25000-23-25-000-2008-00655-01(1422-11) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

RELACION LABORAL – Elementos

 

Para que exista un contrato de trabajo se requieren tres elementos esenciales que son: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. Reunidos esos elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

 

EMPLEADO PUBLICO – No se adquiere la calidad sólo por trabajar con el Estado

 

El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir a la demandante la condición de empleada pública, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado.

 

CONTRATO REALIDAD – Principio de la realidad sobre las formalidades. No otorga la calidad de empleado público

 

La primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional y que si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP, sin que le sea dable conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario; pues el aludido principio, no tiene el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 25 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

 

INDEMNIZACION EN EL CONTRATO REALIDAD – Alcance

 

Acreditados como están los elementos esenciales de la relación laboral,  se le debe reconocer a la señora  Gloria Carlina Ro dríguez Hernández, a título de reparación del daño-, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben quienes se desempeñan en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios (honorarios), sin que sea posible aplicar la convención colectiva, pues las labores de la accionante correspondían a las de un empleado público, mientras que el aludido instrumento de negociación únicamente se aplica a los trabajadores oficiales.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

Bogotá D.C.,  diecisiete  (17) de noviembre de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00655-01(1422-11)

 

Actor: GLORIA CARLINA RODRIGUEZ HERNANDEZ

 

Demandado: E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACION

 

                    AUTORIDADES NACIONALES   

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las súplicas de la demanda incoada por Gloria Carlina Rodríguez Hernández contra la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación[1].

                                                          

LA DEMANDA

 

GLORIA CARLINA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A., elevó las siguientes pretensiones:

 

• Principales:

 

• Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio LCGS-LIQ No. 1702-2008 de 30 de enero de 2008, proferido por el Agente Apoderado Liquidador de la E.S.E., Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, el cual responde negando las pretensiones que invocó en  el derecho de petición, tendiente  al pago de las prestaciones sociales en los mismos términos que las percibían los funcionarios de planta.

 

• Declarar que negó la relación legal que entre ella con la entidad demandada existió, y el pago de la prestaciones causadas.

 

• Declarar que su vinculación inicial era de carácter indefinido -sin fecha previa de retiro-, y que terminó por despido injusto.

 

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a:

 

• Pagar, conforme a las funciones del cargo que ejercía, las siguientes prestaciones sociales y los derechos que le corresponden en los términos de la convención colectiva del ISS vigente para los años 2001 a 2004:

 

 

Concepto.	Monto.
Cesantías. (Artículo 62 de la Convención Colectiva).	$15.167.562
Intereses de las Cesantías. (Artículo 62 de la Convención Colectiva, doblados conforme lo establece el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 153 de 1975)	$11.031.314
Vacaciones. (Artículo 48, inciso 2 de la Convención Colectiva)	$3.449.490
Prima de Vacaciones. (Artículo 49, literal a de la Convención Colectiva)	$4.721.656
Prima de Servicios. (Artículo 50 de la Convención Colectiva)	$3.061.863
Prima Extralegal. (Artículo 50 de la Convención Colectiva)	$3.061.863
Prima de Navidad.	$4.317.018
Horas Extras. (Del 1 de julio de 2003 al 3 de septiembre de 2007)	$3.142.320
Incrementos de Salario. (no hechos, del 1 de enero de 2004 al 3 de septiembre de 2007)	$1.685.060
Pólizas que debió comprar para garantizar los contratos	$1.796.292
Aportes a Salud y Pensión.	$23.662.672
Retención en la Fuente (Del 1 de julio de 2003 al 3 de septiembre del 2007)	$5.103.105
Auxilio de Transporte. (Artículo 53 de la Convención Colectiva).	$1.391.946
Dotaciones.	$800.000
Indemnización Moratoria.	$6.123.726.

 

 

• “Que en sede judicial se estime y fije la condena económica que podrá coincidir con el valor final definitivo que se infiere de la estimación razonada de la cuantía, prefiriéndose la primera si fuere mayor”.

 

• A pagar los perjuicios morales, equivalentes a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago.

 

• Al “pago total inmediato del restablecimiento del Derecho y a la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora si el pago no se hace efectivo dentro de la oportunidad señalada”.

 

• Dar cumplimiento a la sentencia en la oportunidad prevista en el artículo 176 del C.C.A., cuyo desconocimiento dará lugar a aplicar el inciso final del artículo 177 ibídem.

 

• Subsidiarias:

 

• Declarar la nulidad de los contratos de prestación de servicios (con sus correspondientes adiciones) celebrados por la demandante y la entidad accionada, por haber sido expedidos de manera irregular y con desviación de poder.

 

• Declarar que la demandante estuvo vinculada a la administración como servidora pública [no contratista], mediante una situación legal y reglamentaria “con los efectos jurídicos que aluden las pretensiones principales, y en los términos y condiciones que en ellas se consignan.”.

 

La demandante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

 

Desde el 13 de enero de 1993, se vinculó mediante contratos de prestación de servicios a la Clínica San Pedro Claver en Bogotá, del entonces Instituto de los Seguros Sociales, en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales.

 

La vinculación con el ISS tuvo vigencia hasta el 30 de junio de 2003, pues a partir del 1° de julio del mismo año, “sin solución de continuidad y por sustitución patronal (en virtud del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 que escindió el ISS y creó las ESE)”,  ingresó a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento hasta el 30 de septiembre de 2007, fecha en que fue despedida injustamente. Al momento de su retiro, percibía una remuneración mensual de  $1.020.621.

 

Entre tanto, las funciones que cumplió no diferían de las asignadas a los empleados de planta y a pesar de ello percibía una remuneración inferior.

 

En efecto i) desempeñaba sus funciones en la Unidad de atención a pacientes terminales de la Clínica San Pedro Claver, recibía los turnos para curaciones en general a  pacientes con cáncer y sida (V.I.H), debía  recibir inventarios de equipos de trabajo, reclamar material de turno, toma de signos vitales, reclamar medicamentos y líquidos, canalización de venas, baño de pacientes en cama y ducha, cambio de posición cada dos horas, arreglo de unidad, cambio de pañales, alimentación asistida, revisión de órdenes médicas, toma de muestras, brindar información a los pacientes y familiares, manejar adecuadamente los elementos que utiliza en el ejercicio de sus actividades y en general, cumplir las obligaciones descritas por su jefe inmediato, y,  ii) La accionante al igual que los funcionarios de planta,  se sometía al mismo reglamento interno de trabajo, igual jornada laboral, al régimen disciplinario  y estaba sujeta a las órdenes que les impartía el señor Hernán Morales Coordinador de la Unidad de Pacientes Terminales.

 

Al tenor de lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las E.S.E. es el mismo de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden Nacional. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que para el momento en que se llevó a cabo el proceso de escisión del ISS se encontraba vigente la convención colectiva, la cual es aplicable, toda vez que en dicho instrumento se indicó que beneficiaba a los trabajadores oficiales o a quienes “sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención según lo dispuesto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965.”.

 

De la remuneración que percibía, debía pagar la retención en la fuente, comprar pólizas para garantizar el cumplimiento de los contratos y afiliarse por su propia cuenta al sistema de seguridad social integral.

