 1999; sentencia del 15 de abril de 2004[4],  que anuló el artículo 8º del Decreto 2743 de 2000; la sentencia del 3 de marzo de 2005[5] que anuló los artículos 6º del Decreto 53 de 1993 y 7º de los Decretos 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996 y 52 de 1997; la sentencia del 13 septiembre de 2007[6] que anuló los artículos 7 y 8 de  los Decretos 050 de 1998 y 2729 de 2001, respectivamente.

 

Con base en las anteriores providencias, las Subsecciones A y B de la sección Segunda venían denegando la inclusión del porcentaje del 30% en la base liquidatoria de las prestaciones reconocidas a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, por considerar[7] que mientras lo expresado por la Sala en las sentencias que decretaron la nulidad de los artículos 6° del 53 de 1993, 7° del 108 de 1994, 7° del 49 de 1995, 7° del 108 de 1996, 7° del 52 de 1997, 8° del 2743 de 2000 y 7° del 685 de 2002, era que dicho porcentaje se consideraba como un sobresueldo (para así denegar la inclusión del dicho porcentaje en la base liquidatoria de las prestaciones reconocidas a los servidores de la Fiscalía General de la Nación para tales años) por el contrario, las sentencias que conocieron de la nulidad de los artículos 7° del Decreto 50 de 1998, 7° del Decreto 38 de 1999 y 8° del Decreto 2729 de 2001, definieron que el porcentaje del 30% constitutivo de la prima especial de servicios no era un sobresueldo sino que hacía parte del salario, dando vía libre a su reconocimiento frente a los años 1998, 1999 y 2001.

 

          Sin embargo, tal posición fue rectificada por la Sala Plena de la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010, Exp. 0230-08, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, en la que se consideró que la no inclusión de este porcentaje para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, desconocía derechos laborales prestacionales y principios constitucionales, pues “la jurisprudencia laboral en su desarrollo y evolución, debe propender por la real y efectiva protección de los derechos laborales económicos constitucionalmente previstos, máxime cuando el contenido de cada una de las normas era el mismo, es decir era una reproducción en la que solamente variaba el porcentaje en que se incrementaba el salario en cada una de las anualidades, pero frente a la prima especial se siguió manteniendo el mismo porcentaje y su carácter no salarial.”

 

Además, la referida sentencia encontró sustento no sólo en las citadas sentencias anulatorias proferidas por el Consejo de Estado, sino en decisión reciente de la Sala Plena de la Sección que decidió anular el artículo 7° del Decreto No. 618 de 2 de marzo de 2007 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”, y que establecía igualmente un porcentaje del 30% como prima especial sin carácter salarial a ciertos empleados de la Rama Judicial, en la que se precisó:

 

 “…una noción que representa al tiempo contenidos contradictorios, debe disolverse por la acción de la Justicia, es decir, es carga de la Judicatura entender los alcances del ordenamiento jurídico de forma consistente a la protección de los derechos de las personas - inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política - , todo ello dentro del contexto de un cometido que  proporciona y justifica la existencia del Estado, de manera que, atendiendo esta mínima y básica realidad, no será posible asignar al concepto de prima usado por el Legislador en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, una consecuencia diferente a la de representar un incremento remuneratorio.  Este razonamiento, además, es consecuente con el principio de progresividad, constitucionalmente plasmado en el artículo 53 de la Carta Política, ya citado, pues deriva  la noción de salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; justamente, hay que reconocer que la funcionalidad de las “primas” en la remuneración de empleados y trabajadores, desarrolla y expresa esta característica conceptual con el alcance jurídico que precisamos dentro el sistema salarial vigente (…)[8]”.

 

Así las cosas, se dijo que el precedente citado, aunque analiza la legalidad de un Decreto que regula el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial, resulta aplicable en este evento, porque el tema central no es otro que el que aquí se reclama, sólo que para los empleados de la Fiscalía General de la Nación.

 

En este orden de ideas, el restablecimiento del derecho en el caso que nos ocupa, significa para la actora el reconocimiento de la prima especial como factor para incrementar el cómputo de sus prestaciones sociales por todos estos años.

