PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Régimen especial. Factores / VACACIONES – No es factor de liquidación pensional

 

La entidad liquidar la pensión de jubilación del actor, observando la disposición especial del artículo 7º del Decreto 929 de 1976, incluyendo los factores salariales enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aplicable por la remisión que hizo el artículo 17 del primer decreto citado. Es preciso indicar, tal y como se enunció en la sentencia del Tribunal, que no es posible incluir la indemnización de vacaciones, toda vez que esta no es salario ni prestación, sino que corresponde a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual no es posible computarla para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 / DECRETO 929 DE 1976

 

BONIFICACION ESPECIAL O QUINQUENIO EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Debe tenerse en cuenta como factor de liquidación si se ha percibido en los últimos seis meses al retiro, dividido en sextas partes

 

De conformidad con lo anterior, por este concepto sólo es dable incluir el quinquenio causado y pagado dentro de los últimos 6 meses anteriores al retiro del servicio, periodo este que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión y este valor deberá ser calculado del valor certificado por dicho factor salarial en el último quinquenio, dividido en sextas partes. En conclusión, la bonificación especial será liquidada tomando el último quinquenio causado, dividiéndolo por 6, para que de esta manera arroje el resultado de uno de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión.

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre el carácter de factor pensional del quinquenio y su forma de liquidación, sentencia de 14 de septiembre de 2011, Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, Rad. 2011-00677-00, M.P., Víctor Alvarado Ardila.

 

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver Rad. 2010-0599; 2008-0311; 2008-0031

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION “A”

 

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00389-01(2132-10)

 

Actor: PEDRO JOSE VALENCIA CIFUENTES

 

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

 

 

AUTORIDADES NACIONALES

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 29 de julio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “C”, que accedió a las súplicas de la demanda.

 

 

ANTECEDENTES

 

Por intermedio de apoderado y en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor PEDRO JOSÉ VALENCIA CIFUENTES pidió al Tribunal declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 14973 de 6 de abril de 2009 proferida por la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, por medio de la cual se ordenó la reliquidación de su pensión de jubilación.

 

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se modifique, reconozca y pague una asignación mensual equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses de servicios, tales como el sueldo básico, la bonificación especial (quinquenio), las vacaciones (en dinero), la prima de servicios, de navidad y vacaciones a partir del 1° de junio de 2007.

 

De igual forma, pidió que en la parte resolutiva de la sentencia se incorpore la liquidación correcta de la pensión de jubilación y que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 171 y 177 del C.C.A.

 

Como hechos fundamento de la presente demanda, expuso que prestó sus servicios desde el 9 de febrero de 1982 hasta el 31 de mayo de 2007 esto es, durante más de 25 años al Estado, de los cuales todos fueron laborados en la Contraloría General de la República.

 

Relató  que mediante Resolución No. 55511 de 29 de noviembre de 2007, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció en su favor la pensión mensual vitalicia por vejez, efectiva a partir del 1º de enero de 2007 y mediante oficio del 4 de abril de 2008 solicitó a la entidad en cita la reliquidación de esta prestación atendiendo lo señalado en los Decretos 929 de 1976 artículo 7°, 1045 de 1978 y 48 de 1993.

 

Con base en lo anterior, se expidió la Resolución No. 14973 de 6 de abril de 2009, por la cual la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó su mesada pensional en cuantía de $1.332.714.09, efectiva a partir del 1° de junio de 2007. Contra esta decisión el demandante no interpuso ningún recurso.

 

Sostuvo que las resoluciones que reconocieron y reliquidaron su pensión de jubilación carecen de sustento jurídico, al desatender claras y expresas disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias tales como el artículo 7° del Decreto 929 de 1976, régimen que le era aplicable en virtud de del régimen de transición de la ley 100 de 1993, por haber laborado más de 25 años al servicio de la Contraloría General de la República.

 

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Citó como normas quebrantadas, los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 124 y 125 de la Constitución Política; 36, 85 y concordantes del Código Contencioso Administrativo; 7 del Decreto 929 de 1976; 36 de la Ley 100 de 1993; 1º, inciso 2º de la Ley 33 de 1985; 45 del Decreto 1045 de 1978; y la Ley 62 de 1985.

