Proceso N° 14146

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Aprobado Acta No. 136

 

 

Bogotá, D. C.,  diez (10) de septiembre de dos mil uno (2001).

 

 

VISTOS

 

Se ocupa la Sala del fondo del recurso de casación in­terpuesto por el defensor del doctor Gustavo Espinosa Jaramillo, quien fuera condenado por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

 

 

HECHOS

 

En el curso de las diligencias de allanamiento y registro practicadas en el mes de julio de 1994 en varios inmuebles de la ciudad de Cali por orden de una fiscalía regional, fueron hallados documentos relacionados con las sociedades Distribuidora de Productos Agrícolas el Diamante, Export Café Ltda., Asesoría Cosmos Ltda., Comercializadora Carnes del Pacífico, y otras, pertenecientes a los hermanos Gilberto José y Miguel Ángel Rodríguez Orejuela.

 

El estudio de la documentación incautada y de la adquirida con posterioridad permitió descubrir que de las cuentas bancarias de las empresas referidas, así como de las abiertas a nombre de Jorge Alberto Castillo Correa, Edgar Vicente Castillo Plaza, Omaira Gómez Galindo, Rubén Darío Zapata, Jesús Zapata Alvarez, Jesús Piedrahita Solarte, Jairo Omar Ortiz Molineros, Carlos Augusto Lozano García y Marina Mondragón, controladas también por los hermanos Rodríguez Orejuela, fueron girados y consignados en cuentas corrientes y de ahorros del  doctor Espinosa Jaramillo y de su esposa, doña Gladis Pérez de Espinosa, más de 30 cheques por un valor total de $447.800.000.00.

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

Con base en el material remitido por la Fiscalía General de la Nación y los elementos de convicción hallados durante la indagación preliminar, la Corte ordenó la apertura de investigación el 11 de diciembre de 1995 y vinculó mediante indagatoria al doctor Gustavo Espinosa Jaramillo, quien había sido elegido Senador de la República para los períodos constitucionales 1990- 1994 y 1994- 1998. Al resolverle la situación jurídica, lo afectó con detención preventiva el 14 de febrero de 1996.

 

El 30 de mayo de 1996, la Corporación declaró que perdía la competencia, por cuanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de marzo de 1996, había decretado la pérdida de la investidura de Congresista del doctor Espinosa Jaramillo. Consecuencia de ello, ordenó se enviara el expediente a la Dirección Nacional de Fiscalías.

 

El 24 de junio de 1996, el Fiscal General de la Nación  asignó el conocimiento de la actuación a una Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, quien dispuso escuchar al doctor Espinosa Jaramillo en ampliación de indagatoria, pues éste había manifestado su ánimo de acogerse al instituto de la sentencia anticipada.

 

El 16 de septiembre de 1996 se realizó la diligencia de formulación de cargos con la finalidad acabada de expresar, en la cual el procesado aceptó su responsabilidad como autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares previsto en el artículo 10º. del Decreto 2266 de 1991, en un monto de $454.300.000.00.

 

Un Juzgado Regional de Cali aprobó el “acuerdo”  y el 14 de noviembre de 1996 lo condenó a cincuenta (50) meses de prisión, multa de $298.533.333.00 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. También decretó el decomiso definitivo a favor del Estado colombiano de los dineros incautados de las cuentas bancarias del procesado y su señora esposa.

 

Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Nacional lo confirmó el 26 de mayo de 1997, aclarándolo en el sentido de fijar al Tesoro Nacional como destinatario de la multa impuesta.

 

Esta sentencia fue objeto de casación por parte de la defensa. La Corte se ocupa, entonces, de resolver el fondo del asunto.

 

LA DEMANDA

 

Primer cargo.

 

El actor lo planteó diciendo que se trataba de violación indirecta por falta de aplicación del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal y agregó que según el Tribunal la confesión no había sido el único fundamento de la declaración de responsabilidad, con lo cual incurrió en error de hecho porque le otorgó a la confesión un alcance restringido, distinto al establecido por la ley.

 

Para desarrollarlo, expuso:

 

1. Los jueces incurrieron en yerro por falso juicio de identidad pues que dieron a la confesión una extensión probatoria que no corresponde a la rebaja punitiva establecida con base en el artículo 299 del estatuto procesal. Por consiguiente, el A-quo violó de manera directa el artículo 299 citado y los artículos 51 y 67 del Código Penal.

 

2. Las dos sentencias reconocieron la presencia de la confesión válidamente aportada pero la rechazaron para efectos de la disminución punitiva con el argumento de que no había lugar a ella.

 

3. El error judicial consistió en que se admitió la existencia del medio probatorio mencionado legalmente asumido –no había flagrancia y se trataba de la primera versión- pero fueron introducidos otros criterios de valoración, con lo cual se quebrantó el artículo 299 en forma directa por falta de aplicación, así como el artículo 1º. del Código Penal, también por falta de aplicación.

