SUSPENSION PROVISIONAL - Estudio de fondo

 

A juicio de esta Sala la suspensión provisional, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico. De otro lado, es imprescindible destacar que la medida cautelar de suyo comporta desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña los actos de la Administración, es decir, ella se erige en un juicio previo que lleva a negar aquella presunción.  Una vez estudiado el caso concreto, se observa para establecer si la Ordenanza N°. 13 de 25 de junio de 1947 quebrantó el ordenamiento jurídico, en los términos expuestos por la parte actora, resulta necesario (i) verificar cuál era la competencia de la Asamblea de Cundinamarca en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del Departamento en el momento en que se expidió el acto, esto es, bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886; y, (ii) es necesario estudiar la naturaleza salarial o prestacional del sobresueldo creado a través de la mencionada ordenanza, pues éste es un aspecto relevante en orden a establecer si en el sub lite se respetó el régimen de competencias aplicable.  En este orden de ideas, el anterior análisis es propio de la sentencia que concluya el presente proceso, pero no del estudio de la suspensión provisional y, por lo tanto, el auto apelado debe ser confirmado.

 

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 13 DE 1947 (25 de junio) ASAMBLEA DE CUNDINAMARCA - ARTICULO 5 (No suspendida)

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION "B"

 

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011).

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00909-01(0766-11)

 

Actor: DIANA PATRICIA ROJAS PORRAS

 

Demandado: ASAMBLEA DE CUNDINAMARCA

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el Auto de 2 de diciembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante el cual negó la solicitud de suspensión provisional del artículo 5° de la Ordenanza N°. 13 de 25 de junio de 1947,  expedida por la Asamblea de Cundinamarca.

 

 

ANTECEDENTES

 

 

DIANA PATRICIA ROJAS PORRAS, en ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad, previa suspensión provisional, del artículo 5° de la Ordenanza N°. 13 de 25 de junio de 1947, proferida por la Asamblea de Cundinamarca, “por la cual se destina una partida, se dispone su distribución, se ordena un crédito-traslado y se deroga en todas sus parte el artículo 7° de la ordenanza número 28 de 1946 y se dictan otras disposiciones.”.

 

 

EL ACTO ACUSADO

 

El artículo 5° de la Ordenanza N°. 13 de 25 de junio de 1947, acusada dentro del presente proceso, dispone:

 

 

“ORDENANZA NÚMERO 13 DE 1947

(JUNIO 25)

                                            

por la cual se destina una partida, se dispone su distribución, se ordena un crédito-traslado y se deroga en todas sus partes el artículo 7° de la ordenanza número 28 de 1946 y se dictan otras disposiciones.

 

La Asamblea de Cundinamarca,

 

ORDENA:

(…)

Artículo 5°.- Los empleados y obreros del Departamento que hayan cumplido veinte años o más, al servicio de Cundinamarca, que no hayan sido pensionados y que se hallen en el ejercicio de sus funciones con una antigüedad no menor de cinco años, sin solución de continuidad tendrán derecho a un aumento del veinte por ciento del sueldo o jornal que devenguen.

 

La Gobernación procederá a liquidar en el presupuesto las partidas correspondientes, quedando ampliamente facultada para hacer las operaciones del caso, a fin de dar cumplimiento a esta disposición, la cual regirá desde el día primero de julio próximo.”.

 

 

 

EL AUTO APELADO

 

 

Mediante Auto de 2 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó la suspensión provisional del artículo 5° de la Ordenanza N°. 13 de 25 de junio de 1947, proferida por la Asamblea de Cundinamarca, con base en los siguientes argumentos:

 

El artículo 150 de la Constitución Política de 1991 le asigna al Congreso de la República la competencia para dictar las normas generales, a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional, para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

 

 

Sin embargo, la Ordenanza acusada fue expedida en vigencia de la Carta de 1886 y, de acuerdo con la sentencia C-014 de 1993, la promulgación de la nueva Constitución “no implica su inconstitucionalidad sobreviviente o la inaplicabilidad, pues el tránsito constitucional no comporta la derogación de todas las normas jurídicas expedidas bajo el imperio de la Constitución de 1886”.

