Proceso Nºº 13975

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

 

Magistrado ponente:

Nilson E. Pinilla Pinilla

Aprobado Acta N° 04

 

Bogotá, D. C., enero veinticuatro (24) de dos mil uno (2001).

 

 

ASUNTO

 

Se procede a resolver la casación interpuesta en defensa de GUILLERMO TORRES, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que lo absolvió de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y confirmó la condena que le había sido impuesta por homicidio.

 

 

HECHOS

 

La noche del 13 de octubre de 1994, cerca de la tienda de la calle 52 sur N° 12 C – 04 este de Bogotá, transitaba Epifanio Roa Reyes y le fue efectuado un disparo de arma de fuego en el tórax, que le ocasionó la muerte cuando era trasladado al hospital de La Victoria. Se acusa a GUILLERMO TORRES, quien se hallaba con la víctima, de ser el autor de este homicidio.

 

 

ANTECEDENTES PROCESALES

 

La Fiscalía Doce Seccional de Bogotá abrió investigación; su homóloga 33 emplazó y declaró persona ausente a GUILLERMO TORRES y el 12 de octubre de 1995 decretó su detención preventiva (fs. 51 y Ss. cd. 1). Cerrada la instrucción, el 12 de enero de 1996 le fue proferida resolución de acusación por homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (fs. 113 y Ss. ib.), enjuiciamiento que  no fue recurrido.

 

Correspondió al Juzgado 22 Penal del Circuito de esta ciudad adelantar el juicio y, realizada la audiencia pública, el 14 de enero de 1997 condenó al procesado a 25 años y 6 meses de prisión, 10 años de interdicción de derechos y funciones públicas, y a indemnizar los perjuicios respectivos (fs. 196 y ss. ib.), fallo apelado por la defensa y el 6 de agosto siguiente el Tribunal Superior de Bogotá absolvió por el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y confirmó lo demás, reduciendo la condena por homicidio a 25 años de prisión (fs. 43 y ss. cd. Trib.), mediante sentencia que es objeto de casación interpuesta por el defensor.

 

 

DEMANDA

 

Al amparo de la causal tercera de casación son formulados los reproches al fallo  impugnado, así:

 

1°- El impugnante indica que la sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad, por violación del principio de la investigación integral (art. 304-2 del C. de P. P.).

 

Señala que los funcionarios que intervinieron en la instrucción incumplieron mandatos constitucionales y legales, al no hacer esfuerzo por practicar las pruebas indispensables para descubrir a los verdaderos autores del homicidio; no se profundizó sobre los motivos para realizar el delito, ni se determinaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se efectuó el hecho, ni las condiciones sociales, familiares e individuales del procesado, con lo cual se hubiera demostrado que es un hombre honrado, incapaz de cometer tan reprochable crimen. De haberse efectuado tal investigación, se habría descubierto a los verdaderos autores y la sentencia hubiera sido absolutoria para su representado.

 

Anota que un instructor eficiente investiga a todos los sospechosos, que tuvieran interés en la consumación del hecho, hasta que las pruebas demuestren su no intervención y no se dedica a perseguir a uno de los posibles autores, descartando sin fundamento a los otros. En el caso concreto, la investigación se orientó exclusivamente contra GUILLERMO TORRES y se dejó de averiguar quien fue el verdadero autor.

 

Dice que su poderdante no ha tenido oportunidad de defenderse y hubo deficiencias en cuanto a su localización y comparecencia al proceso. No es posible que una persona con bienes poseídos desde años atrás y en actividad comercial no pueda ser hallado, sino después de tres años.

 

Por lo anterior solicita que se declare la nulidad, a partir inclusive del cierre de la investigación.

 

2°- De otra parte, expresa que hubo nulidad, que debe declararse desde ese mismo momento procesal del cierre de la instrucción, por ausencia de defensa técnica y material durante el sumario, según el artículo 304-3 del Código de Procedimiento Penal.