 

4. El error del ad-quem se concreta específicamente en la afirmación que hace en cuanto dice que la confesión produce efectos únicamente en aquellas hipótesis en las cuales ella, por sí sola, conduce a la declaración de responsabilidad. Los hechos, hechos son, y solamente demuestran que existen, mientras la responsabilidad, por el contrario,  es un juicio de valor y como tal ha de ser demostrada de manera lógico-racional y no empíricamente.

 

5. Al introducir los jueces al alcance de la confesión un equívoco criterio doctrinal inexistente, incurrieron en violación directa del artículo 299 del Código Procesal y en infracción indirecta del artículo 1º. del Código Penal.

 

6. El juez confundió las pruebas de la posible concurrencia del injusto (que el hecho ocurrió y que posiblemente es típico) con la responsabilidad del autor en el injusto. La eficacia de la confesión no depende –como mal lo entiende el fallador- de la capacidad demostrativa de responsabilidad frente a los hechos confesados sino de la capacidad de la confesión para contribuir de manera eficaz al establecimiento de la responsabilidad del confesante.

 

7. El error de hecho por falso juicio de identidad se presentó al restringir la eficacia probatoria de una confesión válidamente obrante en el proceso, corroborada con otros medios, con lo cual se tergiversaron los verdaderos contenido y alcance de la prueba.

 

8. El error radica –insiste- en que el Tribunal desconoció la eficacia probatoria de la confesión, tras guiarse por un equivocado criterio, caprichosamente asumido.

 

9. Es error de hecho porque se le dio a la confesión un alcance que no tiene, porque se la puso a decir lo que realmente no dice, a decir menos de lo que dice, con lo cual se desbordó toda lógica probatoria porque, además, se pretendió su desnaturalización sobre la base de la existencia de otras pruebas que la ratifican.

 

10. El error es sustancial pues recayó sobre el primer, principal y único medio de prueba de la responsabilidad del procesado. Si bien existen otras evidencias sobre la tipicidad, ninguna otra compromete la responsabilidad.

 

11. Como el Tribunal supuso falsamente que no era posible reconocer el beneficio debido a que no era la única prueba de la responsabilidad, la negó, motivo suficiente para concluir en la violación directa, por inaplicación, del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal.

 

12. Como quiera que al condenar el Tribunal desconoció por completo la concurrencia de una confesión válidamente aportada, inaplicó el artículo 299 instrumental, con lo cual infringió de manera indirecta, por inaplicación, el artículo 1º. del Código Penal.

 

Segundo cargo.

 

Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 61 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 1º. ibídem. El casacionista explicó:

 

1. El error consistió en que los falladores concibieron equivocadamente los criterios fijadores de la pena y por tal razón fundamentaron la supuesta “mayor gravedad del hecho” en la cuantía del enriquecimiento.

 

2. Si bien ello es correcto frente a los delitos contra el patrimonio económico, en los que la cuantía del beneficio ilícito obtenido por el autor es directamente proporcional a la gravedad del hecho, no lo es respecto del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, por cuanto en este supuesto el bien jurídico tutelado es la moral social.

 

3. Es equivocado pretender que el monto o la cuantía del enriquecimiento pueda tenerse como fundamento para la mayor o menor gravedad del hecho, pues precisamente la obtención de cuantiosas sumas de dinero provenientes del narcotráfico es lo que ha tenido en cuenta el legislador para consagrar el tipo penal de “enriquecimiento ilícito de particulares”. Por lo tanto, tal circunstancia no puede de manera adicional afectar la gravedad de la conducta.

 

4. “La gravedad del hecho punible” sólo puede ser tenida como causal genérica de agravación cuando tal situación no ha sido expresamente consagrada como elemento descriptivo del tipo, pues de lo contrario se incurriría en una doble valoración desfavorable de una misma circunstancia: una como elemento del tipo y otra como agravante. Por eso el artículo 66 del Código Penal dispone que las circunstancias en él previstas como agravantes punitivas genéricas sólo pueden ser atendidas siempre que no hayan sido previstas de otra manera. El juzgador no puede tomar como factor individualizador de la pena, los elementos normativos– descriptivos del tipo. Una cosa son los parámetros legales del tipo penal, y otras muy distintas los personales a partir de los cuales el  juez debe establecer la pena concreta aplicable a cada condenado, lo que debe hacerse mediante la valoración de las circunstancias específicas del hecho que se juzga, pues se trata de una dosificación de la pena de carácter estrictamente individual.

 

Tercer cargo.

 

Violación directa de la ley sustancial, derivada de errónea interpretación de la agravante genérica prevista en el artículo 66, numeral 11, del Código Penal.

 

Para demostrarlo señaló:

 

1. Los jueces interpretaron mal el verdadero sentido y alcance de la circunstancia de agravación, porque mientras el de primera instancia sostuvo que se infería de la calidad de Senador que ostentaba el inculpado -la que realmente no tenía para la época de los hechos-, los de segunda la mantuvieron por el simple hecho de que el procesado se dedicara a la actividad política para aquel entonces.