 

En consideración a lo anterior, 21 de enero de 2008, le solicito a la entidad accionada el reconocimiento de los mismos salarios y prestaciones que son objeto de la presente acción, petición que se respondió mediante el Oficio LCGS-LIQ No. 1702-2008 de 30 de enero de 2008, en los siguientes términos: “(…) se logró establecer que con usted (…), no existió vinculación legal y reglamentaria o contrato de trabajo que le permitiera ostentar la naturaleza jurídica de empleado público o trabajador oficial.”

 

 

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 

• De la Constitución Política, los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277.
• De la Ley 4ª de 1990, el artículo 8.
• La Ley 790 de 2002.
• Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 40, 46 y 61.
• Del Decreto 1250 de 1970, los artículos 5 y 71.
• Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242
• El Decreto 1660 de 1978.
• El Decreto 1333 de 1986.
• La Convención Colectiva de trabajadores del ISS vigente para los años 2001-2004.

 

Para sustentar el concepto de la violación, la demandante formuló los siguientes cargos:

 

1. i) Violación de norma superior.-

 

Sostuvo que la entidad demandada infringió la norma en la que el acto debía fundarse y que hubo:

 

1. Falta de aplicación de una norma obligatoria, en la medida en que no debió vincularla a través de contratos de prestación de servicios, sino mediante un acto administrativo que permitiera establecer una relación legal y reglamentaria con la administración. Agregó que es manifiesta la intención de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, de no reconocerle sus prestaciones laborales.

 

1. Aplicación Indebida, pues el acto administrativo demandado se fundó en una norma impertinente, “esto es, no reguladora de situaciones jurídicas, como la que constituye el antecedente fáctico de la demanda. (…) la forma jurídica de vinculación no era a través de un contrato de prestación de servicios sino el acto-condición del que ha debido porvenir la situación legal y reglamentaria”.

 

1. Interpretación Errónea, porque a la norma aplicable [estatuto de situación legal y reglamentaria], le dio un sentido que no tiene, lo que equivale a una “falsa declaración legal”, en ese sentido afirmó que el servidor público que profirió el acto acusado desconoció las reglas de interpretación legal y la supremacía de la Constitución.

 

 

1. Falsa motivación.-

 

En la medida en que el acto demandado se sustenta en un supuesto fáctico inexistente relacionado con los contratos de prestación de servicios, los cuales escondían la relación laboral.

 

Agregó que en el presente caso se configuraron los elementos propios de una relación laboral, a saber:

 

a). La actividad personal del trabajador, toda vez que prestó sus servicios personalmente en la Clínica San Pedro Claver, dependiente de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento;

 

b). La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, porque “estaba permanentemente a órdenes de HERNÁN MORALES, Coordinador de la Unidad de atención a pacientes terminales de la Clínica San Pedro Claver,  de quien recibía llamados de atención, y órdenes verbales y escritas, le establecían el horario de trabajo en las mismas condiciones de los funcionarios de planta” y, además, cumplió sus labores en las instalaciones de la mencionada Clínica;

 

c). El Salario como retribución del servicio en tanto mensualmente percibía una suma de dinero como retribución a sus servicios.

 

Bajo este contexto, en consonancia con el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, manifestó que tiene derecho al reconocimiento de su status de empleado público y, en consecuencia,  al pago de todos los beneficios laborales inherentes a esa condición.

 

Ingresó al ISS el 13 de enero de 1993, momento en el cual se le manifestó verbalmente que sería vinculada por medio de un contrato integral.  Durante el tiempo en que prestó sus servicios al referido Instituto se dieron todos los elementos que caracterizan la vinculación de una trabajadora oficial, pero luego, en virtud de la escisión llevada a cabo el 26 de junio de 2003, se convirtió en una empleada pública de hecho.

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento –en liquidación-, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, mediante escrito[2] en el que se opuso a las pretensiones formuladas por la accionante, e invocó los siguientes argumentos:

 

Pone de presente, que la respuesta dada por el Oficio LCGS-LIQ No. 1702 de 30 de enero de 2008 por parte de su representada, se profirió con fundamento en la ley, la constitución y los pronunciamientos jurisprudenciales, además por  tratarse de contestación a un derecho de petición, éste no  constituye un acto administrativo, y no procede la declaratoria de nulidad del mismo.

 

En lo que tiene que ver con las pretensiones principales manifestó que: “no existió relación laboral  alguna entre la demandante y la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, HOY EN LIQUIDACION”. Agregó que la señora Gloria Carlina Rodríguez  Hernández,  celebró  contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993, por lo que, no puede trasladar presuntas obligaciones laborales a cargo de una Entidad diferente, originadas en un contrato estatal.

 

Respecto de las pretensiones subsidiarias, sostuvo que no puede prosperar, porque,  corresponden a las propias de una acción de controversias contractuales y no a una de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese orden solicitó negarlas, por resultar ajenas a la naturaleza del proceso.

 

De otro lado, se refirió a la naturaleza jurídica de la entidad, a su régimen liquidatorio y, a las normas que regulan las relaciones laborales de sus servidores públicos.  Explicó que el contrato de prestación de servicios es un contrato autónomo, previsto en la Ley, que cuenta con características y elementos propios y especiales que lo diferencian de otras modalidades contractuales incluida la laboral.

 

Agregó que contrató a la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández porque en su planta de personal no contaba con suficiente recurso humano especialmente habilitado para la prestación de los servicios especializados  y porque contaba con las capacidades, cualidades y calidades necesarias para cumplir el objeto contractual.

 

Señaló que la demandante tenía pleno conocimiento del contrato que estaba celebrando  y por ello, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, aceptó el acuerdo contenido en  el cuerpo de los documentos contractuales.

 

Reiteró que como la vinculación a través del contrato de prestación de servicios no constituye relación laboral, por lo que  no es posible pagar las prestaciones sociales reclamadas.

 

Señaló que al promover la presente acción judicial, la parte actora  revela su mala fe pues pretende “darle connotaciones diferentes a los contratos de prestación de servicios después de ejecutados, reclamando el pago de prestaciones adicionales a los honorarios acordados y cancelados, prestaciones a las cuales de ninguna manera tiene derecho, pues la realidad es que en todo momento actuó como contratista independiente, con tal autonomía para cumplir el objeto contratado”.

 

Finalmente propuso como excepciones las siguientes:

 

 

1. i) Porque le canceló a la demandante la totalidad de los honorarios pactados.

 

1. ii) Inexistencia del derecho y de la obligación. Toda vez que, el contrato celebrado con la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández, no comporta la existencia de una relación laboral y en efecto ésta nunca se configuró.

 

iii)  Ausencia del Vínculo de Carácter laboral. Pues la accionante se desempeñó como contratista independiente, no suscribió contrato de trabajo y tampoco hubo acto administrativo de nombramiento ni de posesión.