 

Sostiene que el primer requisito para ejercer ese derecho consiste en brindar al imputado la posibilidad de saber que se adelanta un proceso en su contra, como se indica en sentencias de esta Sala del 23 de junio de 1977, 6 de mayo de 1980, 26 de julio de 1982 y 1° de septiembre de 1983.

 

Destaca que el 14 de octubre 1994 se ordenó la captura de GUILLERMO TORRES, reiterada el 13 de octubre de 1995 y el 18 de abril de 1996, persona que podía ser aprehendida en la diagonal 50 sur N° 12B-57 este, pero que no se buscó con la diligencia debida y, como consecuencia, se adelantó el proceso a sus espaldas, impidiéndole ejercer tanto la defensa técnica como la material.

 

También afirma el censor que el incriminado careció durante todo el proceso de defensa técnica, por incuria de los funcionarios de la Fiscalía. El defensor de oficio no apeló la medida de aseguramiento, no alegó de conclusión, no impugnó la resolución de acusación, no solicitó pruebas, lo cual demuestra la falta de defensa técnica en la instrucción y el juzgamiento.

 

Transcribe extractos jurisprudenciales sobre el tema y solicita se decrete nulidad desde el inicio del procedimiento, disponiéndose la inmediata libertad incondicional de GUILLERMO TORRES.

 

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

 

1°- El Procurador 2° Delegado en lo Penal dice que el casacionista se quedó en el plano de lo genérico y no indicó las pruebas que se dejaron de practicar. Tampoco demostró la trascendencia de lo omitido, al no señalar por la vía de lo posible que con tales medios se excluiría la responsabilidad o se atenuaría. Por esto, el cargo debe ser desestimado.

 

2°- Cita providencias de esta Sala sobre los esfuerzos que deben realizarse para lograr la captura del imputado, antes de ser emplazado y declarado persona ausente, para reclamar que el Estado agote los medios que lleven a la indubitable realidad de haber sido imposible su localización. Había alternativamente varias direcciones, en donde podía ser ubicado o paralelamente haber entrevistado a los residentes y dejarle noticias del requerimiento para que enfrentara el proceso penal. Como, según el Procurador, el proceso se adelantó a espaldas del sindicado, sugiere declarar la nulidad a partir del emplazamiento.

 

3°- Señala el Representante del Ministerio Público que el defensor de oficio guardó silencio durante el sumario y el juicio, inactividad que no puede considerarse como estrategia, sin que la intervención en la audiencia pública constituya cumplimiento cabal de la función. Por lo anterior, estima que debe declararse la nulidad a partir del cierre de investigación, inclusive.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

1°- El censor aduce que la sentencia impugnada fue proferida en un proceso viciado de nulidad, por violación al principio de investigación integral.

 

Dicho principio es desconocido cuando se incumple con la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado y de las demás partes, según lo dispuesto por los artículos 250, inciso final, de la Constitución Política, y 249 y 333 del Código de Procedimiento Penal, lo cual constituye vulneración al debido proceso, conculcación que tiene lugar cuando se deja sin verificar las citas lógicas y racionales de las que pueden resultar pruebas no superfluas, pertinentes y conducentes, que eventualmente demostrarían, para el caso del procesado, ausencia o atenuación de responsabilidad. Pero no puede existir el deber de comprobar aquellas referencias etéreas, imprecisas, fantasiosas, o indeterminadas.

 

Tampoco basta con manifestar en abstracto que dejó de investigarse determinado aspecto, como motivos determinantes, circunstancias antecedentes, concomitantes o subsiguientes que rodearon la ejecución del hecho, sino que es indispensable especificar las pruebas concretas que lo demostrarían y su trascendencia, o sea, que llevarían a variar el sentido del fallo.