 

2. El Tribunal se equivocó porque para la aplicación de la agravante se basó tan solo en la calidad personal de “político” que supuestamente ostentaba el incriminado y de esa sola condición dedujo un “asaltamiento o engaño a la comunidad”, sin demostrar la relación de causalidad existente entre tal condición y una mayor gravedad del enriquecimiento que se le atribuye a su representado.

 

3. El error de interpretación consiste en pretender convertir un juicio jurídico en un juicio moral, por cuanto se intenta argüir que el inculpado se “portó mal” y que por ser político se le debe agravar la pena, olvidándose que el sentido de la agravación no estriba en establecer una odiosa discriminación para agravar automáticamente la situación de quienes ostentan una posición distinguida y delinquen, sino para sancionar en forma más severa a quienes prevaliéndose de dicha condición abusan de ella para realizar conductas delictivas.

 

EL MINISTERIO PÚBLICO

 

Para el Procurador Tercero Delegado en lo Penal ninguna de las imputaciones a la sentencia puede prosperar, por las siguientes razones:

 

Primer cargo.

 

1. Se basa en una falacia, porque el Tribunal en ningún momento afirmó que la confesión de Espinosa Jaramillo reuniera los requisitos exigidos por la ley.

 

2. Lo dicho expresamente por el Tribunal fue otra cosa: que la versión del procesado no era una confesión, pues éste en ningún momento admitió tener conocimiento del origen ilícito de gran parte de los dineros que ingresaron a las cuentas suyas y de su cónyuge. En esa medida, el reproche carece de objeto porque no se puede afirmar que algo que se estimó como no configurado –la confesión- fuera objeto de tergiversación.

 

3. En la demanda se postuló error de hecho por falso juicio de identidad, por alteración del sentido de la confesión, pero se omitió el deber de confrontar la expresión objetiva de la prueba, su contenido fáctico, con lo que de ella se dijo en la sentencia.

 

4. En el desarrollo de la censura el libelista entremezcló y confundió tópicos que debían ser tratados de manera separada. Adujo tergiversación de la confesión porque se le impartió un alcance menor y luego afirmó que los falladores reconocieron la existencia de una confesión válida, pero con base en un criterio de interpretación equivocado no concedieron la rebaja de pena. Es evidente que no tiene claro si el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal fue vulnerado en forma directa o indirecta.

 

5. Igualmente, omitió demostrar en qué forma se produjo, a través de una inadecuada apreciación probatoria, el quebranto del artículo 1º. del Código Penal.

 

Segundo cargo.

 

1. No es correcto el argumento centralizado en que la cuantía del enriquecimiento ilícito no puede ser tenida en cuenta a la hora de dosificar la pena porque tal acrecentamiento patrimonial así obtenido fue la causa para que el legislador erigiera ese comportamiento en delito. Si fuese tan indiferente e irrelevante el monto de ese engrosamiento, le hubiese bastado con señalar una pena fija e invariable a la que indistintamente sería condenado todo aquél que se enriqueciera ilícitamente, sin ninguna consideración a las circunstancias modales y sin que importara la forma y el grado en que resultaron lesionados el bien jurídico y los intereses que le son anejos. Con ello se introduciría una odiosa nota de discriminación que rompería el principio de igualdad, al dar un tratamiento uniforme a situaciones fácticas diferentes.

 

2. Lo anterior no implica que se confunda, como lo plantea el censor, el monto del enriquecimiento como fundamento real no modificador de la pena, con la constatación del ilícito mismo, pues en este momento se verifica la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico, para integrar el tipo de injusto, mientras que al dosificar la pena se entra a mensurar el grado de esa afectación o puesta en peligro.

 

Tercer cargo. 

 

No se advierte errónea interpretación del numeral 11 del artículo 66 del Código Penal, porque:

 

1. Tanto la argumentación como la graduación punitiva carecen de cualquier connotación arbitraria o contraria a la norma y no conllevan violación alguna a la prohibición de doble incriminación. Si bien el procesado había podido recibir dineros de fuentes ilícitas en su simple condición de hombre público, en el caso concreto esa calidad le valió no solamente para incrementar su patrimonio contrariando los preceptos legales –que estaba obligado como el que más a respetar- sino también para utilizar posteriormente su investidura –lograda con ayuda del dinero ilícito- en beneficio de aquellos que lo habían favorecido.

 

2. No se agravó la pena porque el procesado fuese político, sino porque se sirvió de esa calidad para obtener los fabulosos recursos para solventar la campaña electoral.

 

 

CONSIDERACIONES

 

Ante todo, la Corte quiere precisar que la respuesta al recurso interpuesto se guía por las normas anteriores tanto en lo sustancial como en lo procesal, por cuanto bajo su vigencia fueron producidas las sentencias, propuesto el recurso y presentada la demanda correspondiente, aparte de que no se encuentra motivo alguno para aludir a las nuevas disposiciones. Las referencias que se hagan en esta sentencia, pues, corresponden a aquellos articulados.