 

1. iv) Cobro de lo no debido. La demandante fue una contratista independiente y no una servidora pública de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se afilió y porto a seguridad social como independiente, entonces mal puede pretender que la ESE efectúe

 

 

1. v) Prescripción. Respecto de cualquier derecho que se hubiese causado a favor de la demandante, está cobijado por este fenómeno los pagos de seguridad social y salud.

 

1. vi) Imposibilidad Jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas. La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento entro en proceso liquidatorio en consecuencia, no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, su capacidad jurídica solo le permite realizar operaciones y contratos necesarios en orden a efectuar la liquidación.

 

vii) Falta de jurisdicción y/o competencia.   La jurisdicción laboral es la competente para conocer de las pretensiones de  la demanda.

 

 

viii)  Indebida acumulación de pretensiones.  Las controversias  relacionadas con los acuerdos colectivos, son entre los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales y el Instituto de Seguros Sociales, y está involucrando a la representada, quien no hizo parte de acuerdos convencionales, razón por la cual le corresponde a la jurisdicción laboral.

 

1. ix) Buena Fe. En desarrollo de la relación laboral con la demandante, respecto del contrato de prestación de servicios, se le pagaron los honorarios pactados y se cumplió con las obligaciones del mismo.

 

1. x) Falta de agotamiento de vía gubernativa en debida forma. En la reclamación administrativa, no se incluyeron todas las pretensiones que se propusieron en la demanda.

 

1. xi) Imposibilidad de dictar sentencia de fondo contra la ESE. Al no haber sido patrono de la demandante, con anterioridad al 26 de junio de 2003, el señor juez está imposibilitado para dictar sentencia.

 

xii)  Caducidad de la acción.  En la medida en que la acción no se interpuso dentro del término  previsto en el artículo 136 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, habida cuenta de que los contratos de prestación de servicios son autónomos y diferentes entre si.

 

xiii)  Falta de legitimación en la causa Pasiva.  Las pretensiones de la demanda se refieren a una controversia que deberá ventilarse entre las partes que suscribieron el acuerdo colectivo.

 

 

xiv)  No utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.   El clausulado del contrato pactó entre las partes: “SOLUCION DE CONFLICTOS.  Las partes acuerdan que para la solución de diferencias y discrepancias que surjan de la celebración, ejecución, terminación o liquidación de este contrato.  Acudirán a los procedimientos de transacción, amigable componedor, o conciliación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993”

 

 

1. xv) Imposibilidad de condena presupuestal en contra de la empresa social del estado Luis Carlos Sarmiento: Hoy en liquidación. La condena solicitada se configura como “MANIFESTÓ DETRIMENTO PATRIMONIAL” (sic), en contra de la administración pública y en especial del presupuesto nacional.

 

 

xvi)  Carencia de vigencia del acuerdo colectivo e imposibilidad de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento para ser parte del mismo.   Indicó que carece de la facultad legal para celebrar acuerdos colectivos de manera que no le es dable a la demandante pretender el pago de prestaciones originadas en una  Convención Colectiva que se celebró antes de que la E.S.E existiera.

 

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2010[3], resolvió: i) declarar no probadas las excepciones formuladas por la entidad demandada, ii) negar las demás pretensiones principales de la demanda y, iii) inhibirse de resolver las pretensiones subsidiarias.

 

Para sustentar su decisión, el a-quo se pronunció  sobre las excepciones planteadas en la contestación de la demanda y concluyó que  las mismas no pueden prosperar.

 

Al abordar el fondo del asunto, se refirió a la normatividad aplicable al caso concreto y a la Jurisprudencia del Consejo de Estado, relacionada con la configuración de una relación laboral tras la figura del contrato de prestación de servicios.

 

Precisó que si bien la demandante logró acreditar la prestación personal del servicio y la remuneración, no demostró el elemento de la subordinación o dependencia y, en consecuencia, no es posible declarar la existencia de una relación laboral. Antes bien, dijo que el material probatorio que obra en el expediente da cuenta de que entre ella y la entidad demandada existió una actividad coordinada [no subordinada] basada en las cláusulas contractuales pactadas.

Sostuvo:

 

 “(…) la demandante no logró probar la supuesta subordinación en la que se encontraba frente a la entidad demandada, pues la única prueba que así lo corrobora son los testimonios de los señores Miguel Acevedo Gómez Díaz y Martha Roncancio Guevara, los cuales fueron  desvirtuado (sic) por la  entidad demanda con el informe  rendido en el oficio visto a folios 220 y 221 del cuaderno principal, el que  señaló que la demandante no ejecutaba el objeto contractual mediante agendas laborales, sino que lo hacía de acuerdo con la oferta realizada por ella misma y el ajuste al servicio asignado, y que no estaba vinculada a la entidad mediante una relación legal y reglamentaria.”

 

 

Explicó que si bien es cierto que,  el artículo 32 de  la Ley 80 de 1993, prevé que el contrato de prestación de servicios solo puede celebrarse cuando se requiera realizar una actividad de la administración que no pueda ser desempeñada por el personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados; también lo es que, el Consejo de Estado ha dicho que puede darse la posibilidad de contratar personas ajenas a la entidad cuando el personal de la misma no alcance a colmar la aspiración del servicio público, caso en el cual puede darse la posibilidad de que el personal contratado ejerza la misma actividad que los empleados de planta[4].

 

Dijo que tal situación es la que se presenta en el sub-judice, pues “al comparar las propuestas de prestación del servicio presentadas por la demandante, las obligaciones consagradas en los contratos celebrados y en el manual de funciones y los requisitos para los auxiliares de servicios asistenciales (…) se ve claramente que existe una similitud entre las funciones desempeñadas por el personal de planta y la contratista Gloria Carlina Rodríguez Hernández”.

 

En lo que tiene que ver con las pretensiones subsidiarias, afirmó que la Sección Segunda no es la competente, porque se trata de un tema asignado a la Sección Tercera, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 del Decreto 2288 de 1988, que  asigna la función de conocer los actos relativos a los contratos y a los actos separables de los mismos.

 

En ese sentido, agregó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la adecuada para pedir la nulidad de los contratos estatales, pues al tenor del artículo 87 del C.C.A., esas controversias deben ventilarse mediante la acción contractual.

 

EL RECURSO DE APELACIÓN

 

La demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, mediante escrito que sustentó dentro de la oportunidad concedida para el efecto.[5]

 

Como argumentos de la impugnación, sostuvo que “es injusto discriminar la tutela de los trabajadores y desarticular el derecho regulador del trabajo mediante la abstracción en la naturaleza del patrono, para confluir en trabajadores protegidos laboralmente y trabajadores en posición de súbditos sometidos al derecho laboral administrativo o de los privilegios del Estado”.

 

Dijo además que i) no hay motivo alguno para desconocer la utilidad del derecho del trabajo cuando el patrono es el Estado, ii) que la consecución de los fines de éste no puede servir de excusa para despojar  a los trabajadores de sus derechos y, iii) que en este caso está demostrada la existencia de la relación de trabajo entre otras cosas porque desempeñaba las mismas funciones que cumplían los auxiliares de enfermería de planta.