 

 

En este orden de ideas, no es posible decretar la suspensión provisional del acto demandado, pues no se encuentra demostrado el quebrantamiento de las normas superiores, sino que existe una tensión jurídica que amerita realizar una serie de valoraciones propias de una sentencia de mérito.

 

 

 

EL RECURSO DE APELACIÓN

 

 

La parte demandante impugnó la decisión del a quo, exponiendo los siguientes motivos de inconformidad:

 

La Ordenanza acusada pugna con la Constitución Política de 1886, reformada por el Acto Legislativo No. 1 de 1968, y con la Carta de 1991, pues desconoce el ámbito de competencia trazado por dichas disposiciones y con base en el cual se concluye que la Asamblea de Cundinamarca no estaba facultada para crear el sobresueldo en los términos efectuados a través de dicho acto.

 

En efecto, el artículo 150 de la Constitución Política dispone:

 

“ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

(…)

1. e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

 

1. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas.”.  (El resaltado es del texto).

 

 

 

Para resolver, SE CONSIDERA:

 

 

Según lo ordenado en el artículo 213 del C.C.A., la Sala resolverá de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el Auto de 2 de diciembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó la suspensión provisional del acto acusado.

 

A juicio de esta Sala la suspensión provisional, prevista como medida cautelar en el artículo 152 del C.C.A., está concebida para evitar que actos administrativos manifiestamente ilegales puedan producir efectos mientras sobreviene el fallo de fondo que los retire del ordenamiento jurídico.

 

De otro lado, es imprescindible destacar que la medida cautelar de suyo comporta desvirtuar provisoriamente la presunción de legalidad y acierto que acompaña los actos de la Administración, es decir, ella se erige en un juicio previo que lleva a negar aquella presunción.

 

Se sigue de lo anterior que para deshacer una presunción legal, es menester demostrar que la trasgresión del ordenamiento surge de la sola descripción de lo que mandan o prohíben las normas superiores y el contenido del acto acusado, de cuyo cotejo debe aparecer de modo nítido y directo que la aplicación de éste, pugna con la vigencia de la norma de orden superior.

 

Pero, si para verificar la violación entre el acto acusado y las normas jerárquicamente superiores, es menester hacer algún tipo de elucubración más o menos elaborada, ya no procede la medida cautelar, pues debe privilegiarse la presunción de legalidad y acierto propia de los actos de la administración, lo que sin más significa, que la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir, se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie. Así, la trasgresión del ordenamiento es ostensible si se revela a partir de la simple comparación, y no de un juicio cuya elaboración haga exigible excesivos esfuerzos a la razón, que de ser así, deben reservarse para la sentencia de fondo, la que habrá de tomarse con audiencia de la parte demandada, cosa que no es posible en el umbral cuando se decide acerca de la suspensión provisional de los actos demandados.

 

Ahora bien, una vez estudiado el caso concreto, se observa para establecer si la Ordenanza N°. 13 de 25 de junio de 1947  quebrantó el ordenamiento jurídico, en los términos expuestos por la parte actora, resulta necesario (i) verificar cuál era la competencia de la Asamblea de Cundinamarca en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del Departamento en el momento en que se expidió el acto, esto es, bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886; y, (ii) es necesario estudiar la naturaleza salarial o prestacional del sobresueldo creado a través de la mencionada ordenanza, pues éste es un aspecto relevante en orden a establecer si en el sub lite se respetó el régimen de competencias aplicable.

 

En este orden de ideas, el anterior análisis es propio de la sentencia que concluya el presente proceso, pero no del estudio de la suspensión provisional y, por lo tanto, el auto apelado debe ser confirmado.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

 

 

 

RESUELVE:

 

 

SE CONFIRMA el Auto de 2 de diciembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante el cual negó la solicitud de suspensión provisional del artículo 5° de la Ordenanza N°. 13 de 25 de junio de 1947, expedida por la Asamblea de Cundinamarca.

 

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

 

GERARDO ARENAS MONSALVE              BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