 

Primer cargo.

 

               No prospera, porque:

 

1. Las equivocaciones del defensor sobre el planteamiento y desarrollo de la imputación a la sentencia son fácilmente perceptibles, tanto que por sí solas conducen el recurso a la frustración. En efecto:

 

1. a) En primer lugar, adujo violación indirecta por falta de aplicación del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, sin más. Sin embargo, nótese que la falta de aplicación, per se, no es una forma de infracción indirecta, sino una especie de la directa aun cuando, desde luego, a la infracción de ésta última se puede llegar por vía de aquélla. Empero, si se acude a la violación indirecta no se puede arribar al desconocimiento de la norma sustancial en forma inmediata, es decir, sin pasar por el análisis previo de la quiebra del material probatorio, en cualquiera de sus manifestaciones, vale decir, falsos juicios de existencia, de identidad o, simplemente, falso raciocinio. Aseverar, entonces, que una sentencia ha incurrido en vulneración indirecta por falta de aplicación, es una grave impropiedad.

 

1. b) Es cierto que cuando en la contemplación de un medio de prueba –en este caso, la “confesión”- materialmente se restringe su alcance, se puede hablar de error de hecho por falso juicio de identidad. Pero no lo es que después de aseverar lo anterior, se diga que, por lo tanto, también concurre la violación directa de la norma que regula el tema. Es imposible que un mismo enunciado –el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal- y su contenido –reducción de pena en caso de confesión-, simultáneamente pueda ser objeto de violación directa e indirecta. Diferente sería, sí, plantear violación indirecta del artículo 299 –admitiendo en gracia de discusión se acepta que es regla sustancial- previo error de hecho o de derecho en cualquiera de sus modalidades, es decir, señalando la relación de fundamento a consecuencia entre la causa del desvío –el error- y su resultado –la vulneración de la norma sustancial-.

 

1. c) El demandante añade que al error de hecho por falso juicio de identidad le siguió violación directa de los artículos 51 y 67 del Código Penal. El primero, no tiene nada que ver con el debate puesto que se ocupa de la pena conocida como pérdida del empleo público u oficial; y el segundo, es una de las reglas que culminan lo relacionado con la individualización judicial de la pena, dentro del marco establecido por los criterios para fijarla, taxativamente señalados en el artículo 61 del mismo estatuto: gravedad y modalidades del hecho punible, grado de culpabilidad, personalidad del agente, circunstancias de agravación y de atenuación, tentativa, complicidad y concursos. La reducción de la pena ya fijada, por confesión –artículo 299 del código adjetivo- es un fenómeno procesal, subsiguiente, más allá de la comisión de la conducta punible y, por tanto, fuera de la regulación prevista en los artículos 60 a 67 del Código Penal. Siendo así, mal se puede pensar en afectación directa del último de ellos con fundamento en el hipotético desconocimiento de la “confesión”.

 

Súmese a lo dicho que aparte del enunciado de las normas, jamás desarrolló la propuesta, al punto que en parte alguna vuelve siquiera a mencionarlas o a mostrar su contenido.

 

1. d) Afírmase que el error judicial consistió en agregar al análisis de la prueba legalmente llevada al expediente otros requisitos, con lo cual fue violada de manera directa la disposición procesal por inaplicación, así como el artículo 1º. del Código Penal, por el mismo motivo. Dígase que, en primer lugar, el artículo 1º. citado se refiere a la legalidad del hecho punible y a la de la pena y la medida de seguridad, contenidos extraños, en este caso, al asunto de la “confesión”, y, en segundo lugar, que aunque el casacionista repitió luego esta infracción, nunca la desarrolló.

 

1. e) La confusión se aumenta cuando, casi a renglón seguido respecto del punto anterior, el casacionista afirmó que como los jueces agregaron requisitos a la “confesión”, la sentencia incurrió, entonces, en violación directa del artículo 299 instrumental, y en violación indirecta del artículo 1º. del Código Penal. De una parte –y ello es común en el libelo- en veces otorgó tratamiento de norma adjetiva al artículo 299 y en veces de norma sustancial; y, de la otra, que frente al artículo 1º. del Código Penal –en la hipótesis que convoca la atención de la Sala-, por la misma razón, no es posible predicar en unas ocasiones violación directa y en otras violación indirecta.

 

1. f) Repítese por el actor que se imputa a la sentencia error de hecho por falso juicio de identidad y agrégase después que debido a tergiversación del verdadero contenido y eficacia de la prueba. No obstante, posteriormente explicó que al condenar, el Tribunal desconoció por completo la concurrencia de una confesión válidamente aportada. La inconsistencia es palpable: frente a una misma evidencia, dentro de un mismo reproche, no se puede argüir, paralelamente, error de hecho por falso juicio de identidad y error de hecho por falso juicio de existencia. Y no otra cosa que esto último significa decir que el juez desconoció por completo la prueba menos sí, como se asevera en otros varios lugares de la propia demanda, la justicia realmente examinó el tema “confesión”.