 

Se refirió a las pruebas decretadas dentro del proceso y manifestó que si bien la entidad demandada allegó en copias simples algunos de los documentos que le fueron solicitados; no aportó las copias de las agendas [cuadros de turnos], pues se limitó a afirmar que “la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández no adelantaba el objeto contractual mediante agendas laborales”. Sostuvo que en todo caso ella sí allegó la prueba de las referidas agendas, las cuales no fueron tachadas de falsas.

 

Frente a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de Instancia, sostuvo que:

 

1. Los documentos aportados por el suscrito en día 10 de noviembre de 2009, se allegaron dentro del término probatorio.

 

1. Los documentos que allegó la demandada fueron copias simples, que si fueron co

 

• La demandada no tachó los documentos que aportó el 10 de noviembre de 2009, entre ellos, las agendas de trabajo.

 

Por otra parte, afirmó que en  el sub-lite  se acreditó la posición dominante e impositiva de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento respecto de la forma de contratación, así como la imposibilidad en la que ella se encontraba para discutir las condiciones y requisitos impuestos para cada uno de los contratos.

 

Agregó que el operador jurídico debe tener en cuenta el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de trabajo, el cual debe ser aplicado en este caso para declarar la existencia de la relación laboral.

 

Finalmente se refirió a las disposiciones de la Convención Colectiva y a las que regulan las prestaciones a las cuales dice tener derecho, así como a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la materia. Por último, frente a las pretensiones subsidiarias, dijo que aunque no comparte los argumentos de la Magistrada que salvó el voto, ella ha debido pronunciarse sobre esas pretensiones.

 

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

 

 

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

La Procuradora  Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto solicitando se “REVOQUE” la decisión de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones en la forma y condiciones expuestas en el concepto, argumentando lo siguiente:

 

Plantea, que el problema jurídico se define  determinando  cuál es el derecho que le asiste a la demandante para reclamar prestaciones sociales,  si como consecuencia de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, o aceptar que simplemente hubo celebración de reiterados contratos de prestación de servicios, que excluyen la relación laboral.

 

Transcribe como  normas reguladoras del tema, los artículos 25 y 53 de la Constitución Política y el artículo 11 de la Ley 100 de 1993.

 

Sostiene que la sentencia de primera instancia, se separa de decisiones tomadas por el superior funcional y jerárquico en temas similares,  resaltando que la demandante no probó la subordinación al empleador, como elemento necesario en la relación laboral, que conduce a la aplicación del principio de la primacía de la realidad.

 

Encuentra  por el contrario, que sí se aportan elementos probatorios que demuestran  la relación laboral, como los testimonios aportados al proceso, evidencian que efectivamente si existían unas planillas de turnos, que registraban que la actora cumplía  horarios y órdenes de sus superiores, lo que  confirma con los documentos obrantes a folios 41 a 51 del cuaderno anexo 2.

 

Es así, que lo anterior permite probar los elementos de la relación laboral, en consecuencia la aplicación del principio de primacía de la realidad, situación que lleva a reconocer la igualdad de condiciones  a los pares semejantes.

 

Estimó entonces, que: “Se entiende que por la existencia de los elementos de una relación de trabajo, el trabajador es merecedor y destinatario de los derechos causados por la prestación de sus servicios, como ocurrió en el caso en estudio, pues está probado, que en circunstancias y condiciones iguales la actora se desempeñó en la E.S.E. Luis Carlos Galán como auxiliar de servicios asistenciales, ejerciendo las mismas funciones que para tal nominación de empleo cumplían sus pares de planta  (…)”

 

Aclara que no adquiere una relación legal y reglamentaria, por lo mismo, no tiene la condición de empleada pública y en consecuencia no puede acceder al beneficio de la convención colectiva.

 

Sobre la prescripción, dice que debe aplicarse la regla general sobre la materia, de los derechos a la que están sujetos los servidores públicos.

 

CONSIDERACIONES

 

El problema jurídico del que se ocupará la Sala consiste en establecer si entre la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y la demandante existió un vínculo laboral y, en consecuencia, si la última tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones que dejó de percibir con ocasión de ese vínculo.

 

A efectos de resolver la cuestión planteada la Sala se referirá a los elementos que configuran la relación laboral y luego, previo análisis del material probatorio, determinará si los mismos se demostraron en el sub-lite.

 

1. De los elementos que configuran la relación laboral.

 

Para que exista un contrato de trabajo se requieren tres elementos esenciales que son:

 

1. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
2. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del co Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y
3. Un salario como retribución del servicio.

 

Reunidos esos elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen[6].

 

De otro lado, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable[7].”.

 

A su turno, esta Corporación ha señalado reiteradamente que para que se configure una relación laboral con la administración deben concurrir los elementos previamente relacionados y, en consecuencia, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución[8].

 

En efecto, en toda prestación de servicios, como por ejemplo el mandato, la prestación de servicios profesionales y la relación laboral, existen dos elementos visibles: el servicio y su remuneración. No obstante, por las características especiales de la relación laboral, la jurisprudencia y en general la doctrina jurídica han buscado establecer el elemento determinante que permita distinguirla de las demás prestaciones de servicios y ha encontrado que no puede ser otro que la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, la cual es definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

 

“La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son  generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél”.[9]

 

Ahora bien, sobre el contrato de prestación de servicios esa Corporación en sentencia C - 154 de 1.997[10], consideró:

 

“b. La autonomía e independencia del contratista [de prestación de servicios] desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

 

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.”.

 

 

En ese orden de ideas, en esta modalidad contractual se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, es decir, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas.

 

Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir a la demandante la condición de empleada pública, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado:

 

      “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.[11]

 

De otro lado, en los casos en los cuales se desvirtúa la existencia de un contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir. Así lo ha considerado esta Corporación:

 

“(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

 

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

 

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad,  implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.

(…)

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación (...)[12]”. (Las  negrillas y subrayas, son de la Sala).

 

 

De acuerdo con lo anterior, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

 

Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

 

Así las cosas, procede la Sala a determinar si en el sub-lite se configura o no una relación laboral con fundamento en lo probado en el caso de autos.

 

2. El caso concreto.

 

A juicio del Tribunal de instancia, en el caso concreto no se lograron acreditar los elementos que configuran la relación laboral, particularmente el de la subordinación o dependencia. Distinta es la opinión de la demandante, quien en el recurso de apelación afirma que del material probatorio recaudado, se desprende claramente que su vinculación con la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento no fue contractual (de prestación de servicios) sino  de índole laboral, porque su actividad fue personal, remunerada y  subordinada. Dijo que las pruebas que obran en el proceso acreditan el elemento de la dependencia, pues se demostró que ejercía las mismas funciones desempeñadas por los auxiliares de enfermería de planta, debía obedecer órdenes de sus superiores y, además, estaba sujeta a unas agendas laborales (o cuadros de turnos), las cuales aportó dentro del término probatorio.

 

Para determinar si le asiste razón a la parte actora, procede la Sala a analizar las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso como pasa a exponerse:

 

• Desde el 13 de enero de 1993, el Instituto de los Seguros Sociales y, luego de su escisión la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento a partir del 1° De julio de 2003, contrató los servicios de la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández, para que se desempeñara como Ayudante de Servicios Asistenciales y auxiliar de enfermería.