 

Expresó que el hecho de no haberse tomado en cuenta para la liquidación de la pensión las vacaciones, la bonificación especial (quinquenio) y las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, vulnera los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, pues se desconocieron los principios mínimos fundamentales como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, la ley y los convenios de trabajo y se desconoció que la entidad demandada en situaciones similares a la presente, ha reconocido pensiones a ex funcionarios de la Contraloría General de la República de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, es decir, teniendo en cuenta todos los factores de salario.

 

Refirió además que por virtud de la ley 33 de 1985 los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último semestre de servicios si hubieren laborado en la institución en cita, al menos por un lapso de diez años o más, pues teniendo estos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de esta prestación.

 

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “C”, mediante sentencia del 29 de julio de 2010 declaró la nulidad parcial de la resolución acusada y ordenó reliquidar la pensión de jubilación sobre el 75% del promedio mensual de los salarios devengados en el último semestre, en los términos de los decretos 929 de 1976 y 720 de 1978 y teniendo en cuenta la asignación básica, bonificación por servicios (1/12), bonificación especial (quinquenio) (1/60), prima de vacaciones (1/12), prima de navidad (1/12) y la prima de servicios (1/12) (fls. 164 -188).

 

Arribó a la anterior conclusión, al considerar que para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el demandante tenía más de 40 años de edad y por tanto se encontraba dentro del régimen de transición que le permitía gozar del anterior régimen legal de pensiones que a él le era aplicable, cual era el decreto 929 de 1976 que establecía para los funcionarios de la Contraloría General de la República, el derecho a percibir la pensión de jubilación al acreditar 20 años de servicios continuos (como es el caso del actor) o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente en la mentada institución y 55 años de edad para el caso de los hombres.

 

Respecto de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión, precisó que además de los previstos en el artículo 10 del Decreto ley 720 de 1978, se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, normatividad especial aplicable al caso concreto y en esa medida la pensión de jubilación debe ser liquidada sobre la base de todo lo que recibió a título de salario que implique retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como primas, sobresueldos y bonificaciones, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto ley 929 de 1976.

 

Respecto de las vacaciones precisó que estas no constituyen factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, según lo establecido en el Decreto 1045 de 1978, porque la misma se entiende incluida en el sueldo básico, no pudiendo realizarse un doble cómputo.

 

 

EL RECURSO

 

Los apoderados de la parte demandante y demandada presentaron recurso y lo fundamentaron en los siguientes términos:

 

El demandante centró su inconformidad en que se le debe tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses de servicio, incluyendo el valor total certificado y no en forma proporcional, ya que en la sentencia del Tribunal se precisó que se encuentra amparado bajo un régimen especial, debiéndose tener en cuenta los factores devengados en el último semestre de servicios.

 

Como sustento de lo anterior, citó diversos pronunciamientos jurisprudenciales, entre ellos la Sentencia  del 11 de febrero de 2010 EXP. (0091-09) Actor: Aura Ligia Morales Granados, en donde se destaca que el quinquenio no es susceptible de ser pagado en forma proporcional, sino debe computarse en su totalidad si se devenga en el último semestre  para efectos pensionales en la Contraloría General de la República.

 

Por su parte, la Caja Nacional de Previsión Social alegó que el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 respetó 3 requisitos como son el tiempo de servicio, la edad y el monto del régimen anterior vigente; que por ello, al demandante se le aplicó el Decreto 1045 de 1978 para los requisitos mencionados, mas no para los factores salariales, porque era pertinente acudir a la Ley 100 de 1993, y en especial al Decreto 1158 de 1994; que en ese orden, ni la prima de servicios, la de navidad y vacaciones, pueden computarse como factores salariales en el momento de calcular la mesada pensional, pues no se encuentran en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

 

Finalmente solicita que en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, se declare la prescripción de las mesadas o diferencias de las mensualidades causadas con 3 años de anterioridad a la fecha de radicación de la demanda, la cual deberá declararse con respecto a la fecha del status del pensionado, tal como lo establece el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

 

Se procede a decidir, previas las siguientes,

 

CONSIDERACIONES

 

Se demanda en la presente litis la nulidad parcial de la Resolución No. 14973 de 6 de abril de 2009, por la cual la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E. reliquidó la pensión del actor, en cuantía de $1.332.714.09, a partir del 1 de junio de 2007, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre (fls.7-11).