 

         

 

          Caso concreto

 

La actora, mediante escrito que obra a folio 42 dirigido a la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, informó que se acogía al régimen salarial de la Fiscalía General de la Nación contenido en el Decreto 0053 de 7 de enero de 1993.

 

A folios 35-43 del cuaderno principal reposan certificados, suscritos por el Pagador o Tesorero de la Fiscalía General de la Nación, donde constan los haberes devengados por la parte actora durante los años 1993 a 2003, así como figuran los reportes de devengados-deducciones efectuados a la actora durante todos estos años, en los que consta que mensualmente, además del sueldo básico devengaba el 30% de prima especial.

 

De manera que, aplicando el precedente jurisprudencial al presente asunto, procede la nulidad de los actos acusados para en su lugar ordenar a título de restablecimiento del derecho la inclusión en la base liquidatoria de las prestaciones percibidas por la actora, en los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 del porcentaje del 30% que a título de prima especial se le cancelaba. Y como la nulidad debe permitir, como efecto natural, que las cosas vuelvan al estado anterior, minimizando el daño que el acto anulado causa en este caso al empleado, entonces al reconocerse que el 100% del ingreso es salario percibido, habrá lugar a reconocer el restablecimiento del derecho en lo que atañe a los años 1993 a 2001, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.

 

Efectuado el reajuste en los términos ordenados, la entidad deberá actualizar los valores que resulten a favor de la actora, aplicando para ello la fórmula que se consignará en la parte resolutiva de esta decisión.

 

Finalmente, respecto del tema de la caducidad y la  prescripción trienal, debe tenerse en cuenta el criterio que sobre la materia adoptó la Sección Segunda en la citada sentencia de rectificación, en la que dijo:

 

“De la naturaleza de la cesantía y caducidad de los actos que reconocieron anualmente este auxilio a la actora. Tanto la doctrina como la  jurisprudencia han precisado que la cesantía, es una prestación social que no es periódica, sino que se causa por períodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya legalidad puede controvertirse, previo agotamiento de la vía gubernativa, si a ello hubiere lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad de la acción al tenor de lo dispuesto en el artículo 134 del C. C. A. En ese orden de ideas, en principio no es factible que con una petición posterior se pueda solicitar a la administración la revisión del valor reconocido por dicho concepto. 

 

Este criterio, sin embargo, no puede aplicarse de manera general y sin tener en cuenta el contexto en el cual se origina la nueva petición, pues tal y como ocurre en este evento, cuando se ha expedido un acto administrativo  anual de liquidación que no fue controvertido ni en sede gubernativa ni judicial, puede asumirse que esta ausencia de controversia obedeció a la seguridad que el beneficiario tenía de que su derecho había sido bien liquidado. Pero si ejecutoriado este acto surge en beneficio del administrado una expectativa legítima de incremento porcentual en la base liquidatoria de su cesantía anual, es decir, un hecho nuevo producto de decisiones judiciales de anulación de normas, que resulta aplicable a su situación y lo faculta para solicitar a la administración la respectiva reliquidación.

 

Teniendo como base el anterior planteamiento pasará la Sala a analizar lo ocurrido en este caso en particular, en el cual la actora, sometida al régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 53 de 1993, tenía derecho a que la administración le reconociera y cancelara anualmente el auxilio de cesantía acorde con la normatividad vigente para cada una de las anualidades por las que procedía el reconocimiento, tal y como en efecto ocurrió, según se desprende del contenido fáctico de la demanda. En ese contexto podría concluirse prima facie, que frente a los actos de reconocimiento, se configuró la caducidad de la acción de nulidad con restablecimiento, tal y como lo afirma la primera instancia en la sentencia con sustento en la ausencia de controversia frente a los actos anuales de reconocimiento.