 

En efecto, obran en el proceso copias de los  contratos de prestación de servicios que demuestran que la demandante estuvo vinculada a la Entidad demandada durante los años 1993  a  2007 así:

 

No de Contrato.	Plazo de ejecución	Objeto	Visible a folios
1558	De enero 13 a 15 de agosto de 1993	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA)	4 Anexo 1
Prórroga  a C. 1558	10 de septiembre de 1993 a 10 de marzo de1994	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA)	7 A Anexo 1
1335	9 de septiembre de 1994 6  meses	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	10 y 11 Anexo 1
0128	16 de marzo de 1995 6  meses	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	15 y 16 Anexo 1
Adición al C. 0128	1° de junio de 1995	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	18 Anexo1
1734	19 de septiembre de 1995 5  meses	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	19 y 20 Anexo 1
0675	23 de febrero de 1996 6  meses	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	23 y 24 Anexo 1
Adición al C. 0675	1° de abril de 1996	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	29 Anexo 1
2760	21 de agosto de 1996 4  meses	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	30, 31 y 32 Anexo 1
4459	23 de diciembre de 1996 3  meses  8 días	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	33, 34 y 35 Anexo 1
0698	1° de abril de 1997 5  meses	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	38,39 y 40 Anexo 1
01364	1° de septiembre de 1997 6  meses	AUXILIAR DE AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	43, 44 y 45 Anexo 1
0357	Marzo 2 de 1998 3  meses  29 días	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	47,48 y 49 Anexo 1
2990	1° de julio de 1998 5  meses	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	51, 52, y 53 Anexo 1
5184	1° de diciembre de 1998 4  meses	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	55,56 y 57 Anexo 1
7000	11 de diciembre de 1998 3   meses 20 días	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	59, 60 y 61 Anexo 1
1618	31 de marzo a  30 de septiembre de 1999	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	64,65 y 66 Anexo 1
3553	1° de octubre de 1999 a 30 de enero de 2000	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	67,68 y 69 Anexo 1
2078	6 de marzo  a 31 de  mayo de 2000	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	71,72 y 73 Anexo 1
5016	21 de julio  a 30 de septiembre de 2000	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	75 y 76 Anexo 1
5638	2 de octubre  a 20  de diciembre de 2000	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	78,79  y 80 Anexo 1
Adición C. 5638	Hasta 31 de enero de 2001	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	82 Anexo 1
893	1° de febrero a  31 de mayo de 2001	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	84, 85 y 86 Anexo 1
2429	1° de junio a 30 de septiembre de 2001	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	88,89 y 90 Anexo 1
4652	Del 8  al 31de octubre de 2001	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	92,92 y 94 Anexo 1
5656	Del  6 al 30 de noviembre de 2001	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	96, 97 y 98 Anexo 1
Adición al C. 5656	Hasta  el 12 de diciembre de 2001	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	99 Anexo 1
7190	13 de diciembre a 28 de febrero de 2002	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	100, 101 y 102 Anexo 1
Adición al C. 7190	26 de febrero de 2002	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	103 Anexo 1
328	De 1° de marzo a 30 de noviembre de 2002	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	105,106 y 107 Anexo 1
007629	De 16 de abril a 30 de junio de 2003	AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES (ENFERMERA	109, 110 y 111 Anexo 1
19789	De 01/07/03  a 15/02/04 7 meses 15 días	AUXILIAR DE ENFERMERÍA	FL130 C. PPAL.
1815-04	16/02/04 30/04/04 1 mes, 15 días	AUXILIAR DE ENFERMERIA	FL 130 C. PPAL.
2942-04	01/05/04 30/06/04 2  meses	AUXILIAR DE ENFERMERÍA	Fl.130 C. PPAL.
5271-04	01/07/04 31/10/04 4 meses	AUXILIAR DE ENFERMERÍA	FL.130 C. PPAL.
7556-04	01/11/04 31/01/05 2 meses, 15 días	AUXILIAR DE ENFERMERÍA	FL.130 C. PPAL.
9966-04	01/02/05 31/05/05 4 meses	AUXILIAR DE ENFERMERÍA	FL.130 C. PPAL.
00150-05	01/06/05 31/08/05 3 meses	AUXILIAR DE ENFERMERÍA	FL. 130 C. PPAL.
2794-05	01/09/05 10/10/05 1 mes, 10 días	AUXILIAR DE ENFERMERÍA	FL. 130 C. PPAL.
6512-05	11/10/05 31/01/06 3 meses, 20 días	AUXILIAR DE ENFERMERÍA	FL. 130 C. PPAL.
7263-05	01/02/06 31/05/06 3 meses	AUXILIAR DE ENFERMERÍA	FL. 130 C. PPAL.
9541-06	01/06/06 10/10/06 3 meses	AUXILIAR DE ENFERMERÍA	FL. 130 C. PPAL.
12268-06	11/10/06 30/11/06 1 mes,  20 días	AUXILIAR DE ENFERMERÍA	FL. 130 C. PPAL.
15288-06	01/12/06 04/01/07 1 mes, 4 días	AUXILIAR DE ENFERMERÍA	FL.130 C. PPAL.
17238-06	05/01/07 04/07/07 4 meses	AUXILIAR DE ENFERMERÍA	FL. 130 C. PPAL.
00148-07	05/07/07 03/09/07 2 meses, 26 días	AUXILIAR DE ENFERMERÍA	FL. 130 C. PPAL.
3202-07	05/07/07 03/09/07 2  mese, 26 días	AUXILIAR DE ENFERMERÍA	FL. 130 C. PPAL.

 

 

 

• Mediante, Oficio ESE LCGS. LIQ. 001772 de 3 de septiembre de 2007, se le informa a la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández, que la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, por Resolución No. 1546 resolvió terminar unilateralmente el contrato de prestación de servicios N° 3202-07, en razón a que “no continuará desarrollando su objeto social de Prestación de los Servicios de Salud”[13].

 

• El Gerente de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, hizo constar que “en la actualidad no existe personal de planta suficiente para ejercer las actividades que permitan prestar los servicios asistenciales y administrativos con oportunidad y calidad, por lo que se hace necesario realizar la contratación de Prestación de Servicios Profesionales, Apoyo Administrativo y Asistencial para la Empresa. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y Decretos Reglamentarios, es procedente la suscripción de Contratos de Prestación de Servicios Personales”[14].