 

2. Si la Sala quisiera hacer caso omiso de lo anterior, también tendría que concluir en contra de las pretensiones del actor pues no tiene razón. En efecto:

 

Su discurso argumentativo descansa sobre una premisa equivocada porque distorsionó las palabras del Tribunal, haciéndole decir lo que no ha dicho.

 

El ad- quem expuso:

 

“El capítulo VI del código de procedimiento penal imperante consigna en sus artículos 296, 297 y 298, los requisitos de validez, de operatividad, y los criterios para la apreciación de la confesión, de los cuales con sobrado argumento se ocupa el libelista; con todo ello, la doctrina tiene por sentado que el derecho–reducción pregonado, prospera únicamente en aquellas hipótesis en las que el hecho o hechos confesados, por sí solos, conducen al establecimiento de la responsabilidad penal del acriminado …”.

 

“Este no es el caso aplicable frente a la situación jurídica final del ex congresista, señor Gustavo Espinosa Jaramillo, porque, aunque en la diligencia de inquirir relató hechos tocantes con el ingreso de dineros a la campaña del movimiento político liderado por el doctor Manuel Francisco Becerra, tal declaración ni siquiera se traduce en una posición afirmativa, o de aclaración propia y libre de la procedencia de aquellas divisas, pues por el contrario, su comportamiento es neutro y porqué no, elusivo de la fuente real que lo originaba …”.

 

 

Carece de veracidad, entonces, la afirmación que el censor le atribuye al Tribunal en el sentido de que éste “había reconocido la legalidad de la confesión obrante al proceso“.

 

El juez colegiado, como se vio, sostuvo todo lo contrario: que lo relatado por el procesado en sus primeras versiones si bien se relacionaba con los dineros que ingresaron a la campaña del movimiento político al cual él pertenecía, en modo alguno conducían al establecimiento de su responsabilidad penal, pues ellas fueron evasivas de la fuente real que los originaba.

 

La aseveración judicial, además, cuenta con total contenido pues, como se lee en la indagatoria, así sucedieron las cosas.  Nótese.

 

Preguntado: “GUILLERMO PALLOMARI dice que los cheques de la cuenta OMAIRA GÓMEZ G. los firmaba él mismo y que la mayoría de ellos los llenaba MIGUEL RODRIGUEZ OREJUELA. Los cheques de los cuales Usted era beneficiario se giraban por concepto de ayuda política y de ayuda personal, que puede manifestar al respecto?”. Contesto: “Es la primera noticia que tengo sobre que la firma que Omaira Gómez la hiciera el señor Pallomari, solamente hoy tengo noticia igualmente que Miguel Rodríguez llenaba los cheques… Preguntado: “De acuerdo con los informes de la Fiscalía que reposan en el expediente y la versión de GUIILLERMO PALLOMARI rendida en diferentes diligencias las sociedades EXPORT CAFÉ LTDA., COMERCIALIZADORA DE CARNES DEL PACÍFICO, ASESORÍAS COSMOS LTDA. y PRODUCTOS AGRÍCOLAS EL DIAMANTE, son sociedades de fachada de los hermanos GILBERTO y MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, como estas entidades Usted las ha relacionado como donantes para la actividad política, que puede manifestar al respecto?”. Contesto: “En relación con lo que dice el señor Pallomari nada puedo manifestar porque son hechos que él conoció y de los cuales yo me entero solamente en esta diligencia. En cuanto a la expresión de sociedades de fachada con el mayor respeto me permito precisar que en derecho mercantil no existe esa noción…Entiendo que con la expresión sociedad de fachada se hace referencia a una sociedad que alguien oculto controla a través de terceros, esa circunstancia precisamente por ser un hecho oculto que nunca tuve conocimiento de ello en todas esas sociedades”. Preguntado: “Dentro de las garantías que tiene de responder o no a la pregunta manifieste si el artículo a que ha hecho referencia  en la respuesta anterior Usted consideró en ese momento que tenía incidencia en su caso personal frente a este proceso?”. Contesto: “No, no lo pensé en ningún momento, en primer lugar porque tengo la certeza de no haber incurrido en el delito de enriquecimiento ilícito ni como servidor público, ni como particular…”. Preguntado: “ De acuerdo con la declaración rendida bajo juramento por GUILLERMO PALLOMARI de los cheques que Usted acepta como recibidos un buen número fue girado de su puño y letra y otros fueron llenados por MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, que puede manifestar al respecto?”. Contesto: No puedo manifestar nada porque son hechos desconocidos por mi y sobre los que solo hoy soy informado por el señor magistrado”. Preguntado: Según Usted lo ha manifestado conoce a Miguel Rodríguez Orejuela desde hace más de veinte años y de acuerdo con la versión rendida por Guillermo Pallomari, los cheques girados a su favor eran por orden de él, teniendo en cuenta que hasta ahora simplemente ha dicho que no sabe quién se los giró, manifieste si tiene alguna otra explicación o si debe ser entendidas estas donaciones como aportes del señor RODRÍGUEZ OREJUELA a sus espaldas?”. Contesto: “ Sobre lo que dice el señor Pallomari no puedo expresar nada porque supongo que él se refiere a una relación que debió tener con Miguel Rodríguez. En cuanto a los cheques como tenedor que fui de ellos al recibirlos de los funcionarios del directorio a quienes les eran entregados manifiesto que los giradores legales en derecho comercial son los que firman los cheques,  yo conocí los nombres y leí las firmas en los cheques, eso son para mí los giradores de los cheques, porque es lo que está incorporado al título valor, no conozco porque si ocurrieron son hechos secretos de los que todavía no tengo conocimiento que hubiese alguien dándole órdenes a los giradores o actuando como dice el señor magistrado a mis espaldas”.