Sin embargo, el impugnante se limitó a enunciar lo que consideró no se había profundizado en la investigación:

 

“… no se hizo ningún esfuerzo por practicar las pruebas indispensables para llegar al descubrimiento de los verdaderos autores del secuestro (sic) investigado... no se investigó, ni se profundizó en los motivos que hubiera podido tener mi defendido para realizar tan execrable crimen... ni se hizo ningún esfuerzo investigativo para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que realizó el hecho... tampoco fueron objeto de investigación las condiciones sociales, familiares e individuales del procesado, que constituyen su personalidad, ni sus antecedentes judiciales, de policía, ni sus condiciones de vida, con lo que se hubiera demostrado la vida de un hombre honrado incapaz de realizar tan reprochable crimen…

 

Si se hubieran realizado estos esfuerzos investigativos, se habrían  descubierto a los verdaderos autores y la sentencia para mi representado hubiera sido necesariamente absolutoria; aunque para ser realista la verdad es que ni siquiera se lo hubiera vinculado a este injusto proceso” (fs. 84 y Ss., cd. Trib.).

 

 

El demandante prácticamente transcribe parte del artículo 334 del Código de Procedimiento Penal y hace relación a los factores que son objeto de investigación con la misma generalidad que los consagra la ley, sin pasar a lo concreto, ni especificar las pruebas que se dejaron de practicar y que llevarían a mejorar la situación de su representado.

 

Asevera que se dejó de investigar al verdadero autor del delito, afirmación suelta que realiza sin apoyó alguno en el expediente, en donde nunca se vislumbró probatoriamente que otra persona distinta al procesado hubiera sido el autor del hecho punible, ni se insinuó una hipótesis de esa índole, pues desde un comienzo surgió prueba fehaciente, demostrativa de que uno sólo había sido quien dio muerte a la víctima y en forma directa  y con certeza incuestionable se señaló a GUILLERMO TORRES.

 

Esas aseveraciones, que no son la conclusión de unos argumentos lógicos y  se quedaron en lo abstracto, no reunieron las exigencias de claridad y precisión indispensables cuando se aduce violación del principio de investigación integral y, si no se indicaron las pruebas pertinentes y conducentes que se dejaron de realizar, que realmente no se percibe  de dónde habrían de surgir dadas las circunstancias dentro de las cuales se produjo el hecho, menos iba el impugnante a demostrar su incidencia en el fallo. De ahí que resulte incoherente que al final diga que otra orientación de la investigación habría llevado a la absolución.

 

En consecuencia, el reproche no está llamado a prosperar.

 

2° El impugnante dice que el proceso se adelantó a espaldas del sindicado, al no haber sido diligentemente buscado, conociéndose dónde podía localizarse.

 

El casacionista y el representante del Ministerio Público hacen un recuento de las órdenes de captura emitidas y los pasos efectuados para la vinculación del incriminado. En forma más pormenorizada el último comienza por señalar, como en efecto ocurrió, que el 14 de octubre de 1994, primer día siguiente a la noche del hecho, la Fiscalía Doce Seccional ofició al DAS para que se aprehendiera a GUILLERMO TORRES, indicando el número de su cédula de ciudadanía, quien podía ser hallado en la diagonal 50 sur N° 12 B – 57 este, transversal 12 N° 42 – 55 sureste y transversal 13 N° 52 - 45 sureste (f. 15, cd. 1). El 25 de noviembre siguiente fue reiterada tal orden (f. 23, ib.). El 12 de junio de 1995 se dispuso su emplazamiento (f. 39, ib.), el cual se efectuó a partir del día siguiente (f. 40, ib.) y el 10 de julio de esa anualidad se declaró persona ausente, nombrándosele defensor de oficio (fs. 43 y 44, ib.).