 

En primer lugar ha de precisarse, que por haber prestado los servicios el actor por más de diez años a la Contraloría General de la República, lo gobierna el régimen especial del Decreto 929 de 1976 y no las Leyes 33 y 62 de 1985, pues la Ley 33 en su artículo 1º excluyó de su régimen a aquellos empleados oficiales que por ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones.

Por otra parte, la Ley 100 de 1993, cuya vigencia en materia pensional tuvo comienzo el 1º de abril de 1994, por haberlo establecido así el mismo ordenamiento en su artículo 151, consignó en el artículo 36 el régimen de transición, de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 36. Régimen de Transición.  La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

 

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.  Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

 

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. (inexequible el aparte destacado)

 

 

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

 

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

 

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

 

PARAGRAFO.  Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.”

 

El reconocimiento de la pensión que le fue hecho al demandante, sin duda debía estar bajo el amparo de la legislación anterior, cuya aplicación procede en forma integral porque tenía más de 40 años de edad que exigió la norma del artículo 36 transcrito. Este precepto consagra para quienes satisfacen las exigencias allí enunciadas, las condiciones del régimen anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión.

 

La Sala ha sostenido que el régimen anterior relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, que es aplicable en virtud de la especial situación que consagró la norma para proteger el derecho de quienes se hallaban subsumidos dentro del tránsito normativo, regula la materia relacionada con el ingreso, pues sin duda la transitoriedad subsume a la persona implicada dentro de una prerrogativa, cual es la de respetarle las condiciones que el ordenamiento consagró para sí, cabalmente, en su integridad; su aplicación fraccionada significa eliminar en últimas la especialidad que le es propia por virtud del mismo ordenamiento jurídico y el elemento finalista con que fue concebido.  Razonó así la Corporación:

 

“Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta. Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396).

 

Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera  a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.

 

Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley.

 

De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior,  lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.” (Sent. de sept. 21/00. Exp. 470/99. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, Cons. Pon. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda)

 

 

Así mismo, complementa esta interpretación la sentencia que sobre los alcances del régimen de transición profirió la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado el 8 de junio de 2000, dentro del expediente 2729-99 con ponencia del Magistrado Alejandro Ordoñez Maldonado:

 

“Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985 la cual en el artículo 1º  dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En el inciso segundo de la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a esa regla, las personas que disfrutaran de un régimen especial de pensiones.

 

Como antes se hizo claridad, se demostró en el proceso que el causante del derecho pensional prestó sus servicios en la Rama Judicial desde el 2 de diciembre de 1965 hasta el 8 de abril de 1994, es decir hasta su fallecimiento. En esa época había prestado sus servicios por más de 20 años y tenía más de 50 años de edad. Para la Sala no hay duda acerca de que, lo amparaba el régimen de transición, consistente en que su pensión se regía por el régimen anterior.

 

Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, los gobernaba un régimen especial, el previsto en  el Decreto 546 de 1971    “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de  los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público”. Para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de ALFONSO VELEZ SALAZAR, se aplicaba entonces, el decreto antes citado. No otro puede ser el sentido del régimen en transición.

 

Con base en las razones que anteceden, la Sala llega a la conclusión que es infundada la argumentación expuesta por la entidad demandada, tampoco comparte los planteamientos expuestos por el juzgador de primera instancia en cuanto estiman que, como el sistema general de pensiones entró a regir el 1º de abril de 1994 y el causante del derecho pensional  por haber fallecido a los 8 días siguientes, no lo amparaba el régimen de transición. Tales apreciaciones no tienen asidero legal.

 

Lo anterior se explica porque el régimen de transición es un beneficio que la ley concede al servidor, consistente en que se le aplican las disposiciones legales anteriores para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando se cumplan las hipótesis que la misma norma de transición consagra.