 

Surge de lo anterior que ante la abundante evidencia documental que existía en su contra, el doctor Espinosa Jaramillo no tuvo más remedio que aceptar el ingreso de los múltiples cheques girados a favor de sus cuentas bancarias, pero en ningún momento reconoció, antes de la diligencia de formulación de cargos, su responsabilidad en el delito de enriquecimiento ilícito; al contrario, siempre esgrimió desconocimiento tanto del origen ilegal de tales dineros como su procedencia de empresas vinculadas con los hermanos Rodríguez Orejuela.

 

Así las cosas, le asiste la razón al Ministerio Público cuando señala que la censura carece de objeto, pues que no se puede afirmar que algo no configurado – la “confesión”- pueda ser materia de tergiversación, máxime cuando tal reproche no pasó de su simple enunciado, pues el censor no desplegó el esfuerzo dialéctico debido en aras de su demostración.

 

Desde otra óptica, es claro que el actor se abstuvo de confrontar el contenido de la indagatoria con lo expresado sobre ella por el Tribunal, en aras de indicar concreta y específicamente en qué forma éste habría distorsionado la realidad fáctica del medio. Y tampoco explicó qué habría sido lo omitido o lo agregado por el juez plural en el análisis de la injurada.

 

Segundo cargo.

 

Tampoco puede prosperar, porque:

 

1. El punto de partida del actor es el supuesto desconocimiento del principio de prohibición de doble valoración porque, afirma, la cuantía del ilícito fue atendida, primero para estructurar la conducta punible y, segundo, para incrementar la pena.

 

2. En materia de aumento de la punibilidad, el veto a la doble o múltiple valoración se presenta en varias hipótesis, por ejemplo cuando:

 

1. a) Se aumenta la pena por una circunstancia -específica o genérica- que constituye elemento de la definición de la conducta punible.

 

1. b) Se incrementa la sanción más de una vez, genérica y específicamente, con base en un mismo hecho o circunstancia.

 

1. c) Como lo prevé ahora el nuevo Código Penal, se niega la libertad condicional atendiendo las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta en el momento de la individualización judicial de la pena (artículo 64-2).

 

3. El delito de enriquecimiento de particulares ha sido definido de la siguiente forma por el artículo 1º. del Decreto 1895 de 1989, disposición adoptada como legislación permanente por el artículo 10 del Decreto Extraordinario 2266 de 1991:

 

“El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado”.

 

Hasta aquí, se puede llegar a unas conclusiones previas:

 

En primer lugar, como se percibe en la transcripción, la cuantía del incremento injustificado no forma parte de la definición típica.

 

En segundo lugar, la cuantía del delito es indiferente para su estructuración típica. Mientras afecte el bien jurídico, ésta afectación puede ser baja o alta.

 

En tercer lugar, en ninguna parte el ordenamiento penal prevé el monto de lo injustamente obtenido como causal específica de agravación del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

 

Y no se debate en estos momentos tema alguno vinculado con la libertad condicional.

 

De lo inmediatamente anterior, otra conclusión previa: sobre la base indicada, en razón de la cantidad injustamente lograda, es posible incrementar la pena, sin que sea afectada la definición típica, el incremento debido a circunstancias específicas ni el derecho a la libertad.

 

4. El artículo 61-1 del Código Penal establece los criterios generales para dosificar la pena, dentro de los límites señalados por la ley. Y menciona la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, la personalidad del procesado y las circunstancias de atenuación y agravación. Los tres primeros, como es igualmente obvio, pueden ser utilizados a menos que hayan dado lugar, con exactitud, a una causal genérica o específica de agravación o sean constitutivos de la descripción típica objetiva. Por ello, en sana lógica, deben ser usados en la determinación de la pena sólo de manera residual, es decir, después de haber centrado la atención en las causales específicas y genéricas.

 

De otra parte, de ningún lugar de la ley penal se desprende que la “gravedad y modalidades del hecho punible”, por sí solas, hayan sido erigidas en circunstancias genéricas de agravación de la pena, como tampoco lo ha sido la cuantía de uno u otro delito.

 

Siendo así, legalmente un juez puede incrementar la sanción por el motivo aludido, con fundamento en el inciso primero del artículo 61 del estatuto de las penas.