 

Con radicado 793-2008 de 21 de enero de 2008, la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández,  presentó a la Gerente Liquidadora  de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, derecho de petición solicitando pago de prestaciones sociales adeudadas, conforme a la convención colectiva   suscrita por ISS con sus trabajadores. Al efecto manifestó que recibía órdenes de la misma persona que era el señor Hernán Morales Coordinador  de la Unidad de atención a pacientes terminales, y entre las funciones asignadas le correspondía entre otras, las siguientes:

1. Recibir turno paciente por paciente
2. Curaciones en general a los pacientes con cáncer y sida
3. Realizar abscesos, varicosas, retiro de puntos post operatorios.
4. Recibo de inventarios de equipos de trabajo.
5. Reclamar material de turno.
6. Realizar la toma de signos vitales.
7. Asistir al usuario en la alimentación según sus requerimientos.
8. Asistir al usuario durante el aseo personal.
9. Realizar el control de líquidos Administrados y eliminados según orden médica.
10. Revisión de órdenes médicas y toma de muestras.
11. Dar Información a los pacientes y a sus familiares
12. Cumplir las obligaciones descritas por su jefe inmediato

 

• En el Manual de Funciones y Requisitos de la E. Luis Carlos Galán Sarmiento, aparece consignado que al Cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales (Código 4056, Grado 20-21), del nivel jerárquico asistencial le corresponden las siguientes funciones (fl. 301 del cuaderno principal):
• Brindar el cuidado de auxiliar de servicios asistenciales a los usuarios asignados, de acuerdo con los protocolos de área de servicio en salud.
• Atender a los usuarios asignados con los elementos y materiales indispensables.
• Informar oportunamente a la enfermera los cambios presentados en la evolución del paciente, de acuerdo con los registros establecidos.
• Contribuir al manejo racional de los recursos físicos y materiales del servicio.
• Orientar y educar al afiliado y/o beneficiarios en el área de consulta externa, cuando se le ubique en esta área.
• Trasladar las historias clínicas de los usuarios programados para la consulta externa, hospitalización y urgencia hacia áreas o dependencias que las requieran.
• Asistir a las obligaciones educativas programadas.
• Propender por la seguridad y calidad de la atención brindada a los usuarios bajo su cuidado.
• Participar en la educación a los usuarios en prevención y mantenimiento de la salud.
• Preparar el ambiente del consultorio odontológico.
• Preparar y esterilizar el instrumental, equipo y materiales respectivos y facilitar el instrumental al odontólogo.
• Revelar radiografías.
• Realizar toma de muestras, separarlas y distribuirlas para las diferentes secciones del laboratorio.
• Recibir y recolectar las muestras que se van a analizar de acuerdo a los exámenes solicitados así como preparar el material necesario para la realización de los trabajos de laboratorio y montar pruebas requeridas.
• Preparar medio de contraste para prácticas y pruebas específicas.
• Participar en el proceso de estudios radiográficos.
• Revelar películas y vaciar los líquidos necesarios para el procesamiento de placas radiográficas.
• Prestar ayuda en la ejecución de actividades de rehabilitación a pacientes que se encuentren en tratamiento.
• Participar en la recepción de medicamentos de acuerdo a las indicaciones del Químico Farmacéutico.
• Realizar apoyo en las farmacias.
• Generar informes de rotación de inventarios y de consulta de medicamentos.
• Participar en el manejo y aplicación de los aparatos utilizados en las terapias de medicina física y rehabilitación de acuerdo a la prescripción médica.
• Recepcionar y entregar cadáveres, de acuerdo con los documentos establecidos y los protocolos definidos.
• Archivar láminas y bloques de parafina.
• Realizar autopsias.
• Rendir los informes dentro de los plazos determinados.
• Realizar acciones de enfermería de baja y mediana complejidad asignadas según las normas y plan de acción de enfermería de la empresa.
• Informar oportunamente al profesional responsable sobre situaciones de emergencia y riesgos que observe en los pacientes.
• Las demás que le sean asignadas de conformidad con la naturaleza de la dependencia

 

Pruebas Testimoniales

 

 

El señor Miguel Acevedo Gómez, rindió testimonio  ante el Tribunal de instancia, el 2 de octubre de 2009[15]. En esa oportunidad afirmó que es empleado de planta, inicialmente del ISS y ahora  de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento,  trabaja como Auxiliar de Servicios Asistenciales de Enfermería, que  conoce a la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández, desde hace 15 años y que fueron compañeras de trabajo. Sostuvo que la demandante trabajó para la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento desde que el ISS se escindió y que, en su criterio la  accionante instauró esta demanda, porque “ella quiere que le paguen sus prestaciones, vacaciones, primas y todo lo que tenía derecho como el personal de planta”.

 

Afirmó que la señora Rodríguez Hernández, trabajaba como Auxiliar de Enfermería y desarrollaba las actividades de curaciones, pequeñas cirugías, medicina interna, admisión, inyectologia, también desarrollaba el programa de domiciliarios.

 

Al preguntársele si a la actora se le imponía el cumplimiento de un horario, sostuvo:

 “Si como a todo personal se le exige el horario y ella no era la excepción, se lo exigía la jefe inmediata que era BEATRIZ GARNICA, CLARA DE LEÓN y MARTHA DÍAZ, el horario era de 8 horas y a veces 10 hora (sic), o rotaciones.”

 

Frente a las condiciones laborales de la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández, cuando se desempeñó como Auxiliar de enfermería,  contestó:

“ En la planilla aparecía la asignación de labores y los horarios, que debía cumplir GLORIA y esa planilla la hacían los jefes inmediatos.”

 

Agregó que solo  mediante permiso podía ausentarse del trabajo y lo debía solicitar  a la Jefe inmediata.

 

Así mismo la señora Martha Roncancio Guevara, rindió testimonio  ante el Tribunal de instancia, y manifestó que es Terapeuta Respiratoria, y actualmente no está trabajando, que laboró en el ISS del año 1996 hasta el 2003, y en la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento desde el año 2003 al 2007,  afirma que  conoce a la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández, desde el año 2003 y laboraron en el programa de atención domiciliaria de la E.S.E., fueron compañeras y son amigas. Sostuvo que la demandante trabajó para la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento desde que el ISS se escindió y que, en su criterio, este proceso se inició quiere que le paguen sus prestaciones y todo a lo que tenía derecho como el personal de planta.

 

En relación con las actividades  que desempeñó la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández, sostuvo que “En el ISS trabajó como auxiliar de enfermería, ella atendía directamente al paciente, colocando venoclisis - canalizar la vena -, colocar sondas, sueros, inyectando, realizando curaciones, haciendo atención de promoción y prevención, en el almacén entregaba materiales de curación y en la ESE  trabajaba como auxiliar de enfermería realizaba las mismas funciones y además la trasladaron al servicio de curaciones en donde realizaba las mismas actividades.”

 

Al preguntársele si a la actora se le imponía el cumplimiento de un horario, sostuvo: “Si en el programa de atención domiciliaria era el Coordinador médico –Dr. Hernán Morales, ella trabajaba de 7:00 a. m.  a 5 p.m. Y en consulta externa trabajaba de 7 a.m. a 4 p.m. y los sábados medio tiempo y allí le exigían el cumplimiento del horario las Jefes de Enfermería (.)”

 

Frente a las condiciones laborales de la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández, cuando se desempeñó como Auxiliar de enfermería,  contestó: “A ella le tocaba cumplir un horario, cumplir con las exigencias de los jefes, atener bien a los pacientes.”

 

En cuanto a sí la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández tenía la facultad para cambiar el horario que le establecía la ESE, responde: “Para nada, para los permisos tenía que pasarlo por escrito al Jefe inmediato indicando cuando sería devuelto o compensado las horas las horas que se tomaba prestadas.”