 

El régimen previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativo a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión,  ampara a quienes al entrar en vigencia el sistema tuvieran 35 años o más de edad para mujeres o 40 años o más para hombres, o haber cotizado por 15 o más años, hipótesis que se cumplían a cabalidad en el sub-lite, pues a la muerte del causante del derecho pensional señor ALFONSO VELEZ SALAZAR, tenía más de 50 años de edad y había prestado sus servicios por más de 20 años. Es claro entonces que la pensión se regía por la normatividad anterior.

 

Se agrega a lo anterior que, son de la esencia del régimen de transición, la edad el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el caso presente, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen.

 

Pues no es igual establecer el monto de la cuantía de la pensión, en los términos señalados en la Ley 100 de 1993, como lo ordena el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Al realizar las respectivas operaciones aritméticas, arrojan sumas distintas y con la nueva ley la cuantía de la mesada pensional resulta disminuida.”

 

De esta manera, siguiendo la pauta jurisprudencial anterior, concluye la Sala que debió la entidad liquidar la pensión de jubilación del actor, observando la disposición especial del artículo 7º del Decreto 929 de 1976, incluyendo los factores salariales enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aplicable por la remisión que hizo el artículo 17 del primer decreto citado.

 

Tales factores son:

 

1. a) La asignación básica mensual;
2. b) Los gastos de representación y la prima técnica;
3. c) Los dominicales y feriados;
4. d) Las horas extras;
5. e) Los auxilios de alimentación y transporte;
6. f) La prima de navidad;
7. g) La bonificación por servicios prestados;
8. h) La prima de servicios;
9. i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;
10. j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;
11. k) La prima de vacaciones;
12. l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;
13. m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de ”.

 

Es preciso indicar, tal y como se enunció en la sentencia del Tribunal, que no es posible incluir la indemnización de vacaciones, toda vez que esta no es salario ni prestación, sino que corresponde a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual no es posible computarla para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación.

 

Ahora bien, en cuanto a la bonificación especial y/o quinquenio, debe  decirse que esta Sala en relación con la forma como se debe incluir esta prestación en la base de liquidación pensional, de los empleados de la Contraloría General de la República, ha sostenido diversas posiciones. En efecto, inicialmente se sostuvo que para efectos de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la bonificación especial (quinquenio) esta tenía que calcularse de manera proporcional, puesto que se debía tener en cuenta mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la prestación pensional. Sin embargo, con posterioridad, y sobre este mismo punto, la Sala planteó la tesis de que dicha bonificación especial debía tenerse en cuenta en su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo hasta ese momento.

Consideró la Sala:

 

 

“Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general.

 

No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación.  Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios”.[1]

 

 

No obstante, como dicho pronunciamiento fue objeto de diversas interpretaciones, la Sala Plena de esta Sección en sentencia del 14 de septiembre de 2011, Cp. Victor Alvarado Ardila, indicó los parámetros necesarios a tener en cuenta al momento de liquidar este factor, en los siguientes términos:

 

“la Sala Plena de esta Sección, en fallo de tutela de 13 de julio de 2011[2] puntualizó la manera como se debía incluir la bonificación especial; al respecto expresó:

 

“Con apoyo en el precedente también es oportuno puntualizar que, en todo caso, por este concepto sólo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado efectivamente dentro de los seis (6) meses anteriores al retiro del servicio, periodo éste que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado en 5 años. Dicha suma, a su turno, tal como se deriva de las pretensiones del accionante, debe fraccionarse en una sexta (1/6) parte”.

 

Así las cosas, si bien es cierto se debe tomar en cuenta  la última bonificación especial en su totalidad para reliquidar la pensión, ello no es óbice para que ésta se fraccione en sextas partes, tal y como lo estableció el mismo Decreto 929 de 1976.

 

En otras palabras, independientemente de que el “quinquenio” se haya adquirido como una contraprestación por haber cumplido 5 años de servicio, y éste a su vez haya servido como factor a tener en cuenta al momento de ajustar la pensión, no hay norma que indique que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión, más aun si se tiene en cuenta, que al ser un factor salarial, tal y como fue considerado por esta Corporación anteriormente[3], es susceptible de ser dividido conforme lo estableció el artículo 7º ibídem.