 

5. Sobre el punto, el juez de primera instancia dijo lo siguiente:

 

“Para dosificar la pena el juzgado tiene en cuenta los criterios que dispone el art. 61 cuando establece que dentro de los límites señalados por la ley, la pena se aplicará según la gravedad y modalidad del hecho punible...El despacho parte del mínimo, atendiendo a la carencia de antecedentes penales del procesado, fijado por la norma en cinco (5) años, y atendiendo a la gravedad del hecho en razón a la cuantía del monto del enriquecimiento, suficientemente probado que muestra que el mismo superó los CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS le aumenta en seis (6) meses quedando una pena sesenta y seis (66) meses, que aumenta el juzgado en nueve (9) meses, atendiendo al agravante genérico que es apreciable de bulto, y señalado en el numeral 11, del art. 66 del C. P., por la posición distinguida que poseía el procesado en el momento de la comisión del ilícito como miembro del Congreso de la República...”.

 

Enseguida, a esos 75 meses le redujo la tercera parte debido a la sentencia anticipada, para un total de cincuenta meses como pena privativa de la libertad.

 

Como se ve, esos y sólo esos fueron los criterios tenidos en cuenta por el A-quo al dosificar la pena. Repítese: mínimo punitivo, gravedad del hecho en razón de la cuantía del injusto con cimientos en el artículo 61 del Código Penal, incremento de nueve meses con base en el artículo 66-11 del mismo estatuto, menos la tercera parte con fundamento en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal.

 

En síntesis, si la cuantía del hecho punible no forma parte del tipo objetivo; si el juez aumentó la pena con base en uno de los criterios establecidos por la primera parte del artículo 61 y si no conjugó ninguna causal específica de adición sancionatoria, es imposible decir que castigó doblemente al doctor Espinosa.

 

6. Si lo expuesto fuera insuficiente, agréguese que el criterio escogido por el juzgador es predicable de todas las conductas punibles y que nada insano se puede predicar de un funcionario judicial que, dentro de las fronteras punitivas legales, estima como más grave un enriquecimiento en cantidad de cuatrocientos millones de pesos que uno en cuantía inferior.

 

7. Y el Tribunal, ciñéndose en un todo al análisis del A-quo, ratificó la correcta tasación realizada por el juez de primer grado, siempre sobre la base del artículo 61 del Código Penal.

 

Como la justicia no violó el principio de prohibición de la doble valoración, el cargo no prospera.

 

Tercer cargo.

 

También debe ser desestimado, por lo siguiente:

 

1. Notorias imprecisiones se atisban en torno a este cargo en la demanda. Por ejemplo:

 

1. a) Esbozó el casacionista como causal la “Violación directa de la ley sustancial, derivada de la errónea interpretación que hace el fallador de la agravante genérica del numeral 11 del artículo 66 del Código Penal”.

 

Sin embargo, cuando quiso explicar el reproche, aludió a la carencia de “...una real y adecuada  fundamentación basada en los hechos del caso concreto...”, con lo cual como que se trasladó a otros ámbitos, por ejemplo, el de la violación indirecta, pues que pretendería desconocer el material probatorio tal como fue mirado por los jueces, o el de la nulidad, por inmotivación parcial del tema punibilidad. Lo cierto es que con ello dejó de lado la claridad y precisión con que deben ser hechas y desarrolladas las propuestas en casación.

 

1. b) Siguiendo la misma línea, inapropiada frente a la violación directa de la ley sustancial, recabó en materia probatoria, cuando reiteró que “Aquí se presenta una divergencia respecto de la  manera como el a quo fundamentó la agravante, como quiera que este la dedujo de la condición de Senador de la República...pasando por alto que en el momento de la ocurrencia de los hechos no tenía tal condición...”. Y añadió que, luego, el Tribunal, para salvar la agravación por la posición distinguida, “...desplaza tal condición de la calidad de senador a la de simple político...”.

 

Como se percibe con facilidad, volvió a conjeturar sobre el terreno de los hechos, concretamente, de las evidencias.

 

1. c) Y, posteriormente, siguió: “Así entonces se está aplicando una agravante genérica con total ausencia de motivación, lo que conduce a deducir que se trata de una decisión puramente subjetiva del ad quem que no encuentra respaldo alguno en lo que está demostrado en el proceso”.

 

La demanda, de veras, una vez más apuntó –dentro del mismo cargo por infracción directa- hacia otros motivos de casación. De un lado, nulidad por falta de sustentación de la causal de agravación y, del otro, violación indirecta de la ley sustancial por equivocada labor frente a la prueba.

 

1. d) Más adelante, con el ánimo complejo de vincular la deducción de la causal de agravación con la antijuridicidad, se trasladó a otro ámbito: el del interés tutelado, y afirmó que “...el error del H. Tribunal consistió en que desnaturalizó por completo la naturaleza del bien jurídico y pretende fundar la mayor gravedad en un presunto engaño a la comunidad lo que de ninguna manera puede ser atentatorio de la moral social. Lo que hace el ad quem con su argumentación, es confundir la moral social con la fe pública”.