 

Ocurre sin embargo, que con posterioridad a estas decisiones, surgió para la funcionaria una expectativa legítima de un derecho que finalmente se concretó con la anulación de las normas que le restaban el carácter salarial  al 30% que a título de prima especial percibía el servidor, razón por la cual, desde este momento puede decirse que nace para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a los que se dirigía la norma anulada, el derecho a que dentro de la base liquidatoria de las prestaciones y las cesantías se incluya el 30% percibido a título de prima especial, es decir, que surge un derecho subjetivo que faculta al administrado para solicitar a la administración su reconocimiento.

 

Para el caso en concreto, fue así como obró la demandante, motivando el pronunciamiento de la administración que hoy se está revisando y que fue demandado dentro del término de los cuatro meses que la ley prevé, sin que tampoco se hubiera verificado la prescripción, porque entre el momento en que surgió el derecho es decir, la ejecutoria de la sentencia del 14 de febrero de 2002[9],, que anuló la expresión “sin carácter salarial” que contenía el artículo 7 del Decreto 038 de 1999, y que consideró dicho porcentaje como parte integrante del salario, hasta la fecha en que se radicó solicitud de reliquidación -octubre 21 de 2004- no transcurrió un tiempo superior a los tres años que como término prescriptivo resulta aplicable al tenor de lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

 

Con posterioridad a la sentencia de anulación citada en precedencia, se profirieron en los mismos términos la sentencia del 15 de abril de 2004[10],  que anuló el artículo 8º del Decreto 2743 de 2000; la sentencia del 3 de marzo de 2005[11] que anuló los artículos 6º del Decreto 53 de 1993 y 7º de los Decretos 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996 y 52 de 1997; la sentencia del 13 septiembre de 2007[12] que anuló los artículos 7 y 8 de  los Decretos 050 de 1998 y 2729 de 2001, respectivamente, concretándose así la expectativa del derecho que hoy se reclama de incluir el porcentaje del 30% en la base liquidatoria de las prestaciones sociales reconocidas por los años 1993 a 2001. 

 

Consecuente con lo anterior y como la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencia anulatorias citadas, los servidores o ex servidores de la Fiscalía General de la Nación, podían reclamar su reconocimiento, sin que se pueda afirmar, como lo hace la primera instancia, que lo pretendido era revivir los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción, pues como bien lo dice la demandante, no se está discutiendo el contenido de los actos que le reconocieron anualmente la cesantía, sino la negativa a la inclusión de un derecho económico que surgió con posterioridad a este reconocimiento.

 

El anterior argumento no riñe con el carácter de prestación social no periodica, que se le ha otorgado a la cesantía y que para el preciso caso de los funcionarios de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, deviene de su cancelación anual al funcionario vinculado con posterioridad a 1993, o que voluntariamente decidió acogerse al nuevo sistema salarial y prestacional.

                                                                  

En este orden de ideas concluye la Sala que a pesar de ser la cesantía un derecho que se causa anualmente y que como tal tiene el carácter de definitiva, no puede aceptarse que no proceda la revisión de su base liquidatoria, porque, de una parte, existe una situación que puede llegar a favorecer al servidor, y de otra, porque no se presenta el fenómeno de la variación de remuneración del servidor público ya que este porcentaje del 30% se venía percibiendo mensualmente.

 

Es decir que, existiendo un hecho nuevo que genera una expectativa legítima de mejoramiento de un derecho laboral económico, el administrado una vez agotada la vía gubernativa queda facultado para acudir a la jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que decida sobre la viabilidad de acceder o no a su pretensión de reliquidación, tal y como ocurrió en este evento.

 

De esta manera la Sala se aparta del criterio acogido en algunas decisiones en las que se ha aceptado la configuración de la caducidad que conduce a proferir fallo inhibitorio frente a la pretensión de reliquidación del auxilio de cesantía, porque se insiste, la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia. 

 

 

Sobre el tema, en consecuencia, la Sala acoge lo planteado por las sub– Secciones A[13] y B[14] cuando han considerado que procede estudio de fondo al haber surgido el derecho al día siguiente en que quedaron ejecutoriadas las sentencias que declararon nulos los artículos referentes a la prima especial.”