 

 

De conformidad con lo anterior, por este concepto sólo es dable incluir el quinquenio causado y pagado dentro de los últimos 6 meses anteriores al retiro del servicio, periodo este que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión y este valor deberá ser calculado del valor certificado por dicho factor salarial en el último quinquenio, dividido en sextas partes.

 

En conclusión, la bonificación especial será liquidada tomando el último quinquenio causado, dividiéndolo por 6, para que de esta manera arroje el resultado de uno de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión.

 

En casos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional[4]. Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó descontar de la liquidación final el valor correspondiente a los aportes.

 

Finalmente, advierte la Sala que la entidad accionada, mediante la Resolución No. 14973 de 6 de abril de 2009, en cumplimiento de la sentencia de tutela de 21 de diciembre de 2008, proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, reliquidó la pensión del demandante en cuantía de $1.332.714.09, teniendo en cuenta el 75% de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, por lo tanto, CAJANAL deberá establecer la cuantía de la diferencia con el valor que pagó efectivamente al actor y lo que le debió reconocer conforme a lo certificado por la entidad demandada con el fin de que no se realice un doble pago por la misma causa.

 

Resta agregar que no hay lugar a declarar la prescripción de derechos de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, dado que el derecho fue reconocido a partir del 1° de enero de 2007 (fl-5) y la petición de reliquidación fue presentada el 4 de abril de 2008 (fl-12), es decir, que no transcurrieron tres años entre una y otra.

 

Por lo anteriormente señalado, la sentencia del Tribunal habrá de ser confirmada parcialmente, teniendo en cuenta que: 1) la pensión de jubilación del demandante deberá reliquidarse en cuantía del 75% de los factores devengados durante los últimos seis meses de servicio, esto es, entre el 1° de diciembre de 2006 y el 30 de mayo de 2007; 2) los factores a incluir: sueldo, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y la bonificación especial, teniendo en cuenta que deben calcularse en sus sextas partes; 3) la bonificación especial será liquidada en igual proporción al resto de los factores, esto es, tomando el quinquenio causado y luego dividirlo por 6; y 4) en caso de que resultaren sumas adeudadas como consecuencia de la reliquidación ordenada, la entidad deberá deducir del valor de la condena los pagos efectuados en virtud de la expedición de la Resolución No. 14973 de 6 de abril de 2009.

 

Por último, debe la Sala precisar que no hay lugar a la inclusión de quinquenios acumulados, es decir, los devengados en periodos anteriores, sino solamente el causado y devengado en el último semestre, tal como lo ordena la ley.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

F A L L A

 

CONFÍRMASE la sentencia de 29 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “C”, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por Pedro José Valencia Cifuentes contra la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL.

 

MODIFÍCASE el numeral tercero de la providencia en el sentido de indicar que la pensión de jubilación del demandante deberá liquidarse en cuantía del 75% de los factores devengados durante los últimos seis meses de servicio, esto es entre el 1° de diciembre de 2006 y el 30 de mayo de 2007, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.  Además, en consideración a la expedición de la Resolución No. 14973 de 6 de abril de 2009, y en caso de que resultaren sumas adeudadas con motivo de la decisión adoptada, la entidad deberá deducir del valor de la condena los pagos efectuados en cumplimiento del referido acto.

 

Se reconoce PERSONERÍA a la abogada Maria Paula Farías Quintana, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 254.

 

 

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

El anterior proyecto fue leído y aprobado por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 

 

 

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                 ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”  Exp:0091-09, Actor: Aura Ligia Morales Granados

[2] Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B” Exp. AC-11001-03-15-000-2011-00677-00, Actor: Carlos Ernesto Novoa Pérez,

[3] Consejo de Estado, Sentencia 24 de agosto de 2011, Radicación No. 25000-23-25-000-2003-01676-01(4593-05).

[4] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda: (i) Subsección B, de 10 de junio de 2010, radicado interno No. 0528-2009, C.P. Víctor Alvarado Ardila; y, (ii) de 4 de agosto de 2010, radicado interno No. 0112-2009.