 

Asi sabía, si la demandante tenía autonomía para retirarse de sus labores en la jornada laboral, dijo: “No se podía retirar en ningún momento dentro de su horario de trabajo.”

 

Agregó que: “Quiero decir, que en este contrato no se tenían los mismos derechos que el personal de planta, tocaba laboral (sic) más horas de las normales, si en el mes había días festivos, las horas de estos días había que reponerlas laborando más horas y los sábados y el trato como empleados era diferentes (sic)  los de planta por que los jefes eran muy displicentes nos aumentaba la carga laboral.”

 

 

Ahora bien. De la valoración conjunta del acervo probatorio reseñado hasta aquí, la Sala concluye que en este caso si existió una relación laboral, pues están acreditados suficientemente los elementos que la constituyen, particularmente el de la subordinación o dependencia.

 

En efecto, la prueba documental recaudada da cuenta de que la demandante se vinculó al ISS el 13 de enero de 1993, y ante la escisión de esa entidad, continuó laborando en la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento desempeñándose  como Auxiliar de Servicios Asistenciales (Enfermería Clínica). Tales actividades implican la prestación personal del servicio y de la naturaleza de sus  funciones –que están debidamente probadas dentro del plenario- se  desprende el elemento de la subordinación, porque las mismas debían realizarse en coordinación con el personal médico y con las enfermeras e implicaban dependencia.

 

Adicionalmente, en este caso se demostró que la señora Gloria Carlina Rodríguez Hernández,  estaba  sujeta a las directrices impartidas por la Jefe de enfermeras, que debía cumplir sus tareas en las jornadas previstas en las planillas de turnos como lo acreditó la testigo y que, como retribución a sus servicios la demandada le pagó unos honorarios.

 

De otro lado, la Sala advierte que en la planta de cargos de la E.S.E, existía el de “Auxiliar de Servicios Asistenciales” cuyas funciones estaban previstas en el manual y de  las cuáles  se infiere el elemento de la subordinación o dependencia. La propia entidad demandada reconoce que las labores contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios, relacionadas con  los servicios asistenciales, son propias del personal de planta que a su juicio era insuficiente.

 

De este modo, la Sala no comparte la valoración probatoria que efectuó el a-quo, quien afirmó que no se demostró el elemento de la subordinación, porque la declaración de la testigo y los documentos que aluden a las funciones del cargo de “Auxiliar de Servicios Asistenciales”, los cuales no fueron tachados de falsos, demuestran la dependencia con la que la demandante desempeñó el objeto contractual.  Sobra por tanto el análisis de la oportunidad procesal en la que la actora aportó al expediente de la referencia las agendas de turnos, pues el elemento de la subordinación se deduce fácilmente de las funciones que desempeñó  y de la declaración de la testigo.

 

Nótese entonces  que resulta reprochable el proceder de  la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, desnaturalizar una relación puramente laboral tras la apariencia de sucesivos contratos de prestación de servicios, circunstancia que contraviene la Constitución Política  en los artículos 25 y 53, los cuales otorgan una especial garantía y protección al derecho al trabajo y hacen de obligatoria aplicación el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

 

Sobre el tema que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación ha señalado[16] que la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional y que si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP, sin que le sea dable conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario; pues el aludido principio, no tiene el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.

 

De este modo, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público.

 

Se reitera que el contenido normativo del artículo 53 de la Constitución, busca proteger al extremo más débil de la relación de trabajo y garantizar la prevalencia del derecho sustancial, en la medida en que la realidad laboral trasciende la voluntad expresada. Es por esa razón que el proceder de la administración en este caso merece reproche dada la especial garantía y protección que tanto el Constituyente como el Legislador quisieron otorgarles a los trabajadores.

 

 

En todo caso, frente al tema de la aplicación de la Convención Colectiva suscrita ente el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social (2001 – 2004), la Sala efectuará algunas consideraciones:

 

El artículo 3 de la convención Colectiva de la referencia[17], prevé:

 

“BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN.  Serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los trabajadores oficiales, vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente  a los beneficios de ésta convención (…)”

 

 

Es por ello que a ella no le es aplicable dicha convención cuyos destinatarios fueron los trabajadores oficiales vinculados a la planta del ISS luego la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación.

 

 

De otro lado, se precisa que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la demandante, pues esta Corporación ha señalado reiteradamente que la providencia judicial que reconoce la existencia de un vínculo laboral  tiene el carácter de constitutiva, por lo que, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta el plazo legal para la consignación de las prestaciones adeudadas, razón por la cual esta solicitud de la actora no está llamada a prosperar.

 

 

 

De las demás pretensiones de la demanda.-

 

 

En lo que tiene que ver con la petición de pago de las Horas Extras, la Sala advierte que dentro del plenario no obra prueba alguna de que se hayan causado ni del número de las mismas, por lo que no es viable decretar su pago.

 

Respecto de los aportes al sistema de seguridad social (salud y pensión), se precisa que comoquiera que la demandante, en su calidad de contratista independiente, tuvo que sufragar el 100% de los aportes, se configuró un típico daño emergente que debe ser resarcido. En ese orden, y teniendo en cuenta que al empleador le corresponde pagar un porcentaje de los aportes al sistema de seguridad social integral,  éste deberá reembolsarle, en su debida proporción, los valores que la actora canceló y que  estaban a cargo de la E.S.E. demandada.

 

Así las cosas, entratándose del sistema de seguridad social en pensiones, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, [tanto en su redacción original como en el texto posterior a la reforma de la Ley 797 de 2003], establece que “los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante”, para lo cual se deben observar las tazas de cotización establecidas en dicha Ley. Cabe precisar que,  con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, “A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores”.

 

En lo que tiene que ver con los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud se destaca que uno es el tratamiento que debe otorgarse antes del 1 de enero de 2007 y otro con posterioridad a esa fecha. En efecto, el texto original del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 es del siguiente tenor: “INCISO 1o.> La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.  Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”. (Las negrillas y Subrayas son de la Sala).

 

Mientras que, con la reforma introducida por la Ley 1122 de 2007, el tratamiento es el siguiente “La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

 

Lo anterior ha de ser tenido en cuenta a efectos de liquidar el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral que efectuó la actora en los porcentajes que debía asumir la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento.

 

De otro lado, en lo relacionado con el reconocimiento y pago de la retención en la fuente, es de aclarar que no prospera la pretensión, si se tiene en cuenta que no existe suficiente prueba que acredite el perjuicio material derivado del pago de ese rubro.

 

Finalmente, en cuanto a las pólizas que tuvo que pagar la demandante para “garantizar la responsabilidad civil extracontractual” respecto de los contratos que celebró, esta Subsección considera que no hay lugar a ordenar el reembolso del valor de las mismas, si se tiene en cuenta que i ) dicha garantía se generó por el vínculo de índole contractual mas no  de la relación laboral cuya existencia se declaró en el presente proceso, ii) tal y como aparece consignado en las pólizas que obran en el anexo N° 1 del expediente, las mismas buscaban garantizar la responsabilidad civil extracontractual del contratista, esto es, el cubrimiento de los daños que pudiere ocasionar a terceras personas  con la ejecución del contrato en  su calidad de contratista externo y no de servidor público y, iii) si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual -cuya exigencia previa es la constitución de una póliza-, por una de origen laboral, también lo es que, la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se  generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del pago a título de la reparación del daño, es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.