 

De acuerdo con lo anterior, el término prescriptivo en estos casos sólo se contabiliza teniendo en cuenta la primera sentencia que decidió anular la expresión “sin carácter salarial” contenida en el artículo 7º del Decreto No. 050 de 1998 y que fue emitida el 14 de febrero de 2002, por ser el momento a partir del cual surgió para el funcionario una expectativa legítima de un derecho que se concretó con la anulación de las normas que le restaban el carácter salarial al 30% que a título de prima especial percibía el servidor, por lo que es claro que sólo en ese instante se puede afirmar que nace para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a los que se dirige la norma anulada, el derecho a que dentro de la base liquidatoria de las prestaciones y las cesantías se incluya el 30% percibido a título de prima especial.  En consecuencia, si la sentencia fue emitida el 14 de febrero de 2002 y la petición la elevó la actora el 8 de noviembre de 2002 (Fol. 26) es evidente que no operó el fenómeno prescriptivo; además, si la resolución 000096 del 16 de abril de 2003 con la que culminó la vía gubernativa se notificó el 28 de abril de 2003 (fl. 25) y la demanda se formuló el 11 de agosto de ese mismo año (fl. 21) tampoco se configuró la caducidad de la acción.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A

 

          REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 29 de septiembre de 2008, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Mariela del Rosario Moreno Ramírez. En su lugar se dispone:

 

1. DECLÁRASE la nulidad del oficio DSAF 4025 del 6 de diciembre de 2002, y de la Resolución No. 000096 del 16 de abril de 2003 que negaron la inclusión del 30% de la remuneración mensual en la base liquidatoria de la totalidad de las prestaciones sociales de la actora para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001.

 

2. CONDÉNASE a título de restablecimiento del derecho, a la Nación – Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar a la señora MARÍA DEL ROSARIO RAMÍREZ ROMERO la suma que resulte como diferencia por todos los conceptos salariales y prestacionales relacionados en la petición aludida, dejados de percibir en los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 teniendo en cuenta lo devengado mensualmente sin deducir la denominada prima especial de Servicios.

 

3. ORDÉNASE la actualización de la condena en los términos del artículo 178 del C.C.A, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

R        =        RH     Índice final

Índice inicial

 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se causaron cada una de las sumas adeudadas).

 

La presente providencia debe cumplirse conforme a los artículos 176 a 178 del C.C.A.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

GUSTAVO EDUARGO GÓMEZ ARANGUREN       ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Exp. No. 41001-23-31-000-2003-00819-01 (0052-09) ACTOR: MARIELA DEL ROSARIO MORENO RAMÍREZ.

[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado No. 0478-03, actor Luz Mireya Amézquita. M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.

[2] Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.

[3] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo  - Sección Segunda. C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. No. Interno. 0197-1999. Actor. Everardo Venegas Avilan.

[4] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. No Interno. 712-2001. Actor. Everardo Venegas Avilan.

[5] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. No. Interno. 17021. Actor. Everardo Venegas Avila y otros

[6] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. No. Interno. 0478-2003. Actor. Luz Mireya Amezquita Ballesteros.

[7] Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A” sentencia del 30 de octubre de 2008 C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. No. Interno 1295-07. Actor. José Eleuterio Ruíz Martínez.

 

[8] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Sentencia del 2 de abril de 2009. No. interno 1831-07. Actor: Luis Esmeldy Patiño López contra el Gobierno Nacional, Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

[9] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo  - Sección Segunda. C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. No. Interno. 0197-1999. Actor. Everardo Venegas Avilan.

[10] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. No Interno. 712-2001. Actor. Everardo Venegas Avilan.

[11] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. No. Interno. 17021. Actor. Everardo Venegas Avila y otros

[12] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. No. Interno. 0478-2003. Actor. Luz Mireya Amezquita Ballesteros.

[13] Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”. C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 4 de marzo de 2010. No. Interno 1469-07. Actor. Aura Luz Mesa Herrera.

 

[14] Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 8 de abril de 2010. No. Interno 0512-08. Actor. María Marlene Bello Sánchez.