 

Más aún, el censor naturalmente omite realzar una parte de la actuación y el Procurador Segundo Delegado la menciona, sin darle los efectos y la trascendencia que tiene: La misma noche de los hechos, la Fiscalía Doce Seccional de Bogotá allanó los inmuebles de la diagonal 50 sur 12 B – 57 este y la transversal 12 N° 42 – 55 sureste, en el Distrito Capital, con el fin de capturar al imputado, con resultados negativos. En el primer sitio, Fanny Sopó Fierro manifestó que esa era la residencia de GUILLERMO TORRES, quien a veces dormía ahí o en la otra dirección (f. 9 ib.). En la segunda casa se encontró una copia de una licencia de tránsito de un automotor del incriminado; Fanny Sopó Fierro y Andrea María Torres López “manifiestan que el señor GUILLERMO TORRES vive en unión  libre con Hercilia Niño quien tampoco se encuentra presente” y aquella indicó que GUILLERMO TORRES había salido a denunciar la desaparición de su hijo William Alfonso Torres.

 

Lo anterior revela que el proceso no fue ocultado al imputado sino que, por el contrario, se realizaron esfuerzos por ubicarlo y capturarlo, con resultados negativos, pues no obstante la actividad desplegada desde un principio por la Fiscalía, no se logró pronta aprehensión ni voluntaria comparecencia. El incriminado huyó y su reiterado requerimiento sí se realizó, con labor diligente de la Fiscalía; de ello tuvieron noticia otros residentes de los lugares allanados, como las mencionadas Sopó Fierro y Torres López, quienes le harían llegar la información respectiva, como normalmente sucede. Es decir, todo estaba dado para que tuviera conocimiento de la actuación que se adelantaba en su contra, pero optó por no comparecer.

 

Los dos allanamientos en mención, las pesquisas que se habrán realizado en procura de la aprehensión y los casi ocho meses que transcurrieron sin lograr la comparecencia del imputado, eran base suficiente para concluir que se había colocado en contumacia y que debía darse cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, que establece que si “vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta”, se procederá al emplazamiento.

 

Al contrario de lo argumentado por el representante del Ministerio Público, se concluye sin dificultad que resultaba infructuoso seguir buscando a GUILLERMO TORRES en las direcciones que obraban hasta ese momento en el expediente, pues los allanamientos arrojaron resultados negativos y el sindicado había optado por huir y ocultarse en otro lugar; cuando se efectuó la captura, el 18 de diciembre de 1996, se supo que se había trasladado al barrio Restrepo, en otro populoso sector de Bogotá (f. 183 cd. 1).

 

Como claramente se infiere, GUILLERMO TORRES tenía conocimiento de que en su contra se adelantaba un proceso y se le brindó la oportunidad de comparecer a ejercer la defensa material, pero prefirió no hacerlo y colocarse en contumacia, concluyéndose que no le fue vulnerada esa garantía y, por lo tanto, el reproche no está llamado a prosperar.

 

3°- A pesar de llevar el anterior planteamiento a que el casacionista solicite la nulidad “a partir del auto de cierre de investigación” (f. 101 cd. Trib.), sin ninguna separación ni subsidiariedad, en forma que quebranta la técnica de la casación y particularmente el principio de no contradicción, el censor introduce una adición que concluye así mismo en pedir la nulidad, pero “desde el inicio del procedimiento”, incurriendo en insalvable incoherencia entre  las dos peticiones.

 

En efecto, el demandante añade, de manera abigarrada, que se violó el derecho de defensa, porque el defensor de oficio no realizó ningún acto en pro del procesado, salvo su intervención en la audiencia pública.

 

La no realización de actos de contradicción probatoria, impugnación, postulación o alegación, no necesariamente revelan la ausencia de asistencia técnica, pues el abogado puede optar por ejercer alguno de esos derechos o asumir una actitud expectante, derivada de la recepción efectiva de comunicaciones enviadas por el despacho, la notificación de providencias y la petición de copias. Supervisión que le permite estar enterado del desarrollo procesal y preferir guardar silencio, ante el acierto o benevolencia de las decisiones, la contundencia probatoria o, por el contrario, su deficiencia, que podría explotar posteriormente, por ejemplo en la audiencia pública.

 

Sobre estos aspectos de no procedencia de la alegación de supuesta falta  o abandono de la defensa, ha sido categórica y reiterativa la Sala, por ejemplo en providencia de fecha agosto 11 de 1998 (M. P. Ricardo Calvete Rangel, radicación 13.029):

 

“Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no se hubiera notificado personalmente de las decisiones. Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación.