 

Conclusión.-

 

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de  18 de noviembre de 2010, mediante la cual negó  las pretensiones principales  de la demanda, toda vez que conforme a las consideraciones ya expuestas, éstas deben prosperar con las consecuencias indemnizatorias que ya se explicaron.

 

Finalmente se debe precisar que el proceso de liquidación de  la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento concluyó el día 6 de noviembre de 2010, según acta publicada en el Diario Oficial el día 9 del mismo mes y año, quedando sus activos  a cargo de la FIDUCIARIA LA PREVISORA, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA E.S.E , por lo que la condena ha de hacerse efectiva a través de ésta última[18].

 

Es por todo lo anterior que se impone revocar  la sentencia de primera instancia para en su lugar, acceder a las pretensiones principales de la demandante, en los términos de la parte motiva de esta providencia, no sin antes ordenar que las sumas que resulten de la condena aquí impuesta sean ajustadas de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. y con la siguiente fórmula:

 

R = Rh x IPC final  

IPC inicial

 

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.  Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes.

 

 

No se accederá al pago de los prejuicios morales, teniendo en cuenta, que no se probaron en el proceso los presuntos daños que deban ser indemnizados, ni horas extras, así como lo cancelado por concepto de retención en la fuente y pólizas.

 

 

DECISIÓN

 

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

1. REVÓCASE la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2010 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó la pretensiones principales de la demanda instaurada por GLORIA CARLINA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, contra la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y, en su lugar:

 

DECLÁRASE LA NULIDAD del Acto Administrativo  demandado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

 

ORDÉNASE a título de reparación del daño a la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, a través de la FIDUCIARIA LA PREVISORA, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA E.S.E o a la entidad que le corresponda,  a reconocer y pagar a favor de la parte actora, las prestaciones sociales que correspondan a un Auxiliar de Servicios Asistenciales, tomando como base los honorarios contractuales, durante los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, a partir del 13 de enero de 1993 al 3 de septiembre  de 2007, así como el pago de los aportes por dicho período a las entidades de Seguridad Social en su debida proporción, en los términos de la parte motiva de esta sentencia.

 

 

NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

 

INDÉXESE LA CONDENA, en los términos consignados en la parte motiva de esta sentencia.

 

 

 

 

 

CÚMPLASE la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ          GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

 

 

 

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

 

 

 

 

 

 

[1] Mediante el Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007, se dispuso la supresión y liquidación de la Empresa Social del Estado ESE Luis Carlos Galán Sarmiento creada mediante Decreto-Ley 1750 de 2003, como una entidad pública descentralizada del nivel nacional, de categoría especial adscrita al Ministerio de la Protección Social.

 

[2]  Visible a folios 35 a 91  del cuaderno principal del expediente.

[3] La sentencia obra a folios 316 a 341 del cuaderno principal del expediente.

[4] Al efecto, citó la  sentencia de 18 de noviembre de 2003, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del expediente N° IJ 0039. Magistrado Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda.

[5] Folios  347 a 365 del cuaderno principal

[6] Ver artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que se especifican los elementos de la relación laboral.

[7] Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara.

[8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de marzo de 2010. Expediente N° 0817-2009. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[9] Sentencia C-386 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell.

[10] Con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara

[11] Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

[12] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. ,  M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez

[13] Folio 55 del cuaderno anexo 2

[14] Folio 55 del cuaderno N° 2..

[15] Folios 209 y 213 del  cuaderno principal.

[16] Ver entre otras la sentencia de 17 de marzo de 2011, proferida por ésta Subsección, dentro del expediente N°  559 de 2010. Actora: Jannette Esperanza García Castiblanco. Sobre el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se reiteraron algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional.

[17] Folios 541 y siguientes del cuaderno principal del expediente.

[18] Sobre este asunto, se debe tener en cuenta lo que consideró la Corte Constitucional en  Sentencia C-029/11en la cual resolvió una demanda de inconstitucionalidad promovida por  Equipo Jurídico de ANTHOC,  contra el artículo 19, incisos 2, 5 y6 (parcial) de la Ley 1105 de 2006, modificatorio del artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000. En ese pronunciamiento,  frente a la responsabilidad de las Entidades Públicas ya liquidadas y los patrimonios autónomos que  administran sus remanentes, precisó:
“(…) el último inciso del artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, que modifica el Decreto Ley 254 de 2000, regula el procedimiento a seguir en relación con las contingencias y pasivos posteriores y consagra que estos estarán a cargo del patrimonio autónomo, o en su perjuicio de la Nación o de la entidad que asuma los pasivos de la entidad de conformidad con la Ley. Señala la disposición:

“Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley.”

Además, tal y como lo señaló el Ministerio Público y el representante del Departamento Administrativo de la Función Pública no es posible argumentar una omisión, pues una interpretación sistemática de las normas que regulan el proceso administrativo de liquidación, permiten concluir que tanto las obligaciones surgidas con anterioridad como con posterioridad al acto de liquidación deben ser asumidas.

En efecto, la Ley 489 de 1998, que regula esta materia, en su artículo 52, establece que el Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional, previstos en el artículo 38 de la misma ley. En el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 se señala que el acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de los bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

De la misma manera, el Decreto Ley 254 de 2000, sobre liquidación de entidades públicas del orden nacional, modificado por la Ley 1105 de 2006, ha sido reglamentado y allí también se ha regulado la asunción de los pasivos generados después de la terminación de los procesos de liquidación. Así, por ejemplo, el artículo 3 del Decreto 414 de 2001 “por el cual se reglamentan los artículos 25 y 26 del Decreto 254 del 21 de febrero de 2000 sobre el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional”, consagra expresamente “Si terminado el proceso de liquidación sobreviven a éste, procesos judiciales o reclamaciones, los mismos serán atendidos por la entidad que, de conformidad con el parágrafo 1o. del artículo 52 de la ley 489 de 1998, haya sido señalada en el acto que ordenó la liquidación como receptora de los inventarios de bienes y subrogatoria de los derechos y obligaciones de la entidad liquidada.”

Es decir, el actor en realidad no demostró las razones por las cuales existe una omisión relativa, y consecuentemente vulneración del debido proceso, cuando, no sólo es el mismo artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, el que regula expresamente la asunción de contingencias posteriores, sino que existen otras disposiciones que lo disponen.

Igualmente, se observa que la norma demandada tampoco señala, como lo asume el demandante, que con la suscripción del contrato de fiducia mercantil de constitución del patrimonio autónomo se excluyan  ciertos pasivos, lo que indica es que los procesos o contingencias pendientes se atenderán con cargo al patrimonio autónomo, sin que pueda deducirse que ellos se derive en la exclusión de los pasivos como obligaciones a pagar”. (Subrayado y negrillas fuera del texto constitucional).