 

El yerro también es notorio porque no es lógico proponer, al menos dentro del mismo reparo, violación directa del artículo 66-11 y, simultáneamente, reprochar –así fuera a título de desarrollo del reparo- supuestas confusiones judiciales frente al bien jurídico protegido.

 

Pero aun remediadas las imprecisiones señaladas, el futuro del recurso sería negativo. En efecto:

 

2. De conformidad con el artículo 66-11 del Código Penal, “Son circunstancias que agravan la pena, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: ...”

 

“11. La posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio”.

 

No cabe duda que el Tribunal interpretó correctamente la circunstancia de agravación, toda vez que la tomó

 

“a partir del conocimiento de prohibición que tenía el doctor Gustavo Espinosa Jaramillo en relación con su figura pública dentro del contexto geográfico nacional, como quiera que por la composición y funciones de la rama legislativa, tenía nada menos que la de representar al pueblo, consultando la justicia y el bien común, siendo responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura".

 

               El juez colegiado, más adelante, para hacer claridad a la tesis planteada por el defensor en la apelación de la sentencia de primer grado, explicó que no era cierto, como lo indicara el A- quo, que el procesado para la época de los hechos ostentaba la calidad de Senador de la República:

 

“…carece de significado jurídico el hecho alusivo a que por la época del suceso el acusado no estuviera en ejercicio de la función de congresista; a diferencia de esto tiene relevancia la mera inclusión en los listados de elección popular...Es en este campo donde juega un papel preponderante la antijuridicidad material del comportamiento, en la medida que una vez el ciudadano se postula aspirante a liderar la comunidad dentro del ordenamiento político constitucional ya tiene obligaciones jurídicas con los asociados y como tal debe actuar  ‘consultando la justicia y el bien común’. Dicho de otro modo a comportarse conforme a los parámetros de legalidad que le impone el Estado Social y Democrático de derecho. Cuando se fractura este rol, la sociedad halla defraudación en sus expectativas e inflige el reproche condigno de la investidura popular ostentada por el agenciado”.

 

               No es cierto, entonces, que el Ad-quem  hubiera desnaturalizado el alcance y sentido de la agravante convirtiéndola en una simple condición objetiva de punibilidad, al deducirla del solo hecho de que el inculpado se dedicara a la actividad política para la época del acontecimiento delictivo.

 

Los jueces no dedujeron el motivo del incremento de la simple constatación de la actividad política desplegada por el doctor Espinosa. Resaltaron su calidad de importante figura pública que escaló la más alta posición en los órganos de representación popular e hicieron énfasis en cómo esa concreta circunstancia tornaba más nocivo su comportamiento, porque no sólo se apartó del deber constitucional de “actuar consultando la justicia y el bien común”, sino que defraudó aquello que esperaban de él tanto la comunidad como sus electores.

 

Lo anterior no significa, como lo afirma contradictoriamente el censor, que el Tribunal pervirtiera la naturaleza del bien jurídico, pues como él mismo lo reconoce en su demanda “lesiona la moral pública quien con su ejemplo induce a otros a que se comporten en contra del conjunto de normas que se orientan al bien común, que enseñan el recto comportamiento”.

 

Eso fue precisamente lo realizado por el doctor Espinosa Jaramillo. A pesar de que la investidura de Senador le imponía el deber jurídico y moral de actuar con transparencia y buen ejemplo, “consultando la justicia y el bien común”, hizo caso omiso del privilegio otorgado de servir de representante de la sociedad en el Congreso de la República y  utilizó su alta investidura para fines ilícitos de contenido económico, pues como se advierte de la relación de cheques consignados en sus cuentas bancarias, después del 20 de julio de 1994 -fecha en que se posesionó en dicho cargo para el período constitucional que transcurriría entre 1994 y 1998- le fueron depositados once títulos valores por un monto superior a los $160.000.000.00, y tres más, por una cuantía más allá de los $30.000.000.00, dineros colocados en sus cuentas durante el mes de junio de 1994, cuando fungía también como Senador de la República y en tal calidad actuaba acuciosamente como autor del proyecto de ley 184, “por medio del cual se modifica y adiciona el artículo 340 del Código de Procedimiento Penal”.

 

Como se dijo, no fructifica la imputación a la sentencia.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE

 

No casar la sentencia impugnada

 

Cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

 

 

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

 

 

 

 

 

HERMAN GALÁN CASTELLANOS               JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO                    JAIME CAMACHO FLOREZ

                                                                           Conjuez

MIGUEL CÓRDOBA ANGULO                    GUILLERMO GARCÍA GUAJE

           Conjuez                                            Conjuez- No hay firma

LUIS ARNOLDO ZARAZO OVIEDO              ODILIA MARGARITA BORJA C.

Conjuez                                           Secretaria Ad-Hoc