 

... es precisamente la ley procesal la que autoriza las notificaciones por estado. Igual aspaviento hace con la ausencia de recursos, desde luego sin intentar siquiera una explicación sobre por qué estima que si se hubiera recurrido... la situación del procesado hubiera sido mejor. Acaso ante la claridad de lo sucedido era viable demostrar la no responsabilidad? O se podía esperar una pena más benigna...? Cuáles fueron las pruebas de descargo que se dejaron de practicar, y a qué aspecto tan importante conducían, de modo que el hecho de no haberlas pedido lesionó el derecho de defensa?

 

... hubiera sido interesante conocer qué fue lo que no hizo el defensor que afectó de manera tan grave, como para llevar a la nulidad, la garantía de la defensa técnica.

 

La respuesta a los anteriores interrogantes ha debido formar parte de la sustentación del recurso, pues lo que se anotó en la demanda no es otra cosa que posibilidades procesales cuya trascendencia se ignora porque el actor no la mencionó, mucho menos intentó demostrarla...

 

La actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o en donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Esos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado...”

 

 

En el asunto examinado, al defensor de oficio se le comunicó la imposición de la medida de aseguramiento, el cierre de investigación, el auto que ordenó pruebas en el juicio, el traslado del dictamen que tasó los perjuicios y el señalamiento de fecha y hora para la celebración de la audiencia, mediante telegramas que no fueron devueltos, lo cual revela su recibo. Comunicaciones que cumplieron su cometido y, sabedor del curso procesal, se notificó personalmente de la resolución de acusación (f. 117 v., cd. 1) y solicitó por escrito el aplazamiento de la vista pública (f. 162 ib.), en la cual luego intervino, con la lógica que adelante se destacará.

 

El demandante dice que no se recurrió contra la detención preventiva, pero no señala  de dónde deriva que era provechoso hacerlo y por qué concluye que no impugnar sea necesariamente demostrativo de una omisión en el debido desempeño de medios de defensa.

 

Como se indicó en acápite anterior, tampoco señaló el censor cuáles pruebas fueron las que dejó de solicitar el defensor inicial, ni su incidencia en el fallo, que llevara a variarlo en forma favorable.

 

Lo alegado en la audiencia pública también revela que el defensor de oficio asumió una actitud expectante, conciente de que el proceso contaba con un sólo testimonio directo incriminatorio; por ello no pidió pruebas y prefirió alegar que ese medio de demostración era insuficiente para arribar a la certeza de ser su representado el autor del hecho. Siguiendo tal criterio, invocó la aplicación del principio in dubio pro reo en aspiración al reconocimiento de la duda, que tornaba en inconsecuente la solicitud de otras pruebas por parte de la defensa, ante el riesgo de resultarle contrarias.

 

El censor no pudo demostrar que hubo total abandono de la defensa técnica, ni que mediase negligencia que impidiera aliviar la situación de su poderdante, ni que la supuesta ausencia de asesoría técnica fuere la causa de una decisión más gravosa a sus intereses; por el contrario, se evidenció que la postura pasiva del abogado obedeció a una táctica defensiva, en imposibilidad de otra mejor, de acuerdo con la situación probatoria y su leal saber, entender y estilo en el ejercicio de la profesión, dificultado también por la misma renuencia de su asistido quien, de comparecer, habría podido brindar, eventualmente, otros apercibimientos para su defensa.

 

En consecuencia, este otro enfoque del reproche, con la contradictoria petición ya mencionada, tampoco está llamado a prosperar.

 

 

En mérito de lo expuesto, oído el concepto del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE:

 

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación.

 

Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL           JORGE E. CORDOBA POVEDA                 

 

 

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE        JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

 

 

MARIO MANTILLA NOUGUES                     CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR        

 

 

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON            NILSON E. PINILLA PINILLA              

 

 

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria