14190 Sala Penal 2001 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso Nº 14190

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

Aprobado Acta N° 02

 

 

 

Bogotá, D. C., dieciocho de enero de dos mil uno.

 

 

VISTOS

 

 

Por medio de sentencia de segundo grado fechada el 4 de julio de 1997, el desaparecido Tribunal Nacional confirmó la condena impuesta al procesado MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA, como autor de un concurso de delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir, previstos y sancionados en los artículos 33, inciso 1°, en armonía con el artículo 38, numeral 3° de la ley 30 de 1986, y 44 del mismo estatuto.

 

En relación con el mencionado fallo, el defensor del sentenciado impugnó por vía de casación y, como quiera que se ha pronunciado previamente el Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal, la Corte decidirá sobre la demanda instaurada.

 

 

HECHOS

 

 

De acuerdo con lo declarado en los fallos de instancia, a mediados del año de 1989 el Servicio de Aduanas de los Estados Unidos de América recibió información confidencial en el sentido de que el individuo HUMBERTO RENTERÍA CALERO, ciudadano colombiano residente para entonces en ese país, supuestamente hacía parte de una organización delictiva dedicada al tráfico de narcóticos, dato a partir del cual los señores JAMES ALLAN TAMAN y GUILLERMO CANCIO JR., agentes especiales de la mencionada institución, hicieron contacto con el sospechoso y, tras ocultar sus cargos oficiales, fingieron ser los propietarios de las empresas MAYAN IMPORT EXPORT y MATRIX JLJ S. A. S., situadas en Tampa (Florida) y Costa Rica, respectivamente, cuyo objeto social era la importación de pescados y mariscos, compañías que el abordado se mostró interesado en adquirir, siempre que “sus jefes” lo aprobaran, y en efecto, después de haberles requerido documentos que acreditaran la existencia y funcionamiento de la primera, manifestó a sus interlocutores que ellos las pretendían para introducir cocaína desde Colombia a los Estados Unidos, a través de Costa Rica, en cantidad de un mil (1000) kilogramos mensuales, mas la compra no obstaba para que sus anteriores dueños continuaran como empleados de las mismas y además percibieran una comisión en porcentaje por cada envío de droga.

 

Desde la ciudad de Cali, el señor RENTERÍA CALERO llamó a los supuestos vendedores para acordar un encuentro en dicha población con su jefe y finiquitar el negocio, pero como no pudieron concertar el viaje de unos o la salida del otro a Costa Rica, el día 23 de febrero de 1990 los primeros enviaron como emisario al expolicía MITCHELL CURTIS HENDERSON, quien, enterado del plan de descubrimiento de la organización y ocultando sus verdaderos propósitos, se alojó en el hotel Intercontinental y se entrevistó posteriormente con el intermediario RENTERÍA CALERO, quien después de adoptar ciertas medidas de seguridad, le advirtió sobre la forma como debía hablar con “el jefe” y al día siguiente lo condujo en automóvil a un edificio situado en la parte alta de la ciudad, lugar en el que tuvo contacto y diálogo por tres (3) horas aproximadamente con el jefe de la organización que se presentó como “MANUEL GÓMEZ”.

 

En esa primera reunión, “MANUEL” y MITCHELL intercambiaron palabras sobre las razones por las cuales se podía confiar en los vendedores, en el sentido de que no eran policías, los elementos de la negociación, la forma como embarcarían la droga, el transporte desde Costa Rica y el pago de una comisión del 2% sobre cada embarque, adicional al precio de las empresas y así cerraron el pacto.  Seguidamente, “MANUEL” tomó un teléfono móvil que portaba en su maletín, llamó a Panamá a su socio el señor “RADA”, con el fin de que él se desplazara a los países en los cuales estaban asentadas las compañías ofrecidas, constatara su existencia y también la identidad de sus dueños, pero como no halló al requerido pidió a su interlocutor que le devolviera la llamada al abonado telefónico 595467, número que HENDERSON entonces grabó en su memoria, y así se dio por culminado el encuentro, no sin que antes el “jefe MANUEL” advirtiera a su huésped sobre las consecuencias adversas que le acarrearía a él y su familia cualquier “deslealtad o traición”.

 

MITCHELL CURTIS HENDERSON regresó a los Estados Unidos, país en el cual, el día 3 de marzo siguiente, se entrevistó con los señores JEFFREY R. BRUNNER y ANTHONY FRANCIS MANNARINO, agentes de la DEA y del Departamento de Aduana, respectivamente, quienes le exhibieron un cúmulo de fotografías de reconocidos narcotraficantes, álbum en el cual identificó la correspondiente al mencionado jefe “MANUEL GÓMEZ”, pero que los investigadores le aclararon que el verdadero nombre del identificado era MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA.

 

Dado que en el curso de esas mismas calendas se produjo el decomiso de un enorme cargamento de cocaína en Tarpon Springs (Florida, Estados Unidos), con tal motivo RENTERÍA CALERO llamó de nuevo a HENDERSON para avisarle que los planes habían cambiado y, después de un intento fallido de reunirse en la isla de San Andrés (Colombia), el segundo viajó de nuevo a la ciudad de Cali el 13 de abril de 1990, lugar en el cual se entrevistó con su anfitrión y los individuos CARLOS ROJAS, FERNANDO y JAIRO ARCILA, el último de los cuales le manifestó que debido a la incautación de dos cargamentos (uno de ellos el de Tarpon Springs”), “GILBERTO” había ordenado que respecto del convenio con él no se arriesgarían de una vez mil (1000) kilos de cocaína, sino que era preciso hacer un primer viaje de sólo cien (100) kilogramos, con el fin de probar la eficacia de la ruta, aunque el valor de la comisión seguiría sobre la cantidad inicialmente acordada.  También le presentaron posteriormente a HERIBERTO, persona experta en el embalaje de alcaloides, y quien estaría presente con él en Costa Rica para la recepción del primer embarque de prueba.

 

Ocurre que el día 12 de mayo de 1990, sorpresivamente llegó a San José de Costa Rica el individuo CARLOS MIGUEL GONZÁLEZ GUZMÁN, también conocido por HENDERSON en el segundo viaje a Cali, quien le manifestó que iba a reemplazar en su cometido a HERIBERTO porque éste no lo podía hacer, y fue así como al día siguiente, en las horas de la noche, los dos recibieron el cargamento de 150 kilos de cocaína que partió de Buenaventura y llegó en una embarcación al sitio conocido como “Playa Herradura” en San José de Costa Rica, alijo que HENDERSON depositó en una bodega del sector de “La Uruja o Uruca” de la misma ciudad, en tanto que su acompañante regresó a Colombia.  HENDERSON avisó a la DEA sobre la presencia del estupefaciente y fue decomisado por miembros de dicha agencia y del Organismo de Investigaciones Judiciales de Costa Rica, “OIJ”, pero, a instancias de las autoridades norteamericanas se mantuvo en reserva la incautación y fue cambiada la droga por una sustancia inocua que fue la remitida a los Estados Unidos.

 

Los agentes encubiertos JAMES ALLAN TAMAN y GUILLERMO CANCIO JR. avisaron a RENTERÍA CALERO que el estupefaciente había llegado sin traumatismos a Miami, razón por la cual fue comisionada CLARA INÉS DE DUQUE para que les entregara un anticipo de sesenta mil dólares y recibiera la droga, pero en el acto fue privada de la libertad.  La mujer decidió colaborar en la operación y fue así como llamó a RENTERÍA CALERO para informarle que todo estaba “normal”, éste le dijo que enviaría varias personas al lugar donde ella se encontraba para que les entregara el alcaloide por porciones, momento en el cual son aprehendidos los individuos LOREN POGUE, CARROLL E. SOUTHWORTH, JAIDER MURILLO y FERNANDO OSPINA.

 

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

Apenas en los comienzos del año de 1993, la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación fue enterada de los hechos antes reseñados y de que en razón de los mismos se adelantaba un juicio en el Tribunal de Distrito Central de La Florida –División Tampa- de los Estados Unidos de América, juicio que se había paralizado en relación con MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA y otros colombianos implicados debido a su ausencia.  Ante tal información, la Fiscalía obtuvo de las autoridades norteamericanas una copia de la actuación (C. O. 1, fs. 366 a 491; C. O. 2, fs. 1 a 399; C. O. 3, fs. 3 a 71 y Cuaderno anexos 2).

 

Con base en tales antecedentes, se abrió formalmente la investigación (C. O. 1, fs. 111).  Posteriormente, la Fiscalía Regional ordenó el emplazamiento y declaró persona ausente al imputado MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA, a quien le resolvió la situación jurídica el 29 de noviembre de 1993, mediante la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva (C. O. 1, fs. 358, 359 y 363; C. O. 2, fs. 421).

 

Como el imputado HUMBERTO RENTERÍA CALERO se presentó ante las autoridades, también fue vinculado al proceso por medio de indagatoria e igualmente se resolvió su situación jurídica el 1° de junio de 1994 (C. 4, fs. 65 y 77).

 

El 8 de julio de 1994, la comisión instructora cerró parcialmente la investigación, sólo respecto de la posición de RODRÍGUEZ OREJUELA, pues la continuó en relación con RENTERÍA CALERO y CARLOS MIGUEL GONZÁLEZ GUZMÁN, pues este último también se presentó al proceso, fue posteriormente vinculado y se proveyó sobre su situación jurídica.  Los sindicados RENTERÍA y GONZÁLEZ se acogieron al instituto de la sentencia anticipada y actualmente purgan la correspondiente pena (C. 5, fs. 276; C. 6, fs. 81y 280; y C. 7, fs. 176, 220 y 263).

 

El 26 de octubre de 1994, la Fiscalía Regional dictó resolución acusatoria en contra de MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA, como autor de un concurso de hechos punibles previstos en el artículo 33, inciso 1°, en relación con el 38, numeral 3° de la ley 30 de 1986 y el artículo 44 del mismo estatuto, consistente en concertarse para sacar del país una cantidad mensual de un mil kilogramos de cocaína por la vía de Costa Rica, y haber sacado efectivamente por dicha ruta ciento cincuenta (150) kilogramos de la sustancia que fueron decomisados en la mencionada nación centroamericana (C. 7, fs. 87).

 

Interpuesta la apelación por la defensa, la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Nacional, por medio de resolución fechada el 1° de febrero de 1995, confirmó integralmente la acusación (C. 2ª instancia Fiscalía, fs. 5).

 

Enviado el expediente a los Juzgados Regionales de Cali para la subsiguiente fase del juicio, el Ministro de Justicia y del Derecho, con base en las facultades legales de entonces (Decreto 2790 de 1990, artículo 17), ordenó el cambio de radicación a Bogotá y de ahí la asunción del conocimiento por un juez regional de esta capital, funcionario que en el mismo auto (1° junio/95) negó una nulidad pretendida (C. 7, fs. 160; C. 8, fs. 5 y 7).

 

De conformidad con el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, después de un amplio y debatido período probatorio de más de un año, el juez dictó auto de citación para sentencia fechado el 16 de octubre de 1996 (C. 17, fs. 184).

 

Por medio de sentencia fechada el 21 de febrero de 1997, el juez regional condenó a MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA a la pena principal de veintitrés (23) años de prisión y multa equivalente a un mil sesenta y tres con ciento veinticinco (1.063,125) salarios mínimos legales mensuales, como responsable de los delitos atribuidos en la acusación (C. 19, fs. 1).

 

Al conocer del proceso en segunda instancia, el Tribunal Nacional, según el fallo ya mencionado, negó las nulidades propuestas por falta de competencia, invalidez de algunas pruebas y violación de los principios de favorabilidad, igualdad y juicio imparcial; asimismo, confirmó el sentido condenatorio de la sentencia de primer grado, pero varió la pena principal impuesta para situarla en veintiún (21) años de prisión y multa por valor equivalente a novecientos noventa (990) salarios mínimos legales mensuales (C. O. 1, Tribunal, fs. 68).

 

 

SÍNTESIS DE LA DEMANDA

 

 

El defensor impugnante presenta diez (10) cargos en contra de la sentencia del Tribunal, el primero como principal y los demás en calidad de subsidiarios, censuras que expone y sustenta de la siguiente manera:

 

1. El primer cargo se propone con fundamento en el numeral 3° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, debido a que se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el numeral 1° del artículo 304 del mismo ordenamiento, por falta de competencia de los funcionarios judiciales que adelantaron la actuación, dado que el conocimiento incumbía a los jueces penales del circuito de Cali, pues la justicia especial regional se instituyó con posterioridad a la fecha de comisión de los hechos.  Además de quebrantar las reglas de competencia, que nutren el principio de juez natural, también se afectó el debido proceso, la defensa, la estricta legalidad y la favorabilidad al retroactivar normas procesales de efectos sustanciales.

 

Para el 13 de mayo de 1990, cuando llegó una embarcación con 150 kilos de cocaína a “Playa Herradura” en San José de Costa Rica, no existían ni el juzgado regional de Bogotá ni la Comisión de Fiscales Regionales de la misma capital.  Tampoco existían dichos órganos para el día 24 de febrero del mismo año, fecha de la primera entrevista de HENDERSON con “MANUEL” en la ciudad de Cali.

 

Ocurre que los jueces y fiscales regionales reemplazaron a los funcionarios de orden público o de excepción a partir de la vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991 (1° de julio de 1992), cuya competencia para conocer de los delitos previstos en la ley 30 de 1986 había sido deferida por el artículo 9° del Decreto Legislativo o de estado de sitio N° 2790 de 1990 (20 de noviembre), y desde entonces quedaron integrados a la “jurisdicción ordinaria”.  Este último precepto incorporó como parágrafo la declaración de que “en todo caso la ley sustancial favorable, o la procesal de efectos sustanciales de la misma índole, tendrá prelación sobre la desfavorable”.

 

Antes del mencionado decreto de estado de sitio, la competencia general de los delitos relacionados con el estatuto de estupefacientes la tenían “los jueces penales y promiscuo del circuito, en la categoría de jueces especializados (sic), creados conforme con la ley 2ª de 1984, según competencia del decreto legislativo 474 de 1988, que dispuso, en su artículo 23, la competencia de tales jueces en ‘los delitos establecidos en los artículos 32, 33, 34 y 35 de la ley 30 de 1986 y conexos’.  También el decreto 1582 de 1988, en su artículo 2, reiteró la competencia de tales jueces especializados” (C. O. 2, Tribunal, fs. 112).

 

Concluye que si el competente para fallar este proceso era el juez especializado de Cali y éste había desaparecido desde el 15 de enero de 1991, cuando entró en vigor el Estatuto para la Defensa de la Justicia (Decreto 2790 de 1990), entonces el conocimiento correspondía al juez penal del circuito de la misma ciudad.

 

Por otra parte, el Código de Procedimiento Penal vigente no prevé el funcionamiento de la Comisión de Fiscales de Bogotá, como encargada de investigar y calificar una actuación procesal conforme con hechos acaecidos el 24 de febrero y el 13 de mayo de 1990.

 

Se ha desconocido entonces la garantía del juez o tribunal competente y preexistente, señalada no sólo en el artículo 29 de la Constitución Política, sino también en artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (Ley 74 de 1968), el artículo 8° de la Convención Americana sobre derechos humanos (Ley 16 de 1972), y el artículo 11 del Código Penal, según los cuales están prohibidos los jueces y tribunales ex post facto.

 

Expone el censor que el acusado tenía derecho a ser juzgado conforme con las leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio vigentes para la época de comisión del supuesto hecho punible, esto es, el anterior Código de Procedimiento Penal (Decreto 050 de 1987), que consagraba unas garantías mínimas para el procesado, como el derecho a un juicio público con celebración de audiencia y conocimiento de su juez natural.  En este caso, se le aplicó una legislación odiosa y restrictiva creada con posterioridad al hecho, originada en el Decreto 2790 de 1990, convertido después en legislación permanente, y que quedó plasmada como “justicia regional” en el vigente Código de Procedimiento Penal.

 

Existe unanimidad jurisprudencial y doctrinaria en el sentido de que la “ley procesal de efectos sustanciales” es la que desmejora la situación jurídico-procesal del acusado, porque lo somete, como en este caso, a un juez de excepción, a procedimiento más restrictivo y a un juicio sin contradictorio público oral, entre otras limitaciones.

 

Además, como lo determinan el artículo 13 de la Constitución Política y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todas las personas recibirán el mismo trato y protección de las autoridades judiciales, mas tal garantía se ha violado en este caso con la aplicación de normas más desfavorables del Código de Procedimiento Penal (artículos 71, 126, 206, 329, 388, 415, 457, 542, entre otros).

 

Estima, finalmente, que el procesado RODRÍGUEZ OREJUELA no ha tenido un juicio público, independiente e imparcial.

 

2. La segunda censura ha sido propuesta por la misma vía de la nulidad, esta vez derivada de una violación al debido proceso, en vista de que se ha proferido sentencia condenatoria por el delito de concierto especial para delinquir previsto en el artículo 44 de la ley 30 de 1986, cuando el Tribunal conocía, merced a la copia que obra en el expediente, que respecto del mismo hecho punible se había proferido sentencia de primera instancia en otro proceso.  Tal determinación quebranta el principio constitucional que prohibe procesar a una persona dos veces por el mismo hecho, razón por la cual se ha incurrido en la causal de nulidad señalada en el numeral 2° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.

 

Resulta que el 16 de enero de 1997, antes del fallo cuestionado, un juzgado regional de Cali profirió sentencia condenatoria por el mismo delito en contra de RODRÍGUEZ OREJUELA, dentro del proceso radicado número 2668, el cual por su naturaleza forzosamente abarca las hipótesis fácticas que motivaron las decisiones que se impugnan.

 

Dado que existía una sentencia condenatoria anterior en relación con conductas que sirvieron de base para proferir los fallos de primera y segunda instancia atacados, en cuanto se refieren al cargo de concierto especial para cometer delitos de narcotráfico, aquélla se convierte en un obstáculo procesal para dictar un nuevo fallo por los mismos comportamientos, pues, de manera directa, inmediata, evidente y positiva se transgrede el principio ne bis in idem de raigambre constitucional y legal en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 29 de la Constitución Política y 1° del Código de Procedimiento Penal).

 

El debido proceso no sólo es un derecho fundamental del ciudadano consagrado constitucionalmente, sino la base misma del proceso penal, de su vigencia y constatación material, pues de él depende, en últimas, que se concreten los principios del Estado social y democrático de Derecho que consagra el artículo 1° de la Carta Fundamental y se determine la diferencia entre un derecho penal democrático y otro de corte autoritario.  Pues bien, una de las garantías expresamente estipuladas es la de “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”, postulado que doctrinalmente se conoce como ne bis in idem y que, al igual que la cosa juzgada, tiene alcance tanto penal sustantivo como procesal penal.

 

En efecto, dentro del trámite del proceso radicado número 2668, adelantado por la Fiscalía General de la Nación, el procesado MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA se acogió a la sentencia anticipada y admitió la existencia de una organización delictiva para el tráfico de narcóticos y el envío de los mismos a diversos países mundo, por cantidades variadas en cada remesa, entre los años de 1982 a 1993, proceso en el cual –entre otros delitos- se le hicieron cargos y fue condenado por los injustos de tráfico de estupefacientes del artículo 33 de la ley 30 de 1986 y concierto para delinquir específico del artículo 44 del mismo estatuto.  Copia de dicho fallo aparece en el expediente y a ella se refieren directa o indirectamente los juzgadores de instancia.

 

En el mencionado proceso 2668 fueron acumuladas varias actuaciones que se adelantaban separadamente contra el mismo ciudadano a la fecha de la diligencia especial, razón por la cual se dictó una sentencia condenatoria única que no comprendía los hechos de narcotráfico que se investigaron y juzgaron en este proceso, por cuanto el sindicado negó toda participación en ellos y la averiguación marchaba independientemente desde tiempo atrás (cuaderno 18, fs. 218 y ss.).

 

Lo dicho evidencia que existía una organización delictiva dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes, y que de la misma era miembro indiscutido el procesado MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA, quien por su confesada participación en el organismo delicuencial es condenado por el punible de concierto para delinquir del artículo 44 de la ley 30 de 1986.

 

Mas, como esa concreta organización criminal no es otra cosa que el concierto especial para cometer delitos de narcotráfico, pues dicho concierto es una organización colectiva orientada a tal fin y estructurada como empresa criminal continuada o permanente, no sería posible estimar que la permanencia se rompe por cada acto de narcotráfico, por cada ruta de exportación, por cada variación del personal, o por cada expediente.  La desmembración del concierto, de suyo unitario y duradero como empresa criminal asociada, desnaturaliza lo que le da el perfil característico de “crimen organizado”, es decir, su permanencia.

 

Resulta claro, según las expresiones del fallo de segunda instancia, que la empresa criminal que dirigía RODRÍGUEZ OREJUELA estaba plenamente constituida al momento en que HENDERSON se entrevistó con él –el objetivo era obtener pruebas contra los miembros de la organización-, lo cual significa que el concierto para delinquir por el que se le condena no lo entiende el fallador de alzada como nacido de la entrevista sino como algo preexistente.  El concierto para delinquir del que formaba parte el acusado no comenzó con la entrevista ni terminó con ella, sino que justamente continuó con la misma.

 

De modo que si HENDERSON y sus mandantes sospechaban de la existencia de la organización, la detectan, la infiltran y la provocan, entonces no puede lógicamente sostenerse que el acto provocado de narcotráfico haya sido cometido por una organización criminal distinta de la buscada.  Sin duda, la “organización de narcotraficantes” no pudo haber nacido del acuerdo con HENDERSON y sus patrocinadores, pues si éstos eran agentes infiltrados, encubiertos y provocadores para conseguir pruebas en contra de RODRÍGUEZ OREJUELA y sus asociados, entonces ellos actuaron sin dolo consumativo o culpable tanto frente al específico delito de narcotráfico como en relación con el concierto delictivo.

 

De todas maneras, el envío de un mil kilos de cocaína mensuales era un acuerdo condicionado, mas si lo que se quiere es dar por establecido que en esa materia hubo un convenio definitivo, serio e incondicional, se pregunta con quién se consumó el concierto, porque los provocadores no podían formar parte de él en la medida en que no actuaban con una voluntad real (dolo societario), y respecto de los demás partícipes ya formaban parte de la organización criminal infiltrada y provocada.

 

En el fallo cuestionado se ha determinado la existencia del concierto supuestamente porque en este proceso el acusado niega los hechos, pero que en el otro que se menciona sí reconoció la presencia de una organización criminal para el narcotráfico.  Sin embargo, de esa manera el procesado también aceptó el concierto criminal cometido para dichos fines desde el año de 1982, algo inocultable porque consta en la propia sentencia que se acopió como prueba trasladada, aunque también se sostiene allí la peregrina tesis del “concurso de conciertos”.

 

Como resulta evidente que el concierto para delinquir derivado del narcotráfico es una forma especial de concierto, entonces debe acatar los mismos componentes típicos señalados en el artículo 186 del Código Penal, esto es, la pluralidad de sujetos activos, ánimo societario, naturaleza ilícita del objeto y de la causa de la asociación, generalidad y abstracción de los ilícitos propuestos y ánimo de permanencia, aunque matizado en cuanto se circunscribe sólo a las actividades de tráfico de estupefacientes.

 

Dicho de otro modo, cuando las personas que forman parte de una determinada organización criminal dirigen su comportamiento en ese sentido y con tal propósito, sólo demuestran de manera objetiva la permanencia del animus y renuevan su resolución para cometer nuevos delitos finales (comprendidos dentro de la decisión genérica inicial), sin perjuicio obviamente de la punibilidad de los distintos actos de narcotráfico que son delitos realmente concurrentes.

 

De esta manera, expresa el censor, RODRÍGUEZ OREJUELA sólo ha cometido un delito de concierto para delinquir especial y no puede ser objeto de un doble juicio de responsabilidad penal, pues trátase de un hecho punible “necesariamente permanente”, dado que su existencia se prolonga durante el tiempo en que la asociación organizada y criminal subsista, independientemente de si durante ese período se realizan o no los ilícitos para los cuales se proyectó.  “Termina o deja de cometerse cuando la organización se disuelve o cesa definitivamente en sus operaciones y también en sus propósitos” (fs. 132).

 

Como quiera que el concierto al cual se refieren de manera directa y específica los fallos cuestionados no es distinto de aquel por el cual se impuso condena en otro proceso, ya que éste lo contiene como mera fracción suya, la actuación cumplida respecto de esa infracción es nula por violación al debido proceso y el derecho de defensa, en virtud del paralelismo procesal por los mismos hechos y la misma tipicidad.

 

3. Con fundamento en el numeral 1° inciso 2° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el actor propone la tercera censura como VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL, consistente en un falso juicio de existencia por la suposición de un reconocimiento fotográfico, bien como parte del testimonio de MITCHELL CURTIS HENDERSON ora como medio autónomo –en ello no es claro el fallo del Tribunal-, prueba que en realidad no existe en el proceso.  De esta manera, se violan directamente los artículos 246 y 247 del Código de Procedimiento Penal e indirectamente los artículos 33, 38-3 y 44 de la ley 30 de 1986, en relación con el 23 del Código Penal.  Trasciende el error porque el supuesto reconocimiento fotográfico es la única probanza que vincula personalmente al procesado, pues de no habérsela imaginado la actuación habría culminado con sentencia absolutoria.

 

Asevera el infiltrado HENDERSON que una vez regresó a los Estados Unidos, después de su primer viaje a Colombia, los agentes le pusieron de presente una serie de fotografías entre las que él identificó una como la correspondiente a “Manuel”, foto que después ellos mismos le dijeron que era la de MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA.  Sin embargo, de tal “reconocimiento” ni siquiera se levantó acta, razón por la cual obviamente esta no aparece en el expediente ni siquiera como prueba trasladada..

 

Para demostrar el error, el impugnante cita textualmente los pasajes del fallo de segunda instancia que supuestamente lo involucran a folios 22, 29, 30 y 35.

 

Frente a lo ocurrido es preciso señalar que si el señalamiento fotográfico de “Manuel” se hizo como una parte del testimonio de HENDERSON, resulta claro que ningún reconocimiento fotográfico se hizo ante funcionario judicial, pues la ley y la jurisprudencia colombianas no admiten esa clase de diligencias informales, sino, por el contrario, solemnes; si se trata de un “reconocimiento fotográfico” supuestamente realizado por HENDERSON ante sus compañeros policías –no se sabe si en Miami o en Tampa-, tampoco aparece el acta procesal colombiana o extranjera en que ello conste; mas si acaso la ley de los Estados Unidos de América autorizara tan informal procedimiento probatorio, pregunta el censor dónde está la prueba de dicha ley, porque el derecho extranjero debe ser probado como cualquier otro hecho procesalmente relevante.

 

El yerro del Tribunal consistió en suponer que existe en autos un reconocimiento fotográfico hecho por el testigo HENDERSON, lo cual no es verdad porque dicha diligencia supone ciertas ritualidades de garantía previstas en los artículos 292, 367, 368 y 369 del Código de Procedimiento Penal, y no existe acta en el proceso que pruebe su sujeción a tales exigencias y formalidades.

 

La única prueba de compromiso personal de RODRÍGUEZ OREJUELA frente a la imputación de autoría en los hechos, como lo admite el mismo Tribunal, la constituye el testimonio de HENDERSON y como éste no contiene un reconocimiento fotográfico del procesado, entonces el ad quem debió absolverlo.  Por lo demás, como de veras lo reconoce el fallo cuestionado, las demás pruebas referidas en las sentencias sirven para desvirtuar las explicaciones del sindicado, mas no contienen un señalamiento del mismo autor o determinador de los hechos.

 

4. De nuevo por la vía de la causal primera de casación, el actor se refiere a otra violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho cometido al darle al testimonio de HENDERSON el alcance de un reconocimiento fotográfico a un acto que se surtió sin las formalidades legales y que fácticamente tampoco corresponde al dicho genuino del testigo, por lo cual el Tribunal violentó la lógica y las reglas de la sana crítica del testimonio para llegar a tal punto.

 

No es lo mismo practicar un reconocimiento fotográfico dentro de un testimonio (o como parte del mismo), que simplemente darlo por realizado porque el testigo aduce que lo hizo de manera informal en fecha anterior ante las autoridades de aduanas.  En vista de que se ha valorado como reconocimiento fotográfico formal esa sola manifestación del testigo, el Tribunal incurrió en un error de derecho porque prescinde de las formalidades de ley para esa clase de diligencias y, además porque, mediante el soslayo de las reglas de la sana crítica, tergiversa el sentido objeto de la exposición y le hace decir al declarante “yo reconozco” donde solamente afirma “ayer señalé”.

 

Se trata de un error de derecho porque cuando el Tribunal sostiene que, dadas las circunstancias en que se practicó el reconocimiento ninguna formalidad exigía, entonces convalida como prueba legal un reconocimiento fotográfico testimonial que no llena los requisitos para que legalmente sea tenido como tal dentro del proceso.

 

Aduce el censor que no se trata de una mera divergencia de criterios de él con el fallador, porque lo que se evidencia es una ostensible disparidad del juicio del fallador con las reglas de la sana crítica testimonial, por una parte, y, por la otra, el desconocimiento de claras disposiciones legales que señalan la forma como el funcionario competente debe proceder en caso de reconocimiento fotográfico, como presupuesto para avocar su valoración.

 

El error es fundamental porque incide en el único medio probatorio que se tuvo como fundamento de la sentencia condenatoria en contra de RODRÍGUEZ OREJUELA, como expresamente lo reconoce el ad quem en el fallo.

 

Estima que se han violado directamente los artículos 246, 347 y 369 del Código de Procedimiento Penal e indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 33, 38-3 y 44 de la ley 30 de 1986, y por falta de aplicación el artículo 2° del Código Penal.

 

Ante la constatación de tal anomalía, el Tribunal debió desechar el mencionado testimonio como soporte de la acusación y, en vista de que no contaba con otras pruebas que comprometieran directamente al procesado, ha debido proceder a la absolución.

 

5. Otra vez por medio de la causal primera de casación, como violación indirecta de la ley sustancial, el demandante dice que el Tribunal incurrió en error de hecho, por desconocimiento del principio positivo del in dubio pro reo, pues si aquél aplica las reglas de la sana crítica en la evaluación particular y conjunta de la prueba, no podía haber supuesto que el testimonio de HENDERSON contenía un verdadero reconocimiento fotográfico, además plenamente válido y creíble, ni tampoco habría subestimado o desconocido las pruebas de descargo.  Con ello, en aplicación del mencionado apotegma, la sentencia debió ser absolutoria.

 

Después de algunas disquisiciones sobre los conceptos de certeza o “plena prueba”, presunción de inocencia e in dubio pro reo, el actor explica que hubo un desconocimiento por desatención manifiesta de las reglas de la sana crítica en la evaluación particular del testimonio de HENDERSON y en la apreciación conjunta de la prueba, pues la de descargo fue gratuitamente privada de valor suasorio, actitud que entonces viola directamente los artículos 247, 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal.

 

Expone que las reglas de la sana crítica remiten a las luces prudentes de la razón, la ciencia y la experiencia y justamente por ello se les denomina “preceptos de higiene mental”, con el fin de buscar la demostración plena del hecho, sus circunstancias, sus móviles y sus autores, con un grado de convicción más allá de toda duda razonable.

 

En relación con el testimonio de MITCHELL CURTIS HENDERSON, además de que objetivamente no hace un reconocimiento fotográfico formal e indubitable del procesado, el proceso ofrece la muy fundada posibilidad que quien se hizo pasar por “Manuel” haya sido CARLOS ROJAS RENTERÍA, pues así lo confesó éste en otro proceso y por ello fue condenado, amén de que dicha confesión encuentra respaldo en los dichos de los procesados HUMBERTO RENTERÍA CALERO y CARLOS MIGUEL GONZÁLEZ GUZMÁN, quienes se sometieron a sentencia anticipada, en la declaración de CLARA INÉS DE DUQUE y también en las ardorosas negativas del acusado que, si ha aceptado en otro proceso la concertación para ejecutar múltiples actos de narcotráfico, uno más no tendría mayor repercusión en su pena, sólo que lo niega por su demostrada inocencia.

 

Por otra parte, el censor expone una serie de motivos de duda contra el testimonio de HENDERSON, tales como que estaba directa y personalmente interesado en incriminar a RODRÍGUEZ OREJUELA por una paga significativa; su vida turbia anterior; su sobresaliente capacidad de mentira comprobada por las mismas autoridades norteamericanas en el juicio de Tampa; el cinismo de declararse en quiebra pocos meses después de haber recibido una significativa recompensa de doscientos cincuenta mil dólares (US $ 250.000); la inquietante revelación del testigo y coprocesado HERMANN BARNES MACDOWEL, absuelto en los juicios de Tampa y Costa Rica, quien expone que HENDERSON pretendía que involucrara a RODRÍGUEZ OREJUELA a cambio de que él saliera libre; la muy significativa circunstancia de que ni el nombre de “Manuel Gómez” ni del acusado aparecen en el primer “indictment” del Gran Jurado del Distrito Central de la Florida, sino que figura en un pliego de cargos complementario que coincide temporalmente con el decomiso de la cocaína en Tarpon Spring; la discordancia entre los agentes BRUNNER y MANNARINO sobre el lugar donde se produjo el reconocimiento fotográfico, si en Tampa o Miami; el misterioso desaparecimiento del álbum fotográfico supuestamente usado en ese señalamiento informal; que la fotografía aparentemente señalada por HENDERSON no sólo estaba desenfocada sino que había sido retocada; que en relación con la llamada telefónica que “Manuel” hizo desde un abonado telefónico perteneciente a la señora AMPARO ARBELÁEZ PARDO, esposa de Rodríguez Orejuela, existen en el expediente muchos ires y venires del ajetreo probatorio, pues entretanto prima un documento público que da fe de que dicha línea había dejado de pertenecer a su suscriptora varios meses antes de la reunión en Cali entre “Manuel” y HENDERSON; que tanto los coprocesados que se sometieron a sentencia anticipada como CARLOS ROJAS RENTERÍA, quien en realidad se presentó a la reunión como “Manuel”, y la colaboradora CLARA INÉS DE DUQUE, han negado con énfasis la participación de RODRÍGUEZ OREJUELA en los hechos; y la sospechosa circunstancia de que la cocaína embarcada en Colombia fue de 250 kilogramos, en tanto que HENDERSON sólo reportó a las autoridades 150 kilogramos.

 

En vista de que no existía la plena prueba para condenar, el fallador de segunda instancia debió desestimar la condena de primera instancia y, en su lugar, absolver al procesado.

 

6. En sexto lugar, el censor propone una violación directa de la ley sustancial, por cuanto el fallador de segundo grado desconoce la figura del “delito provocado” o “agente provocador”, la cual genera jurídicamente la inidoneidad de la conducta del condenado respecto de la efectiva realización típica de los ilícitos atribuidos, bien por falta de antijuridicidad material o lesión siquiera potencial de los bienes jurídicos tutelados por los respectivos tipos penales, ora por ausencia de dolo de autor en cabeza del provocado.

 

En este caso, el Tribunal declaró la realización responsable (típica, antijurídica y culpable) y a título de autor doloso por parte del acusado de los delitos antes señalados, mas ha desconocido que los hechos configuran un “delito provocado” o la ilícita mediación manipuladora de “agentes provocadores”.

 

“En efecto, tales hechos fueron iniciados, adelantados y controlados permanentemente por agentes encubiertos al servicio de las autoridades estadounidenses, quienes indujeron a su realización, bajo engaño, a varias personas, entre ellas concretamente el condenado de marras por medio del contratista M. C. Henderson y de Carlos Rojas Rentería (sic) –se refiere a Humberto Rentería Calero- (también provocado por Henderson y sus mandantes norteamericanos)” (fs. 179 y 180).

 

Agrega que “como quiera que la droga fue dirigida desde el principio al decomiso y no a la distribución ni al consumo –de no ser así, los provocadores tendrían que responder como coautores dolosos- y estuvo siempre controlada por agentes encubiertos del servicio de aduanas de los Estados Unidos de América y la DEA –quienes provocaron el hecho abusivamente en territorio colombiano y continuaron en el de Costa Rica-, habiendo sido efectivamente decomisada en Costa Rica y allí misma sustituida por sustancia inocua, desaparece cualquier peligro real o potencial para el bien jurídico de la salud pública (y cualquier otro cercano a ella) porque los hechos solamente configuran un delito aparente o putativo y, desde el punto de vista del bien jurídico, un atípico e impunible conato inidóneo o delito imposible” (fs. 180).

 

Esto debe admitirse sobre la base del desenlace ex post de los hechos (decomiso y sustitución de la droga y captura de algunos de los sujetos involucrados en la cadena de provocados), y en vista de que no existe prueba sobre el embarque de la droga en Colombia y su transporte a Costa Rica, algo que no puede interpretarse cómodamente en desfavor del acusado para suponer una participación material directa o indirecta que precisamente está por probar.

 

A partir de una noción de “agente provocador” expuesta por el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, según el cual lo es el que “impulsa a otro a cometer un delito para determinar su responsabilidad, de la que resulte la intervención de la justicia o la sujeción del provocado a la voluntad del provocador, quien lo conmina o denuncia”, el actor se extiende en los conceptos vertidos para este caso por el tratadista antes citado y los doctrinantes Schöne y Ruiz Antón, de acuerdo con los cuales afirma que existe una estrecha relación entre el tema del agente provocador y el delito imposible, pensamiento que viene favorecido por el hecho de que en la mayoría de los casos, debido a las cautelas que adopta el agente provocador, no se produce lesión alguna al bien jurídico protegido, de lo cual resulta la atipicidad material del hecho, pues se toma en cuenta tanto la conducta del provocador como la del provocado.

 

De modo que, como en este caso no se demostró en momento alguno que existiera un hecho real y concreto que pusiera en ilegal peligro el bien jurídico tutelado, no es posible aplicar las normas de los artículos 33, 38-3 y 44 de la ley 30 de 1986.

 

Falta la antijuridicidad material en este evento, conforme con el concepto del profesor Ruiz Antón, porque si existe una imposibilidad inicial, preconstituída, de que la conducta de los provocados lesione o ponga en peligro el interés o bien jurídico tutelado por la ley, precisamente porque toda la operación de tráfico de droga es ficticia, al estar controlada y dirigida completamente por los agentes encubiertos, son éstos quienes finalmente evitan que el interés jurídico sufra algún menoscabo.

 

En relación con el dolo de autor y la provocación, el censor expone que para todo el mundo científico del derecho penal, la voluntad que excluye conscientemente la consumación no es dolo, como tampoco lo es la que tiene ese fin y cree poder alcanzarlo por error acerca de la concreta idoneidad causal de su conducta.  En efecto, la voluntad que cree en la causalidad de sus actos externos no puede suplir la causalidad, pues la existencia de ésta no depende de la voluntad –de ésta sólo depende emplearla- sino de los inexorables cursos de la naturaleza.

 

Concluye con el profesor Zaffaroni que la droga “sacada del país” no estuvo en momento alguno destinada a alimentar el mercado ilegal de estupefacientes, razón por la cual no lesionó el bien jurídico de la salud pública, ni tampoco lo puso en peligro porque no escapó en momento alguno a sus preconcebidos y efectivos planes de control.  Además, no hay dolo culpable en el comportamiento del acusado, en el sentido de los artículos 5, 35 y 36 del Código Penal.

 

Aunque el juez de primer grado maneja la idea central del “omnimodo facturus”, o sea que la persona ya está decidida a delinquir cuando intervienen los provocadores, la verdad es que en el derecho penal de acto, propio de un Estado social y democrático de Derecho, se imputan hechos determinados en concreto y no solas ideas criminales.  Es que sin la provocación concreta, el acusado no hubiera cometido el hecho concreto en sus concretas circunstancias y, además, el juez no puede exhibir las pruebas de conductas criminales anteriores a la provocación simplemente porque no existe y porque el proceso en ningún momento ha tenido como objeto dichos comportamientos, dado que adicionalmente no es admisible que judicialmente se pretenda configurar la imputación por una supuesta actitud de vida anterior del procesado y no por los concretos hechos punibles.

 

Por otra parte, el juez de primera instancia confunde las figuras del delito provocado y la simple infiltración policiva, pues los agentes pueden, en general, involucrarse para conseguir pruebas o interrumpir un delito en curso, pero en manera alguna para estimular el delito, permitirlo o ayudar a perpetrarlo.  Aconteció que la idea de exportar cocaína hacia los Estados Unidos, vía Costa Rica, utilizando como fachada empresas dedicadas al comercio de pescado y mariscos, fue creada y laboriosamente transmitida por los provocadores y no por los provocados, y sólo por la insistente manipulación los últimos decidieron enviar un cargamento para probar la ruta.

 

7. Por el camino de la violación directa de la ley sustancial, el demandante expone una aplicación indebida del artículo 61 del Código Penal, pues omitió la configuración del “delito provocado” o “agente provocador”, elemento que por lo menos serviría de atenuante punitiva o criterio dosimétrico favorable al procesado al disminuir sensiblemente el grado de injusto del hecho y también de la culpabilidad del acusado.  La violación del mencionado precepto se evidencia porque el juzgador recibe de él dos criterios de graduación de la pena para agravarla (“gravedad y modalidades del hecho punible”), pero inaplica el criterio del “grado de culpabilidad”, conforme con el cual los provocadores desplegaron un comportamiento ajeno injusto y grave que aminora el conocimiento, reduce la libertad de la voluntad y merma el control voluntario del hecho.

 

Cuando el Tribunal aplicó los artículos 33, 38-3 y 44 de la ley 30 de 1986, supuso que el agente actuó con “plena culpabilidad”, sin detenerse a pensar que los hechos constituyen un “delito provocado”, por cuanto fueron iniciados, adelantados y permanentemente controlados por los agentes encubiertos al servicio de las autoridades estadounidenses.

 

La incitación maliciosa y persistente del agente provocador, así como la inducción y el mantenimiento en error, son factores que perturban anormalmente el conocimiento y disminuyen la voluntad criminal del agente, así como el control de los acontecimientos por parte del mismo.  En este orden de ideas, no cabe duda que el dolo del autor se hallaba mermado y viciado, afectado en su formación misma por un errado conocimiento del hecho y por una autodeterminación que él creía libre o espontánea pero que en realidad había sido arrancada con ardides.

 

Resulta claro que frente a una culpabilidad notoriamente mermada, no procedía el incremento por la “gravedad y modalidades del hecho punible”, pues la pena ha de ser ante todo proporcional a la culpabilidad y en ningún caso puede excederse por razones objetivas, como se infiere de una recta interpretación de los artículos 5 y 61 del Código Penal.  Así entonces, la cantidad de pena al procesado nunca debió exceder la suma aritmética de los mínimos legales, o sea 14 años de prisión, si es que se decide condenar por ambos delitos, o de 8 años de prisión si la condena sólo se impone por el hecho punible de narcotráfico.

 

8. También como violación directa de la ley sustancial, el censor propone el octavo cargo, a cuyo tenor el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 61 del Código Penal, por interpretación errónea, visto que se aplicaron los criterios de “gravedad y modalidades del hecho”, propios de las circunstancias concretas relevantes para la medición de la pena, como si fueran los mismos criterios genéricos que para la fijación del marco punitivo ha proyectado el legislador al acuñar los tipos penales aplicados.  En otras palabras, el juzgador otorga relevancia para graduar la pena (elevar el mínimo) a circunstancias que ya fueron tenidas en cuenta en el juicio de desvalor, propio del legislador, para la configuración del tipo de injusto, con lo cual se lleva de calle el principio de estricta legalidad de la pena, que desde luego comprende no sólo la calidad sino también su magnitud o medida.

 

El Tribunal sostiene la mayor gravedad del hecho punible como criterio de dosificación punitiva inherente a todo delito de narcotráfico, pero de tal manera interpreta erróneamente el artículo 61 de Código Penal, porque el desvalor de tales circunstancias ya se tuvo en cuenta en el momento legislativo de las respectivas figuras delictivas, y entonces también viola la prohibición de doble valoración que prevé el artículo 66 del mismo estatuto (“siempre que no hayan sido previstas de otra manera”).

 

De igual manera, el Tribunal equivoca la interpretación conjunta de los artículos 61 del Código Penal (“gravedad del hecho punible”) y 38-3 de la ley 30 de 1986, pues primero dobla la pena mínima del correspondiente tipo básico por razón de tal agravante, y después utiliza el mismo criterio (cantidad de droga superior a 5 kilos) como fundamento para intensificar el mínimo de la pena ya doblada, con clara transgresión del principio de ne bis in idem.

 

La gravedad y modalidades del hecho punible del artículo 61 del Código Penal no son las circunstancias generales incluidas por el legislador en el marco punitivo del respectivo tipo, sino los accidentes del caso particular.  En este caso, el grave daño que produce el narcotráfico en la sociedad, su pluriofensividad, que corresponden a la naturaleza y gravedad abstracta del delito o clase de delitos, son elementos que ya se insertaron en la amenaza penal propia de cada descripción típica especial.

 

9. Con base nuevamente en la causal primera de casación, en la modalidad de violación directa de la ley sustancial, el defensor postula como novena censura que se ha aplicado indebidamente el artículo 61 del Código Penal y se ha dejado de aplicar el artículo 67 del mismo ordenamiento, por cuanto se han deducido la “gravedad y modalidades del hecho” como criterios genéricos para incrementar la pena, pero se ha omitido el imperativo mandato de imponerla en su mínimo legal cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación punitiva y ninguna de agravación.

 

Ocurre que el Tribunal reconoció expresamente en la sentencia que no concurrían circunstancias genéricas de agravación punitiva, como sí la atenuante derivada de la buena conducta anterior del procesado, que se presumía por no registrar sentencias condenatorias ejecutoriadas en su contra.  A pesar del reconocimiento, el ad quem no le dio cumplimiento a la disposición del artículo 67 del Código Penal, según la cual el juez está obligado a aplicar el mínimo de la sanción cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación.

 

En efecto, el juzgador de segundo grado no partió del mínimo de ocho (8) años de prisión, sino que lo hizo de once (11), acudiendo a las pretextadas gravedad y modalidades del hecho punible de narcotráfico, tal vez apoyado en la parte final del propio artículo 67, según la cual el precepto se aplicará “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”, mas tal forma de entendimiento sería una prohibida interpretación derogatoria de la ley, pues la imposición del mínimo de la pena siempre estaría condicionado a una discrecionalidad del juzgador para no acudir al criterio de gravedad y modalidades del delito.

 

Como quiera que el Tribunal reconoció que en el caso concreto concurrían únicamente circunstancias de atenuación, entonces ha debido imponer la pena del delito base previsto en los artículos 33 y 38-3 de la ley 30 de 1986, esto es, ocho (8) años de prisión, si se descarta el punible de concierto para delinquir, o catorce (14) años de prisión después de un incremento de seis (6) por el concurso.

 

10. El último cargo también invoca la causal primera de casación, como violación directa de la ley sustancial, debido a la aplicación errónea del artículo 44 de la ley 30 de 1986, por cuanto se ha deducido el injusto de concierto para cometer delitos de narcotráfico de cara a un hecho que, según las pruebas de cargo, sólo puede ser un acuerdo para cometer un determinado hecho punible de tráfico de estupefacientes.  De esta manera, también se dejaron de aplicar los artículos 1, 2 y 3 del Código Penal.

 

El ad quem olvidó que las propias pruebas de cargo indicaban que de la reunión sostenida entre “Manuel” y HENDERSON solamente surgió un acuerdo para realizar un viaje de prueba, del cual dependerían acuerdos posteriores para un posible y ahí sí formal concierto para narcotraficar.

 

El concierto para delinquir, de acuerdo con el artículo 186 del Código Penal, consiste en ponerse de acuerdo varias personas, con sentido de organización y ánimo de permanencia, para cometer en el futuro un número indeterminado de delitos o de cierta clase de delitos.

 

El error se concreta porque “Manuel”, lejos de convenir con ánimo societario y de permanencia respecto de la propuesta de HENDERSON, se mostró receloso y desconfiado, dato demostrativo de que en lugar de comprometerse en una operación a gran escala y de carácter permanente, prefirió que se hiciera primero un “viaje de prueba” para “ensayar la ruta”.  De modo que no existió el acuerdo societario, pues el mismo quedó sometido a una condición suspensiva de que el “envío de la prueba” tuviera éxito, supuesto que jamás se cumplió.

 

Como no podía convertirse en delito de concierto para delinquir el envío aparente de 150 ó 250 kilos de cocaína, se ha aplicado de manera equivocada el artículo 44 de la ley 30 de 1986.  Así entonces, el Tribunal ha debido prescindir de ese específico cargo, por atipicidad de la conducta, y condenar solamente por el delito de narcotráfico que, de conformidad con el artículo 67 del Código Penal, merecería solamente la pena mínima de ocho (8) años de prisión.

 

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

 

PRIMER CARGO

 

Aunque el censor involucra varios temas en el mismo cargo de nulidad, la cuestión fundamental que se debe atender es la de falta de competencia de los funcionarios de la justicia regional que intervinieron en la sustanciación de este caso, pues, según lo entiende el demandante, ellos fueron creados en fecha posterior a los hechos.  Las demás objeciones atinentes a la violación de los principios de igualdad, publicidad, independencia e imparcialidad son derivaciones de la primera proposición, dado que no se presentaron en cargo separado por el impugnante.

 

Pues bien, las normas procesales fundamentalmente determinan la manera como debe adelantarse el proceso y, adicionalmente, lo organizan como estructura y prescriben instrucciones para el correcto ejercicio de los derechos, deberes y cargas procesales de los sujetos procesales.  Mas, por su esencia misma, tales normas reguladoras de la instrucción y el juzgamiento no pueden ser inmóviles ni perpetuas, pues han de ajustarse al cambiante mundo de la delincuencia, de tal manera que la distribución de tareas entre distintos funcionarios o la asignación de ellas a nuevas categorías, no implica, per se, la creación de un juez para el caso particular (ad hoc) ni la instauración posterior de un juez después de ocurrido el hecho (ex post facto).

 

De modo que el legislador (ordinario o de excepción), en ejercicio de facultades que emanan de la propia Constitución, puede encarar todo en situaciones de orden público que afectan el funcionamiento, la confiabilidad, la eficacia e imparcialidad de la administración de justicia, mediante el establecimiento de medidas de especial protección a los servidores públicos encargados de la función, o de especial tratamiento a los procesos relacionados íntimamente con las situaciones que dieron origen a la perturbación del orden público.

 

No resulta conforme con el ordenamiento jurídico y la realidad política e institucional, sostener la imposibilidad de reformar las reglas de competencia judicial, porque tal posición olvida el compromiso estatal en la defensa de los intereses sociales, por sí cambiantes, y el aporte que debe hacer cada uno de los órganos estatales en la búsqueda de las condiciones que aseguren la coexistencia pacífica.

 

Sobre la competencia de los funcionarios judiciales denominados regionales, otrora de orden público, para conocer procesos por delitos propios de su rol, aún los cometidos antes de su creación y de la entrada en vigencia del decreto 2790 de 1990, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 9° que disponía sobre el particular, según sentencia C-093 de 1993, con ponencia de los magistrados Fabio Morón Díaz y Alejandro Martínez Caballero.

 

Si de acuerdo con la decisión de la Corte Constitucional, que transcribe en lo pertinente, son ajustadas a la Carta las normas que atribuyeron competencia a los jueces de orden público para conocer de hechos punibles cometidos antes de su propia creación, debe concluirse que no existe violación al artículo 29 de la Constitución.

 

A una conclusión similar puede llegarse mediante un análisis de las reglas de competencia en materia de narcotráfico, a partir del artículo 46 de la ley 30 de 1986 y los decretos 050 de 1987 (artículo 71), 474 de 1988 (artículo 23), 2150 de 1989, 2790 de 1990 (modificado por el 099 de 1991) y 2271 de 1991.

 

Con la expedición del decreto 2699 de 1991 (artículos 36 y 37), se creó la Dirección Regional de Fiscalías y con la vigencia del actual Código de Procedimiento Penal (decreto 2700 de 1991), el conocimiento de los delitos previstos en los artículos 32, 33, 34, 35, 39, 43 y 44 de la ley 30 de 1986 fue atribuido a los jueces regionales, conforme con el artículo 71 de dicho estatuto, posteriormente modificado por el artículo 9° de la ley 81 de 1993.

 

Las anteriores normas fueron demandadas ante la jurisdicción constitucional, sobre todo el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, porque, según los demandantes, la competencia otorgada a los jueces regionales para juzgar sin audiencia pública y sin la presencia física del acusado, constituía una clara violación del derecho de defensa conforme con los artículos 29, 93 y 214.2 de la Constitución Política y el literal e) del artículo 6° del Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra, incorporado a la legislación interna en virtud de la ley 171 de 1994.  Se aducía igualmente la violación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de Derechos Humanos, por supuesto desconocimiento del principio de igualdad al establecer un tratamiento diferencial y desfavorable para los procesados y condenados por la justicia regional, con grave transgresión del debido proceso y las garantías procesales instituidas para salvaguardar la dignidad humana y el ejercicio imparcial de la justicia.

 

A pesar de las objeciones constitucionales, la Corte sostuvo la congruencia de las normas demandadas con la Carta Fundamental y las mantuvo en las sentencias C-150 de 22 de abril de 1993 y C-040 de 1997.

 

En el caso examinado, concluye el Procurador, la investigación previa y la instrucción fueron iniciadas en el año de 1993, cuando ya estaba en plena vigencia del decreto 2700 de 1991, razón por la cual no era posible adelantar la averiguación por los ritos propios del decreto 050 de 1987, que para entonces ya era una legislación derogada.

 

Por otra parte, aunque el censor sostiene que el nuevo sistema de investigación y juzgamiento desmejoró la situación procesal del acusado, tal es apenas una crítica de legitimidad de los procedimientos especiales, no compatible con el juicio que en su momento declararon el legislador y la Corte Constitucional, órgano éste que no halló vulnerados los derechos y garantías inherentes al proceso penal dentro de un Estado social y democrático.

 

No debe prosperar la censura.

 

SEGUNDO CARGO

 

El demandante estima que es necesario anular la sentencia del Tribunal en lo que atañe al delito de concierto especial para delinquir, pues el mismo hecho ya había sido juzgado en la sentencia de primera instancia dictada dentro del proceso 2668, fechada el 16 de enero de 1997, conforme con la cual un juez regional de Cali condenó al procesado por el hecho punible que abarca las hipótesis fácticas que motivaron las decisiones atacadas, lo cual significa que se violentaron los principios del “non bis in idem” y del debido proceso.

 

Para un adecuado análisis de la propuesta, el Procurador se propone examinar tanto los hechos que fueron objeto de juzgamiento en las dos actuaciones procesales a las que alude el impugnante, como el concepto mismo del delito de concierto especial y los alcances del principio “non bis in idem” en el ordenamiento jurídico penal colombiano.

 

Sobre el primer elemento de su propósito, después de transcribir lo pertinente de la sentencia anticipada dictada en otro proceso y de los fallos correspondientes a esta actuación, el Procurador concluye que “en ninguno de los casos se estimó el concierto para delinquir como un delito de mera conducta y ejecución permanente, sino como un hecho punible instantáneo que se consuma cada vez que su autor acuerda realizar alguna de las conductas previstas en la ley 30 de 1986”.

 

“Empero, en las sentencias es evidente, también, que los juzgadores consideraron que los acusados conformaron una ‘empresa criminal’ dedicada a la realización de diversas actividades delictivas relacionadas con el tráfico de estupefacientes” (fs. 72, cuaderno Corte N° 2).

 

En relación con el delito de concierto para delinquir, en su adecuada comprensión jurídica, involucra como elementos del tipo la participación de varias personas, la existencia de un acuerdo de voluntades (cuya denotación gramatical lleva a la vocación de permanencia) y la finalidad indeterminada, amplia y plural de cometer delitos, independientemente de su realización efectiva.

 

Esta misma conceptuación jurídica advierte el Procurador en la sentencia C-241 del 20 de mayo de 1997, con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz, para concluir que “una adecuada comprensión del delito de concierto para delinquir no puede partir –como sucedió en las instancias- de las diversas conductas delictivas realizadas por la empresa criminal, para reputar frente a cada acto de tráfico de estupefacientes o comportamiento con él relacionado, un distinto concierto para delinquir.  Este, en realidad, se consuma en el momento en el que sus autores acuerdan la “constitución de la sociedad” y subsiste, de manera permanente, durante todo el tiempo en el que sostienen su vinculación con la empresa delictiva.  Los delitos cometidos en desarrollo de ese fin (narcotráfico, para el caso en estudio), son conductas independientes y autónomas que no son más que la manifestación externa de que el acuerdo de voluntades se ha celebrado o continúa” (fs. 74 y 75).

 

Agrega:

 

“Conclúyese, además, que si el concierto para delinquir implica la constitución de una organización con distribución de actividades, quienes participan en él con esa vocación de permanencia que señaló la Corte, no incurren en un nuevo delito de concierto para delinquir si, en el curso de sus actividades delictivas, vinculan a uno o varios hechos punibles a personas que inicialmente no participaron en el acuerdo.  Estas últimas, evidentemente, responderán como coautores del delito en que participen y, eventualmente, podrán ser imputadas también por el delito de concierto para delinquir si prestan su voluntad para integrar la empresa criminal, pero quienes venían realizando el delito (quienes estaban anteriormente concertados) permanecerán en él, pero no incurrirán nuevamente en el hecho punible de concierto para delinquir” (fs. 81).

 

Por ello, el Procurador concede razón a la tesis del censor cuando critica la postura de los juzgadores en torno a la apreciación jurídica del delito de concierto especial para delinquir, pero agrega que no es suficiente el argumento porque en este proceso el acusado fue condenado por un solo hecho punible de tal naturaleza y no por un concurso de los mismos.

 

Adicionalmente, de acuerdo con el planteamiento teórico de la figura en cuestión, la reclamación debía hacerse en el otro proceso en el cual fueron condenados los hermanos RODRÍGUEZ OREJUELA y otros por un concurso de delitos de concierto para delinquir, además por la vía de la causal primera de casación, debido a una interpretación errónea de la norma jurídica que lo consagra.

 

Mas, dice el Procurador, subsiste el tercer tema relacionado con el alcance del principio “non bis in idem”, asunto en el cual no comparte la tesis revelada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de casación del 17 de marzo de 1999, según la cual el mencionado principio prohibe el juzgamiento sucesivo o simultáneo de un mismo comportamiento, pues así se le da al precepto constitucional alcances de prohibición de doble incriminación y de doble investigación simultánea.  En su opinión, los principios de cosa juzgada y “non bis in idem” son inconcebibles por separado, además, de conformidad con los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos y 15 del Código de Procedimiento Penal, dos autoridades judiciales pueden adelantar simultáneamente investigación o juicio por la misma conducta ilícita, a condición de que sobre el hecho en averiguación no haya recaído una sentencia ejecutoriada.

 

De modo que, estima el Procurador, como la sentencia anticipada dictada en el otro proceso no se halla en firme, habida cuenta que pende un recurso extraordinario de casación interpuesto antes de la ley 553 de 2000, no es posible acudir a la nulidad por violación al principio en examen.

 

Debe desestimarse el cargo.

 

TERCER CARGO

 

El planteamiento de un error de hecho por falso juicio de existencia, referido a la suposición de prueba, exige del censor una doble demostración, primero de que el hecho que se declaró probado nunca existió en el mundo del proceso y, en segundo lugar, que la prueba que supuestamente lo contiene no está materialmente en el expediente.

 

Pues bien, el Procurador aclara previamente que el reconocimiento fotográfico al que alude el Tribunal en varias partes de la sentencia, está contenido en el testimonio de MITCHELL CURTIS HENDERSON y, por lo tanto, no lo considera como prueba autónoma y válida dentro de la actuación procesal sino como parte integrante de la declaración misma.  En los términos de la sentencia se aprecia que el Tribunal analizó el reconocimiento fotográfico practicado por los fiscales comisionados y desestimó su existencia procesal como prueba, en vista de la inasistencia de un defensor del imputado.

 

Sin embargo, el ad quem no podía desconocer la existencia de otras pruebas estimadas como válidas, entre las que cuenta el testimonio de MITCHELL CURTIS HENDERSON, prueba en la cual halló referencias que hizo el testigo, en el sentido de que en alguna ocasión pudo reconocer, entre varias fotografías, la imagen de MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA como la correspondiente a la persona de “Manuel”, con quien se entrevistó por primera vez en la ciudad de Cali.  Esta identificación, entonces, no la toma el Tribunal como prueba autónoma, sino como parte integrante del testimonio mencionado.

 

Indica lo dicho que el reparo por suposición de la diligencia de reconocimiento a través de fotografías, obedece a una errónea comprensión del fallo, pues donde el sentenciador invoca un testimonio como soporte de sus conclusiones, el demandante cree que se refiere a la actuación formal antes señalada que echa de menos en el proceso.

 

Ocurre que el contenido del testimonio aparece físicamente en el expediente, y entonces no se trata de suponer una prueba de reconocimiento a través de fotografías, sino de la credibilidad que se le dio a la declaración de quien observó unos hechos y, mediante esa clase de prueba, fueron incorporados a la investigación como elemento de juicio para determinar la responsabilidad del procesado.

 

Si el testigo manifestó haber hecho un reconocimiento en las fotografías que se le pusieron de presente, es lógico que el Tribunal se haya referido al “reconocimiento fotográfico” para aludir a ese hecho probatoriamente incorporado en el testimonio como una parte de las vivencias del declarante, que reportó a la Fiscalía colombiana bajo la gravedad del juramento, mas no para expresar la existencia de una prueba formal de reconocimiento a través de fotografías conforme con la legislación patria.  Aunque en algún aparte el Tribunal se refirió a una “exposición fotográfica”, tal es una manera de reiterar en la sentencia la credibilidad que le otorgó al testimonio de HENDERSON, relativa al hecho de haber identificado al acusado como la misma persona que se entrevistó con él días antes.

 

Por otra parte, si el sentenciador incurrió en algunas imprecisiones en el análisis de la cuestión y defendió la existencia del reconocimiento fotográfico como prueba autónoma –así lo hizo efectivamente-, tales observaciones se ajustan a un error de derecho y no al error de hecho por falso juicio de existencia.  En efecto, el dato de la identificación, ontológicamente concebido, no fue supuesto por el fallador, sino que existe en el proceso a través del testimonio de HENDERSON, ratificado por las versiones de GUILLERMO CANCIO JR. y JAMES ALLAN TAMAN y otras evidencias enviadas por las autoridades norteamericanas, lo cual significa que faltaría uno de los elementos indispensables para alegar con éxito el falso juicio de existencia por suposición de la prueba.

 

CUARTO CARGO

 

En esta censura el actor sostiene que el juzgador cometió un error de derecho por falso juicio de legalidad, en vista de que le dio al testimonio de HENDERSON un alcance que no tenía, pues lo valoró como reconocimiento fotográfico formal, cuando ni siquiera se habían surtido los requisitos legales y, adicionalmente, porque el sentenciador le atribuyó a dicho reconocimiento expresiones que no estaban contenidas en el testimonio.

 

El censor argumenta simultáneamente dos clases de errores incompatibles entre sí, porque al principio se refiere a un error de derecho por falso juicio de legalidad, en la medida en que hace ver la inobservancia de las normas alusivas a la construcción de la prueba de reconocimiento; pero, a renglón seguido, aduce que el sentenciador también distorsionó su contenido al atribuirle una expresión extraña, según la cual el testigo señaló una fotografía –entre varias- como realmente correspondiente al procesado, lo cual corresponde a un error de hecho.  Sucede que el error de hecho y el de derecho requieren argumentos diferentes para su demostración, están asentados en distintos fundamento jurídicos y también acarrean consecuencias bien diversas, sobre todo porque el primero no admite cuestionamientos sobre la validez de la prueba, que sí son de la esencia del segundo.

 

Si el actor pretendía ambos ataques, debió hacerlo en cargos separados, pues una falta de definición del demandante en esta materia, por lo irreconciliable de los planteos, no puede dirimirla la Corte con una escogencia que afecta el principio de limitación que rige la casación.

 

A pesar de la imprecisión, si se asume que el censor fundamenta la objeción en un falso juicio de legalidad, nuevamente sobreviene la inconsistencia porque alega que no existe el acta de reconocimiento a través de fotografías que enseñe el cumplimiento de las exigencias legales, lo cual significa que el Tribunal creó la prueba de reconocimiento y con base en ella decidió sobre la responsabilidad del acusado.  Pero acontece que el ad quem no inventó tal prueba sino que le dio crédito a una narración que hizo el testigo sobre una vivencia propia en la identificación por medio de una foto de alias “Manuel”, quien después resultó ser MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA, según se lo expresaron los agentes.

 

La identificación de la figura de RODRÍGUEZ OREJUELA en una foto es una percepción o vivencia de un hecho, como cualquiera otro, que puede caer bajo los sentidos y el dominio de la razón del testigo.  Esa vivencia es parte del testimonio y no prueba distinta a la que se puedan exigir formalidades.

 

El demandante confunde el hecho declarado por el testigo con la diligencia misma y, con esa perspectiva, habría que exigir prueba adicional de todos los episodios que narre el testigo.  Cosa distinta es que el fiscal albergara dudas sobre la narración del declarante y, en virtud de ello, ordenara una diligencia de reconocimiento a través de fotografías y ésta no se practicara con las formalidades legales, caso en el cual la prueba deviene ilegal.

 

El testimonio de HENDERSON fue el fundamento de la condena, no una prueba autónoma de reconocimiento a través de fotografías.  El hecho objeto de tal prueba testimonial fue la identidad entre “Manuel” y MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ, hecho que se dio por establecido no sólo por medio de la mencionada declaración sino de otras que la corroboraron en sus aseveraciones.

 

Ontológicamente ocurrió que los agentes le mostraron al infiltrado una serie de fotografías, entre las cuales él señaló la que correspondía a “Manuel”, individuo con quien se entrevistó en Cali.  Frente al hecho relatado, el Tribunal podía declarar que la afirmación correspondía a la realidad o no era cierta, según la constatación o desvirtuación introducida por otras pruebas o distintos factores.

 

Así las cosas, claramente se observa que el ataque no se centra en la prueba en sí, sino que está construido sobre una inconformidad del censor con el grado de convicción otorgado al testimonio que narra el suceso.  Así lo reconoce el demandante en algunas de sus observaciones, pero de tal manera traslada la censura del falso juicio de legalidad a un falso juicio de convicción, inaceptable en un sistema como el nuestro, que no está sujeto a tarifa legal en la valoración de la prueba.

 

QUINTO CARGO

 

En vista de que el impugnante pretende el reconocimiento del principio de in dubio pro reo, lo primero que debe demostrar es que el sentenciador se negó a reconocer la imposibilidad de alcanzar la certeza para condenar y después comprobar, a través de un análisis detallado de la prueba, que el fallador incurrió en serios errores de hecho o de derecho que lo condujeron a declarar infundadamente la certidumbre.

 

No es viable entonces que el demandante emprenda libremente un análisis aislado del material probatorio y, desde su personal perspectiva, le asigne un valor que riñe con el adjudicado por el sentenciador, pues la censura no puede prescindir de los contenidos de la sentencia atacada, dado que la evaluación de ésta lleva implícito el acatamiento de las reglas de la sana crítica.  Es indispensable que el actor haga la confrontación con las consideraciones del fallo sobre las pruebas, pues sólo así podría poner en evidencia un yerro trascendente y demandable en casación.

 

En el caso examinado, el impugnante admite que la única prueba de cargo la constituye el testimonio de HENDERSON, mas que el fallador gratuitamente privó de su fuerza de convicción a los medios probatorios exhibidos por el acusado para sostener sus descargos.  Con todo, tal afirmación no se apoya con demostración alguna y simplemente evoca una serie de factores para decir que la prueba de cargo no es digna de credibilidad, postura que revela un cambio, sin explicación alguna, del error de hecho al desaparecido error de derecho por falso juicio de convicción.

 

El actor no ha demostrado que el sentenciador hizo variaciones en el contenido del testimonio (falso juicio de identidad), o que se ignoraron determinadas y específicas pruebas que rebaten las acusaciones del testigo (falso juicio de existencia), o que fueron apreciados medios de convicción que no reúnen las exigencias previstas en la ley (falso juicio de legalidad).  La tendencia a atacar la credibilidad adjudicada al testimonio, sobre la base de sus propias condiciones, no es más que un propósito de provocar una confrontación de valoraciones, auspiciada por al utilización de criterios diferentes para examinar el acervo probatorio, cuando claro es que en esa materia la sentencia está dotada de la doble presunción de acierto y legalidad.

 

La censura no hace un análisis pormenorizado del medio probatorio cuestionado, sino que, a partir de expresiones contenidas en otras pruebas y de sus propios baremos, el impugnante afirma que el supuesto “Manuel” era CARLOS ROJAS RENTERÍA, porque así lo confesó éste y lo respaldan las declaraciones de HUMBERTO RENTERÍA CALERO, MIGUEL GONZÁLEZ GUZMÁN y CLARA INÉS DE DUQUE, y porque persistentemente lo sostuvo el acusado.  Mas, si se analiza esta prueba de descargo, la de CARLOS ROJAS RENTERÍA es la única versión que narra el mismo suceso de la entrevista que narra el ciudadano americano, y así, entre dos exposiciones, el Tribunal escogió como más verosímil la de HENDERSON, en vista de que se acerca más a los hechos investigados y de tal manera descarta la otra.

 

La preferencia de credibilidad respecto del testimonio de HENDERSON, y la correlativa negación de valor a la declaración de CARLOS ROJAS RENTERÍA, no fue caprichosa sino razonable, porque la sentencia muestra como la totalidad de las aseveraciones del primero encuentran respaldo en otro medios probatorios y, en cambio, las del segundo entran en contradicciones.  Así, HENDERSON dialogó con “Manuel” y ROJAS RENTERÍA en sus viajes a Cali y afirmó que se trataba de personas totalmente diferentes; ROJAS RENTERÍA negó cualquier vínculo con HUMBERTO RENTERÍA CALERO, CARLOS MIGUEL GONZÁLEZ GUZMÁN y CLARA INÉS DE DUQUE, pero se pudo establecer la existencia de varios cheques girados a favor de aquellos personajes por empresas fachada manejadas por el procesado; y además que el número telefónico desde el cual se comunicó “Manuel” con LEONIDAS RHADAMES TRUJILLO a Panamá, pertenecía a AMPARO ARBELÁEZ PARDO, esposa del acusado.

 

En esta variedad de sucesos debió sustentarse la censura, con el fin de demostrar que hubo errores de hecho o de derecho para fijar la certeza.  Todos los factores aducidos por el censor pueden servir para ponderar la prueba, pero su sola relación no es suficiente demostración de que hubo distorsión en el contenido de la misma.  Inclusive, a muchos de ellos se refirió el sentenciador, pero decidió desestimarlos ante la constatación de que otros medios de convicción corroboraron, en lo fundamental, lo dicho por el testigo HENDERSON, prueba ésta que consideró suficiente para fijar la certeza.

 

No ha demostrado el actor una distorsión en los hechos apreciados por el sentenciador, simplemente extrajo algunos episodios de la vida anterior del testigo para tratar de desprestigiarlo, estrategia que no es posible en un sistema probatorio gobernado por la sana crítica.

 

SEXTO CARGO

 

Se dice en la censura que el sentenciador no admitió la figura del delito provocado como causal excluyente de la antijuridicidad del comportamiento, o de la culpabilidad, o constitutiva de atipicidad de la conducta.

 

El demandante adopta la noción de agente provocador que trae el tratadista Zaffaroni, pero tal definición prescinde de las particularidades que denotan la figura en el mundo real, porque exclusivamente contempla como elementos el impulso criminal, la finalidad del provocador y su voluntad dominante del hecho, suponiendo que en todo caso de intervención de un agente
–sobre todo si es estatal- en el delito existe siempre la necesidad de incentivar la voluntad del provocado a la comisión del hecho punible.

 

La doctrina ha individualizado al agente provocador como el que hace surgir en otro la idea criminal (no existía voluntad criminal en el provocado), controla su desarrollo (el provocador conserva el dominio del hecho) y evita el resultado típico, de manera que el provocado sólo en apariencia es autor del delito.  Pero soslaya el demandante que existe un concepto restringido de delito provocado, según el cual no siempre que interviene un tercero impulsado por la finalidad de descubrir al delincuente, se presenta la figura del agente provocador.

 

No puede olvidarse el contexto en el cual se produjeron los hechos, según el cual está demostrado que MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA, junto con su hermano GILBERTO y otros sujetos, conformaron una organización delictiva dedicada al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, desde la década de los años 80 hasta entrada la década de los 90; que en desarrollo de esa actividad criminal, el acusado y otras personas –asociadas de manera accidental o permanente- realizaron en varias ocasiones el tráfico de sustancias prohibidas; que una de tales oportunidades ocurrió cuando RODRÍGUEZ OREJUELA se asoció accidentalmente con otras personas para traficar narcóticos entre Colombia y los Estados Unidos, vía Costa Rica y mediante la utilización de dos empresas dedicadas a la exportación de pescado, conducto y método que fueron sugeridos a la organización delictiva por agentes encubiertos de la DEA y del Servicio de Aduanas del mencionado país; y que realizada la propuesta, la sociedad delincuencial la consideró favorable a sus intereses y, no obstante que asumieron precauciones, ellas no fueron suficientes para ser descubiertos.

 

A partir de estas consideraciones, el Procurador aprecia que no se trata en realidad de un caso de “agente provocador”, sino que el comportamiento fue otra más de las manifestaciones externas de voluntad del procesado para infringir reiteradamente el Estatuto Nacional de Estupefacientes, en la cual se aprovechó de los métodos y facilidades ofrecidos por los agentes encubiertos para innovar sus procedimientos.

 

Aunque fue una conducta evidentemente ligada a la propuesta de un tercero, éste no hizo surgir la idea criminal en el provocado, sino que se proponía poner al descubierto delitos ya cometidos o en trance de hacerlo.  Tampoco los agentes encubiertos pudieron controlar toda la operación, pues la organización poseía métodos y cauces que fueron utilizados independientemente de la actividad de los “provocadores”.

 

No se trata de un verdadero caso de inducción a una conducta ilícita, donde realmente se hace nacer la idea criminal y se impulsa la voluntad de otro al delito, sino que los destinatarios de la oferta aceptaron la participación de terceros en un hecho punible que era su propia idea, aun cuando el “provocado” no conociera que el interviniente tenía previsto controlar la operación para evitar el resultado final.  En el evento, el autor no ha sido incitado a la realización de un delito que no se ha propuesto, sino que es acicateado a continuar en la perpetración de un delito de tracto sucesivo o a la innovación de métodos en su acción criminal; de modo que, aún sin la intervención del tercero –falso provocador- habría actuado de la misma forma a como lo hizo, razón por la cual el participante no influyó en su voluntad criminal ni en la libertad de acción de quien ya tenía decidido cometer el hecho.

 

El libelista desfigura los hechos acontecidos, aún a costa de lo admitido en otros cargos, porque se refiere a la inculcación de la concreta idea criminal propuesta por los agentes encubiertos y el exagente infiltrado, quienes no se limitaron a detectar operaciones criminales realizadas por otros sino que expusieron planes y rutas, además ofrecieron empresas; pero desconoce el actor que el procesado actuó bajo la voluntad de traficar narcóticos en desarrollo de una empresa criminal previamente constituida.

 

Olvida el censor que esa clase de propuesta sólo se podría haber ejecutado en relación con la organización criminal preestablecida y dentro del desarrollo de sus propios negocios ilícitos, máxime que RODRÍGUEZ OREJUELA, como jefe de la empresa, no se limitó a recibir sino que hizo contrapropuestas, aportó dinero para la operación, dio instrucciones para su cumplimiento, adoptó precauciones para no ser descubierto, ordenó una investigación de la condición de los oferentes, entre otras acciones.

 

Si bien es cierto las autoridades extranjeras tuvieron una parte del control sobre el comportamiento criminal, cuando transportaron la droga por fuera de las fronteras nacionales, la cambiaron por sustancia inocua e hicieron la distribución, no puede soslayarse que el dominio del hecho durante una fase de la operación lo tuvo la organización criminal, cuando detentó y transportó la sustancia estupefaciente con el fin de sacarla del país y distribuirla, conductas que per se constituyen infracción a la ley 30 de 1986.

 

En este orden de ideas, RODRÍGUEZ OREJUELA no actuó bajo la errónea convicción de que tenía el dominio del hecho, realmente lo detentaba, sólo que si estaba equivocado respecto del éxito de la operación criminal, elemento que no hace parte de la tipificación de la conducta ni era condición necesaria para cumplir una actividad que ya había emprendido en múltiples ocasiones.  El sujeto activo conocía la ilicitud de su comportamiento, planificó su despliegue y siempre tuvo la oportunidad de continuarlo o interrumpirlo.

 

El otro argumento esgrimido por el impugnante, relacionado con la carencia de antijuridicidad de la conducta, parte del presupuesto equivocado de que el bien jurídico protegido en los delitos de narcotráfico se circunscribe a la salud pública, cuando jurisprudencial y doctrinariamente se ha establecido que se trata de hechos pluriofensivos, porque en la misma medida se compromete la economía nacional (orden socio-económico) e, indirectamente, la administración pública, la seguridad pública, la autonomía personal y la integridad personal, intereses también protegidos en el Código Penal.

 

En esta parte de la demanda, el cargo también puede verse afectado de antitecnicismo, porque el actor se desliga de los hechos tal como se declararon probados por el sentenciador, con el fin de negar que MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA intervino en todos los actos concernientes desde la adquisición hasta la exportación y puesta de la droga en Costa Rica y, por lo tanto, ha debido demostrar una violación indirecta de la ley sustancial, única manera de controvertir los hechos materia del fallo.

 

De modo que, así se circunscriba el bien jurídico a la salud pública, el tipo penal descrito en la ley 30 de 1986 es de los denominados de peligro abstracto, en el sentido de que no exige la concreción de un daño al bien jurídico tutelado (que la sustancia sea efectivamente consumida, por ejemplo), sino que basta la eventualidad de que el interés resulte lesionado, pues el tráfico de las sustancias estupefacientes, en cuanto es la condición necesaria y específica para que los individuos y la comunidad las consuman, pone en peligro la salubridad pública.  En este tipo de actividades, el legislador anticipa la protección al bien jurídico y conmina el simple ejercicio de la actividad que se considera riesgosa para la sociedad.

 

Se ha especulado por el actor que el bien jurídico de la salud pública no fue puesto en peligro y, por ende, la conducta constituye una tentativa imposible, supuesto que desde un principio la droga no estaba destinada al consumo de usuarios extranjeros o nacionales, sino a su interceptación por las autoridades.  Aquí revela el censor dos confusiones, primero porque el peligro al interés jurídico no puede situarse en relación con el efectivo consumo de la droga, pues la legislación colombiana sanciona alternativamente, en igualdad de condiciones, conductas como las de portar, distribuir o sacar del país, que corresponden a distintos momentos de la actividad global del narcotráfico, sin importar que el agente alcance el objetivo final de poner el estupefaciente en las calles del país destinatario; y, en segundo lugar, entre las varias opciones de entender la acción de “sacar del país”, según autorizado concepto de un tratadista alemán, éste selecciona la que comporta la transferencia en el extranjero de la posesión de la sustancia a otra persona que hace parte de la cadena de distribución, pero ha menospreciado la comprensión natural y obvia de las palabras utilizadas en la ley, según las cuales “sacar del país” es poner la droga fuera del territorio nacional.

 

De esta manera, aunque en la ejecución del hecho puede verse frustrada la finalidad perseguida, no por ello la conducta queda en el plano de la tentativa, en tanto que aún en el evento de que la droga no logre ser distribuida, de todas maneras el comportamiento del acusado recorrió la descripción típica en una parte que la ley considera como delito consumado.  El transporte de las sustancias dentro del país y la puesta hasta el punto de poder ser controlada por las autoridades en Costa Rica, se hizo sin la intervención de éstas y con el ánimo de infringir el artículo 33 de la ley 30 de 1986, de manera que el decomiso y el cambio del alijo en tierras extranjeras todo lo que hizo fue evitar su llegada al destino final, pero no que fuera llevado allende las fronteras.

 

En cuanto a la tesis del delito putativo, en el sentido de que éste sólo estaba en la mente de los agentes y el infiltrado, vale la pena determinar que realmente ellos no tenían el propósito real de concertarse o de realizar alguno de los verbos rectores previstos en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, pero, en un hecho en que intervienen varias voluntades, después de un examen individual, resulta perfectamente posible que no todas compartan el mismo reproche y puede llegarse a que algunos de ellos no sean responsables, sin que tal suerte pueda extenderse a la totalidad de los investigados.

 

Conviene anotar que en cualquier operación de transporte o exportación de droga, el destino es una mera expectativa, en tanto siempre existe la contingencia de la incautación, y no por ello la conducta deja de ser punible, aunque, igual que en este caso, la sustancia no haya sido consumida o llegado al dominio de los distribuidores.

 

Así pues, el sentenciador ha hecho una interpretación correcta del artículo 33 de la ley 30 de 1986, porque el legislador no condiciona la adecuación del tipo al daño al bien jurídico de la salubridad pública, entendido como el uso por los consumidores o el control de los distribuidores en el exterior.

 

SÉPTIMO CARGO

 

El impugnante reclama por una indebida y parcial aplicación del artículo 61 del Código Penal, en la medida en que el fallador desconoció la figura del delito provocado que influye como atenuante punitiva genérica, al disminuir el grado de injusto y de culpabilidad.

 

De entrada se advierte una inconsistencia en el cargo, porque la aplicación indebida de la norma supone un error en la selección de la misma, pero la fundamentación en realidad no se apuntala en el desacertado uso del precepto, sino en el hecho de que su aplicación no haya abarcado la grave e injusta provocación generada por la conducta de los agentes de los Estados Unidos y del infiltrado HENDERSON.  Ello puede ser interpretación errónea de la disposición, mas no indebida aplicación de la misma.

 

Por otra parte, a pesar de su planteamiento subsidiario, no puede olvidarse que su prosperidad depende de que el sentenciador haya aceptado –como no lo hizo- la figura de la provocación indebida.

 

A pesar de los defectos formales, el Procurador se ocupa de la censura para mostrar que ambas instancias hicieron uso de los factores previstos en el artículo 61 del Código Penal, concretamente el grado de injusto y el de culpabilidad, aunque la ley simplemente los indica mas no los cuantifica, pues esta última operación queda librada a la discrecionalidad del juez.

 

El juez de primera instancia, en criterio prohijado por el Tribunal, se refirió a la intensidad del dolo por ser directo, grado que no cambiaría por la intervención de los agentes extranjeros, pues éstos solamente intervinieron como socios ocasionales de una actividad que ya venía desarrollando el acusado.  El mismo fallador se refirió al mayor grado de exigibilidad concurrente en el procesado, por su condición de abogado; al móvil para consumar el hecho, que no era propiamente la carencia de recursos (personalidad), factores que armonizan perfectamente con los criterios de grado de culpabilidad y de injusto previstos en el artículo 61.

 

El sentenciador no refundió en un mismo concepto la gravedad y modalidades del hecho punible, pues el primero (gravedad) lo relacionó con la cantidad de droga movilizada y la proyección de enviar otras mayores, lo cual significa un grado más elevado de afectación del bien jurídico por su más amplia cobertura y la posibilidad de llegar a un número más significativo de consumidores; y respecto del segundo (modalidades), el fallador aludió al más dispendioso trabajo que demandaba transportar la droga por tres países distintos, que representaba la burla de un considerable número de sistemas y controles de seguridad nacionales y extranjeros, objetivo sólo alcanzable con una poderosa infraestructura no manejada por los infiltrados, cuya eficacia quedó demostrada con el arribo de la sustancia al sitio conocido como “Playa Herradura”, sin contratiempos.

 

No tiene razón el demandante en cuanto una misma situación haya servido para incrementar doblemente la pena.

 

Atendida una parte de la sentencia que el Procurador transcribe, se concluye que no hubo desconocimiento del delito provocado, sino que el fallador la examinó y no la encontró viable en el caso.  Es comprensible entonces que si el ad quem no dio por establecida la existencia de una injusta provocación por parte de los agentes norteamericanos, mal podía estudiar la incidencia de la misma al momento de dosificar la pena, pues dedujo que el procesado actuó con libertad y el comportamiento de terceros no aminoró su conocimiento o el control de los hechos investigados.

 

OCTAVO CARGO

 

El censor aduce como violación directa la interpretación errónea e indebida aplicación del artículo 61 del Código Penal, debido a que el juzgador, en primer lugar, tomó como criterio de gravedad del delito la genérica referencia al desvalor de la conducta de narcotráfico, olvidando que éste se halla inmerso en el momento legislativo de la tipificación de la conducta; y, en segundo lugar, estimó doblemente la cantidad de droga como criterio de intensificación punitiva.

 

Después de traer a colación los argumentos del Tribunal sobre el particular, el Procurador señala como equivocado el criterio del fallador en cuanto identifica “buena conducta anterior” con ausencia de sentencias condenatorias ejecutoriadas, porque si bien en algunos casos los fallos en firme pueden revelar una mala conducta, su ausencia no es sinónimo de buena conducta anterior, dado el factor determinante de la pena legalmente establecido es la buena conducta anterior y no la ausencia de antecedentes penales.

 

Observa, igualmente, que el Tribunal abandonó, sin mayores explicaciones, el mínimo de ocho (8) años y saltó a once (11), mas como este asunto no fue motivo de impugnación allí detiene su crítica.

 

Es cierto que el ad quem estimó como gravedad del delito el alto grado de afectación del narcotráfico en la salud de los individuos y las funestas consecuencias en la sociedad, como que es factor desencadenante de corrupción, pero igualmente incluyó en dicho concepto la cantidad de estupefaciente.  Los efectos dañinos del narcotráfico en la comunidad son apreciaciones que ha tenido en cuenta el legislador para elevar la conducta a la categoría de delito, de modo que asiste razón al defensor en su planteamiento teórico, porque la gravedad del delito como criterio de individualización judicial de la pena atañe a condiciones que hacen parte del comportamiento concreto, como una manifestación delictiva más grave de un hecho frente a los demás de su mismo género y especie.

 

Lo anterior no impide que el juzgador, dentro del proceso de individualización, busque criterios para diferenciar el asunto juzgado de otros de similar naturaleza, que fue lo ocurrido en el caso cuando acudió a la cantidad de sustancia incautada, factor relacionado con la afectación o puesta en peligro del bien jurídico.  Y como para ello no existen fórmulas matemáticas ni criterios homogéneos, en cada caso el juez expondrá los indicadores que le permiten establecer la gravedad y modalidades del hecho punible.

 

El Tribunal escogió entonces el tema de la cantidad de droga incautada (en otros casos puede ser la calidad de la misma), criterio que no repugna con el elemento estimatorio del artículo 61, en la medida en que resulta más grave la amenaza para el bien jurídico por la manipulación de 150 kilogramos de cocaína, que la de 5 kilogramos, por ejemplo.  Una mayor cantidad de estupefaciente puede alcanzar a una mayor cantidad de potenciales consumidores.

 

Tampoco es acertado afirmar que el sentenciado ha considerado doblemente el aspecto de la cantidad de droga, supuesto que ya se había tenido en cuenta el factor como constitutivo del tipo agravado del numeral 3° del artículo 38 de la ley 30 de 1986.  Aunque el planteamiento es sugestivo, no puede olvidarse que el fundamento de mayor punibilidad, como circunstancia específica de agravación, no lo constituye el concepto abstracto de “cantidad”, sino el concreto de “cinco kilogramos” y, obviamente, como para la agravación concreta basta el límite de los cinco kilogramos y algo más, entonces cantidades mayores, como la de 150 kilogramos, representan una gravedad más intensa del injusto.

 

Uno y otro criterio, legal y judicial, operan sobre la cantidad de estupefaciente, pero en el momento legislativo funciona para imponer un tipo agravado conminado con mayor sanción a partir de un parámetro fijado por la ley, mientras que en el momento judicial de individualización de la pena, dicho factor es uno de los indicadores de la gravedad y modalidades del hecho punible que le permite al funcionario moverse dentro de los límites fijados por la ley.

 

NOVENO CARGO

 

Se sustenta una indebida aplicación del artículo 61 del Código Penal y la correlativa falta de aplicación del artículo 67 del mismo ordenamiento, supuesto que el fallador se abstuvo de aplicar el mínimo de pena resultante de la armonía de los artículos 33 y 38 de la ley 30 de 1986 (8 años), habida cuenta que sólo concurrían circunstancias de atenuación punitiva.

 

La indebida aplicación del artículo 61 ya fue respondida en la censura anterior.  En realidad el artículo en mención contempla los criterios para fijas la pena dentro de los límites establecidos en la ley, mas el artículo 67 se ha erigido como norma que cumple una función limitadora de la discrecionalidad previsto en la primera, en el sentido de sólo se podrá imponer el máximo cuando concurran exclusivamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran únicamente de atenuación, “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”.

 

El agregado de la parte final del artículo 67 (“sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”), significa que el juez, a pesar de la concurrencia exclusiva de circunstancias de agravación o de atenuación, siempre deberá consultar los criterios de dosimetría expuestos en el artículo 61.

 

DÉCIMO CARGO

 

El impugnante pretende la indebida aplicación del artículo 44 de la ley 30 de 1986, como forma de violación directa, pero olvida que en esta modalidad la demanda debe acogerse a los hechos que declaró probados la sentencia, pues la disputa radica únicamente en el incorrecto empleo de una norma que resultaba extraña al caso.

 

En tal orden de ideas, la censura acusa defectos técnicos, porque mientras el Tribunal concluyó que los agentes y Rodríguez habían concertado voluntades para introducir un mil kilos de cocaína mensuales a los Estados Unidos, mediante la compra y el posterior uso de dos empresas asentadas en Costa Rica, el casacionista reduce los hechos a una acuerdo ocasional, único y específico de exportar 150 kilogramos de cocaína, lo que a su juicio encuadra dentro de la denominada coautoría concertada.

 

Otra de las imprecisiones en que incurre el censor consiste en sostener que el acuerdo inicial fue sólo para realizar un viaje de prueba, pues apenas a partir de sus resultados se entraría a convenir nuevos envíos.  Sin embargo, lo que declara probado la sentencia es que el pacto inicial fue la remisión mensual de un mil kilos de cocaína, y que lo del viaje de prueba fue una determinación de última hora, comunicada por Jairo Arcila al mismo Henderson.

 

Como se ve, el impugnante cambia los hechos con el propósito de alentar la prosperidad del cargo, pero tal procedimiento es incompatible con la alegación de una violación directa de la ley.

 

Concluye el Procurador con la solicitud de que no se case la sentencia atacada.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

1. Juez natural, competencia y procedimientos de la justicia especial regional.  Por la vía de la causal tercera de casación, referente a una causal de nulidad por violación de las reglas de competencia, el debido proceso y la defensa, el demandante plantea que los jueces y fiscales regionales no existían para la época en que se cometieron los hechos juzgados, esto es, el 24 de febrero de 1990 cuando se sostuvo la primera reunión entre “Manuel” y HENDERSON en la ciudad de Cali, ni el 13 de mayo del mismo año, fecha en la cual se hizo el embarque de 150 kilos de cocaína.  De igual manera, que los procedimientos adelantados fueron más restrictivos, hasta el punto que no hubo audiencia pública, a sabiendas de que la competencia para examinar estos hechos correspondía a los jueces penales del circuito de Cali, obviamente por la vía ordinaria.

 

Pues bien, el decreto legislativo 2790 de 1990 (modificado por el artículo 1° del decreto 099 de 1991 -14 de enero-), vigente desde el 20 de noviembre del mismo año, estableció en su artículo 9° que correspondía a los Jueces de Orden Público el conocimiento en primera instancia:

 

“11.  De los procesos por los delitos contemplados en los artículos 32 y 33 de la Ley 30 de 1986, cuando la cuantía de las plantas exceda de dos mil (2000) unidades, la de semillas sobrepase los diez mil (10.000) gramos y cuando la droga o sustancia exceda de diez mil (10.000) gramos si se trata de marihuana, sobrepase los tres mil (3000) gramos si es hachís, sea superior a dos mil (2000) gramos si se trata de cocaína o sustancia a base de ella y cuando exceda los cuatro mil (4000) gramos si es metacualona” (se ha subrayado).

 

Por su parte, el parágrafo del mismo artículo señala:

 

“PARAGRAFO.  La competencia de los jueces de orden público comprenderá además el conocimiento de las actuaciones y procesos en curso por los hechos punibles atribuidos a ellos en este artículo, cualquiera que sea la época en que hayan sido cometidos, y a sus delitos conexos, conservándose la unidad procesal en el evento de que se extienda a otras jurisdicciones, con excepción de la de menores, así como de los casos de fuero constitucional.  En todo caso, la ley sustancial favorable, o la procesal de efectos sustanciales de la misma índole, tendrá prelación sobre la desfavorable” (Subrayado fuera de texto).

 

Significa lo anterior que los jueces de orden público, creados por medio del decreto 1631 de 1987, en virtud de las normas antes transcritas asumían competencia para conocer de hechos delictivos ocurridos en cualquier tiempo (según el artículo 9°), siempre que el respectivo proceso aún estuviera pendiente, sin perjuicio obviamente de la aplicación favorable de la norma sustancial y de las procesales de efectos sustanciales.  Aunque ninguno de los numerales del artículo 9° examinado incluyen la competencia para conocer del delito previsto en el artículo 44 de la ley 30 de 1986, el parágrafo sí se refiere a los delitos conexos.

 

El mencionado precepto, con su modificación, fue adoptado como legislación permanente por el artículo 4° del decreto 2271 de 1991.

 

Sobre la competencia y el procedimiento instaurado, conforme con las disposiciones invocadas, y su acatamiento de la Carta Política, la Corte Constitucional, en la sentencia C-093 de 1993, expresó:

 

“15.)  En relación con el Parágrafo del artículo 9°, esta Corporación encuentra que es atribución del legislador el señalamiento de las competencias de los jueces y la determinación de los procedimientos aplicables, entre otros, en materia de persecución de los delitos con base en los criterios que conforme a la política criminal haya decidido…

 

“La disposición acusada del parágrafo del artículo 9° que corresponde al artículo 4° del Decreto 2271 de 1.991, que adoptó como legislación permanente el Decreto 099 de 1.991, por el que se modificó entre otros el artículo 9° del Decreto 2790 de 1990, establece el alcance temporal de las competencias de los jueces y fiscales regionales en el sentido de señalar que éstas no se contraen sólo a los delitos cometidos a partir de su vigencia, la que entre otras cosas proviene de 1.987 al crearse la figura de los jueces especializados; por el contrario, en ejercicio de la competencia del legislador sobre estas materias, y por virtud del mecanismo de las facultades extraordinarias de origen constituyente, se mantuvo la vigencia de la regla legal que se examina, según la cual ahora, tanto jueces como fiscales regionales son competentes para conocer de las actuaciones de los procesos en curso por los hechos punibles atribuidos a ellos, cualquiera sea la época en que hayan sido cometidos.  En materia de la cabal fijación de competencias y procedimientos ordenada por el legislador, la Constitución no establece límite alguno en cuanto hace al tema de la vigencia de la ley procesal penal en el tiempo, pudiendo ésta ser retrospectiva dados sus efectos generales y su característica de orden público.

 

“No obstante que esta disposición establezca que dicha competencia se ejerce sobre hechos punibles cualquiera sea la época en que hayan sido cometidos, ella es expresión de las mencionadas facultades del legislador; cosa bien distinta es la de la eventual infracción al principio de la preexistencia normativa en materia penal, la que tiene su ámbito de aplicación en materias como la definición legal y precisa de la conducta punible y de la correspondiente pena.  Esta última característica de la normatividad penal es uno de los fundamentos del Estado de Derecho que no puede ser objeto de desconocimiento o violación, ni por los jueces ni por el legislador y tal evento no aparece en la hipótesis prevista por la norma acusada.  En este sentido, también se declarará la constitucionalidad del artículo 9°.

 

“En la parte final de la norma acusada se señala de manera categórica que la aplicación de la ley sustancial o procesal favorable, debe en todo aplicarse de preferencia sobre la desfavorable, reiterando expresamente la aplicación y la vigencia del principio de favorabilidad en materia penal; además, en aquella disposición se insiste en la garantía según la cual en ciertos casos la ley procesal tiene efectos sustanciales y en ellos también debe darse aplicación al principio de la prelación de la norma penal más favorable.  Obviamente, cabe advertir la naturaleza procesal especial que adquieren las disposiciones que se examinan, respecto de las cuales no procede la derogatoria por ley de naturaleza general, como ocurre con algunas disposiciones del nuevo Código de Procedimiento Penal que en principio aparecen como contradictorias con éstas.  En este sentido, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de manifestar su jurisprudencia al respecto en el fallo vertido sobre el Decreto 1156 de 1.991, y en ella se expresa que se trata de dos ordenamientos jurídicos que por la naturaleza del objeto que atienden conservan su autonomía, bajo los supuestos normativos de la Constitución y que ambos ámbitos legislativos deben examinarse de manera complementaria e integradora en lo que no resulten incompatibles con la Constitución…” (M. P., Fabio Morón Díaz y Alejandro Martínez Caballero.  Las subrayas por fuera).

 

En relación con las restricciones procedimentales establecidas en el artículo 13 del decreto 2790 de 1990, la Corte Constitucional declaró su exequibilidad en la sentencia C-040 de 1997, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, fallo en el cual dijo:

 

“La segunda parte de este artículo que aparece en su parágrafo contiene una regla procedimental especial, según la cual en este tipo de procesos no habrá lugar a audiencia pública; en este sentido la Corte estima que no obstante que la audiencia pública en materia de juzgamiento de las conductas punibles haya sido una práctica legal y judicial de suma importancia para el debate sobre la responsabilidad de las personas procesadas, no es en verdad un instituto de rango constitucional que obligue a su consagración para todos los tipos de procesos; por el contrario, se trata de una etapa procedimental que en algunos eventos puede contribuir al mejor ejercicio de las labores de defensa y de controversia de las acusaciones y de las pruebas, lo mismo que de la fundamentación de la resolución acusatoria que califique los hechos y la conducta, lo cual no significa que sea necesario y obligatorio en todos los casos su realización dentro de los mandatos constitucionales.

 

“Es cierto que la audiencia pública permite al juez oír y presenciar en igualdad de condiciones las argumentaciones formuladas tanto por los sujetos procesales y le garantiza a éste una relación de inmediatez con las versiones orales de los llamados a participar en el debate judicial.  Empero, éste no es presupuesto absoluto e indisponible para el legislador, el que, dentro de la política criminal y previendo los instrumentos procedimentales que correspondan para señalar el cabal ejercicio de la función judicial y del fin constitucional y legal de administrar justicia, pueda establecerla o no.

 

“Desde otro punto de vista y por razones de coherencia y sistematicidad de la legislación especial a la que pertenece la norma acusada, nada más procedente que no consagrarla como un instrumento más dentro de las actuaciones que corresponda, ya que, de lo que se trata entre otras cosas, es de asegurar la identidad del juez y precaver que en el ejercicio de su función no sea sujeto de amenazas e intimidaciones, las que pueden presentarse aún antes, dentro y después de verificada dicha actuación.  El ideal de una justicia civilizada en los tiempos que corren en el mundo contemporáneo es el de asegurarle al juez plena autonomía e independencia, acompasada con un haz de herramientas idóneas que le permitan ejercer su función para que la justicia sea expresión objetiva de acierto dentro de los cometidos de la Constitución y de la ley; por tanto, existiendo razones como las que actualmente existen, bien puede el legislador suprimir esta etapa física que es de debate y de confrontación dialéctica sobre el material probatorio y sobre la interpretación de la ley, sin dejar de asegurar, claro está, el derecho constitucional fundamental a la defensa y a la contradicción y sin olvidar ni desconocer los presupuestos constitucionales del debido proceso penal como son la presunción de inocencia y el derecho de ser oído y vencido en juicio”.

 

Y agrega:

 

“Por lo demás, la norma acusada no contradice la previsión contenida en la letra e) del art. 6 del referido Convenio (se refiere al Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, incorporado en virtud de la ley 171 de 1994), según la cual:  ‘toda persona acusada de una infracción tendrá derecho a hallarse presente al ser juzgada’, porque el significado de la expresión ‘hallarse presente’, no puede interpretarse como presencia física en el proceso, pues el ordenamiento procesal prevé el juzgamiento de la persona ausente, cuando habiéndose adelantado las diligencias necesarias para lograr su comparecencia a aquél, se muestra renuente a hacerse parte en el mismo.  Lo importante es que el estatuto procesal penal prevea, como es el caso de nuestro Código de Procedimiento Penal, una normatividad suficientemente garantista del debido proceso que asegure la intervención de los sindicados o imputados a la actuación procesal en sus fases de investigación y juzgamiento, con el fin de que ejerciten su derecho de defensa, y obviamente, cuando aquellos no se hacen presentes en dicha actuación no obstante haber sido citados en legal forma, tal circunstancia no impide su juzgamiento.

 

“Tampoco la referida expresión implica la exigencia de que el juzgamiento deba hacerse necesariamente en audiencia pública, pues éste puede llevarse a cabo mediante la realización de actuaciones procesales escritas, según lo disponga el legislador, a través del señalamiento de trámites especiales para el juzgamiento de ciertos delitos, como ocurre con los previstos en el artículo 457 del C. P. P.

 

“En razón de lo anterior, por no violar las normas que se invocan ni ningún otro precepto de la Constitución se declarará la exequibilidad del numeral 5 del artículo 71 del referido código” (Énfasis añadido).

 

De modo que el ordenamiento jurídico, como sistema de control social, está expuesto a cambios que puede realizar soberanamente el legislador –ordinario o extraordinario- en uso de la facultad constitucional de configuración, sin más restricciones que las previsiones superiores de la Carta Fundamental (art. 150), limitaciones que ésta no contempla para el caso de crear nuevos jueces o tribunales que se encarguen aún de los procesos pendientes, pues se trata simplemente de ampliar la jurisdicción ordinaria y de especializar algunos jueces dentro de la misma, aunque en relación con grupos de individuos y conductas de especial connotación social, siempre indeterminados en su número, lo cual preserva los rasgos de generalidad y abstracción que evitan la transgresión al principio de igualdad, amén de que tal forma de regular los hechos no comportaría el establecimiento de un juez especial ex post facto y con sentido discriminatorio (Const. Pol., art. 29, C. P., art. 11 y C. P. P.

 

Ahora bien, la mera objeción de preexistencia del juez y de los procedimientos y la incidencia del principio de la favorabilidad, como presupuestos constitucionales, ha sido entendida por la Corte en los siguientes términos:

 

“La competencia y los procedimientos, en principio, obedecen a reglas legales preexistentes, pero ello no obsta la aplicación general inmediata de los cambios legislativos en dicha materia, pues se trata de un asunto con marcado interés público en el cual el Estado no puede quedar maniatado ineluctablemente a una predeterminación, mas en cada caso, como suele ocurrir en todo tránsito de legislación estimulado bien por la derogación ora por la inexequibilidad, el funcionario judicial que en últimas ostente la competencia deberá examinar la procedencia o improcedencia de un eventual juicio de favorabilidad de la ley anterior o de la posterior, de acuerdo con inciso 3° del artículo 29 de la Constitución.  En suma, el examen de la garantía de la favorabilidad en un evento concreto, bien en materia penal ora procesal penal de efectos sustanciales, supone que se ha definido previamente el funcionario competente y el procedimiento, elementos cuya determinación, conforme con lo visto, corresponde siempre a la última ley adoptada (art. 10 C. P. P.)”.

 

Si bien puede pensarse que una ley procesal que contemple la audiencia pública entraña mayor apertura en el debate, los efectos sustanciales en el caso deben medirse en relación con las garantías fundamentales comprometidas en el acto y, como el demandante no ha podido demostrar lo contrario, la defensa y la contradicción quedaron satisfechas con el procedimiento sustitutivo previsto en el artículo 46 del decreto 2790 de 1990 (modificado por el artículo 1° del decreto 099 de 1991), que es el mismo del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal (decreto 2700 de 1991).

 

Finalmente, sin solución de continuidad, el vigente Código de Procedimiento Penal incorporó a la jurisdicción ordinaria (ya no con carácter excepcional sino ordinario –aunque temporal-) a los jueces de instrucción y de conocimiento de orden público y les conservó la misma competencia, conforme con lo dispuesto en los artículos 1° y 5° transitorio y 71 del  estatuto mencionado.

 

La insinuación de una supuesta ilegalidad de la competencia de la comisión de fiscales que instruyó este caso, no tiene fundamento porque esa actuación plural para investigar corresponde a la naturaleza de un organismo colectivo como es la Fiscalía General de la Nación, concebido por el cambio de paradigma de una investigación aislada acorde con apreciación de la misma índole de una delincuencia local, para pasar a una investigación más en equipo y corporativa, como debe corresponder a los desafíos de una criminalidad cada vez más empresarial y extendida.  Es que la conformación de comisiones de fiscales para investigar fue autorizada por el artículo 1°, numeral 12 de la Resolución 064 de 1992, como atribución propia de los fiscales jefes de unidad, dictada por el Fiscal General de la Nación, con base en el artículo 22 del Decreto 2699 de 1991 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía), normas cuya vigencia no fue interferida por declaración de inconstitucionalidad o nulidad alguna.

 

No tiene fundamento la objeción.

 

2. Ne bis in idem y violación del debido proceso.  También por la vía de la causal tercera de casación, el actor expone la supuesta transgresión del principio de prohibición de doble procesamiento por el mismo hecho, como parte del debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, lo cual daría lugar a la causal de nulidad señalada en el numeral 2° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.

 

Ocurre que antes de la sentencia que ahora es objeto de casación, el 16 de enero de 1997, un juzgado regional de Cali dictó fallo anticipado dentro de otro proceso que relacionó, entre otros delitos, el de concierto especial para delinquir en materia de narcotráfico en el período comprendido entre los años de 1982 y 1993, lo cual significa que allí quedaba incluido el hecho punible de concierto especial para delinquir que se debate en el actual proceso, referido a hechos ocurridos en el año de 1990.

 

Los falladores de primera y segunda instancia destacan el carácter preexistente y duradero del concierto para delinquir, pues este no es cosa distinta que una organización criminal de varias personas en orden a la perpetración de un número indeterminado de delitos (de narcotráfico), habiendo sido precisamente dicha organización a la que dicen las sentencias que se infiltró HENDERSON –impulsado por los agentes TAMAN y CANCIO- y la misma que según ellos hizo un envío de cocaína por la ruta sugerida por los “provocadores”, justamente para ponerla a prueba.

 

Argumenta que copia del mencionado fallo, dictado dentro del proceso radicado número 2668, obra en esta actuación procesal y a él se refieren directa e indirectamente los falladores en sus señalamientos de la organización criminal liderada por el acusado por lo menos desde el año de 1982.

 

Pues bien, preliminarmente la Corte debe reiterar que la propuesta de nulidad dentro de la casación, por ser una de las causales para impugnar en dicha vía, no está librada a cualquier modo de disposición en la demanda.  En este caso, si la supuesta persecución múltiple por los mismos hechos de concierto para delinquir partía de otras equivocaciones técnicamente relevantes, así debió precisarlo el demandante, verbigracia al indicar que la violación al ne bis in idem derivó de la ignorancia de la copia de la sentencia condenatoria anterior por el mismo hecho punible que obraba en el proceso (error de hecho por falso juicio de existencia), o de una interpretación amañada de lo que demostraba dicha prueba (error de hecho por falso juicio de identidad), o por la errónea consideración múltiple (sin discusión probatoria) de hechos jurídicamente unitarios (violación directa por aplicación indebida o interpretación errónea).

 

Sin embargo, aunque el censor no hizo tales precisiones terminológicas, sí describió fácticamente la supuesta transgresión del principio invocado. Por ello, y porque de tener fundamento la nulidad, por la oficiosidad que le otorga el artículo 228 C.P.P. la Corte debería decretarla, se estudiará el punto. En relación con el tema de la prohibición de múltiple persecución penal por el mismo hecho, la Sala en sentencia de casación fechada el 17 de marzo de 1999, con ponencia de quien ahora cumple el mismo encargo, expuso lo siguiente:

 

“… el artículo 29 de la Constitución Política, al igual que el 26 de la anterior Carta, consagra la garantía fundamental del NE BIS IN IDEM, desarrollada también como norma rectora en el artículo 9° del Código Penal y en el 15 del Código de Procedimiento Penal, principio según el cual el ciudadano no puede ser juzgado doblemente por el mismo o los mismos hechos.

 

“Se trata de una garantía de seguridad individual, propia de un Estado de Derecho, también reconocida internacionalmente por expresión del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, en su artículo 14, N° 7, y la Convención Americana de derechos humanos, artículo 8 N° 4, aceptados en el Derecho Interno de Colombia por medio de las leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, y ahora adoptados inclusive como reglas de jerarquía constitucional (art. 93).      

 

“Lo señalado en las disposiciones citadas es la prohibición de la persecución penal múltiple por los mismos hechos, sin importar el pretexto de una denominación jurídica distinta, porque así lo definen claramente los artículos 9° del Código Penal y 15 del Código de Procedimiento Penal.  Esto significa dos cosas a la vez:  primero, que no es posible revivir una acción penal ya agotada y, en segundo lugar, que respecto de un mismo hecho no es viable la persecución penal simultánea por autoridades judiciales distintas, ni siquiera por razones de competencia, porque para evitar la coetaneidad en el ejercicio de la acción penal se han trazado claras reglas sobre competencia a prevención y colisión de competencias (C. P. P., arts. 80 y 97).

 

“Se pregunta:  ¿Cuándo se da la doble persecución penal?.  La doctrina propone tres identidades como fórmula abstracta para la solución de los casos concretos.  Se habla entonces de la identidad de la persona juzgada; identidad del objeto del proceso y de identidad de la causa de la persecución penal.

 

“En vista de que la identidad causal se quiebra cuando expresamente la ley autoriza la doble persecución a la misma persona y por el mismo hecho (concurso ideal de delitos), porque además en el evento examinado no se generan controversias sobre la identidad personal, la Sala se aplicará al sentido de la identidad objetiva, que es la referente a la imputación única basada en el mismo comportamiento atribuido a la misma persona, pues la discusión se centra en que los hechos del año 1984 están integrados y forman una unidad con los de 1985, que ya fueron juzgados y definidos en la sentencia del 29 de agosto de 1988, obra del Juzgado 4° Penal del Circuito de Neiva, pasada por autoridad de cosa juzgada en razón de la confirmación impartida por el Tribunal en el fallo del 26 de octubre del mismo año (cuaderno 2, fs. 97 y ss.).

 

 

“Sin entrar en filigranas semánticas, sí es importante destacar que tanto en la Constitución como en los Códigos, el principio del ne bis in idem está matizado por la prohibición de juzgar dos veces a una persona “por el mismo hecho”, y no se refieren los textos, como en otras legislaciones, al “mismo delito”.  Pues bien, ello indica que la imputación concreta debe basarse en el comportamiento históricamente determinado, cualquiera sea su significación jurídica o el nomen iuris empleado por el funcionario judicial para calificar el hecho.

 

 

“Ahora bien, como es indudable que en Colombia la carga de la investigación y de la prueba le corresponde al Estado-jurisdicción, y éste debe agotarla en ciclos preclusivos, también es cierto que la imputación se hace sobre una conducta concreta e históricamente ocurrida, hipotéticamente afirmada como existente, hasta el punto de que es pura y única responsabilidad de la jurisdicción consumir todo el conocimiento posible en busca de la verdad, sin perjuicio de la vigencia de las garantías fundamentales (Const. Pol., arts. 29 y 250; C. P. P., arts. 24, 249 y 448) .  De modo que no es posible intentar otras investigaciones posteriores o simultáneas, con el ánimo de agregar elementos o circunstancias a la conducta central ya investigada, siempre que se establezca que es igual el comportamiento básico que fue objeto de conocimiento y decisión”.

 

 

La Corte asume en una dimensión doble el principio del ne bis in idem, en el sentido de que, por un lado, una sentencia ejecutoriada impide revivir la acción penal por el mismo hecho, pero, por otra parte, también significa que respecto de un mismo hecho no es posible la persecución penal coetánea por autoridades judiciales distintas.  El Procurador Delegado no comparte el segundo sentido que se le otorga al postulado, dado que, según lo dice, nada impide que dos funcionarios adelanten simultáneamente investigación o juicio por la misma conducta ilícita, por distintas razones, salvo que en una de las actuaciones se produzca una sentencia en firme, como lo prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 15 del Código de Procedimiento Penal.

 

Estima el Procurador que en la mencionada jurisprudencia, la Corte le ha dado al precepto constitucional alcances de prohibición de la “doble incriminación” y de la doble investigación simultánea, ajenos al mismo, pues, de acuerdo con las normas antes citadas, la sentencia ejecutoriada o la providencia que tenga la misma fuerza vinculante dictada dentro de uno de los procesos, es el presupuesto para impedir el adelantamiento del otro, máxime que si bien la doctrina ha trazado diferencias entre el principio analizado y el de cosa juzgada, ellos guardan estrecha relación y cumplen similares propósitos de protección de los derechos fundamentales de quienes están sometidos a procesos penales.

 

Ocurre que el artículo 29 de la Constitución Política utiliza una fórmula abierta para disponer el principio de ne bis in idem, cuando expresa que “quien sea sindicado tiene derecho… a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”, textura que no supedita la prohibición de doble juzgamiento a la preexistencia de una sentencia en firme, esto es, no ata el apotegma en examen sólo como una consecuencia de la cosa juzgada.

 

Evidentemente, el artículo 15 del Código de Procedimiento Penal dispone, bajo el título restringido de “cosa juzgada”, que la persona cuya situación procesal haya sido definida por sentencia ejecutoriada o por providencia de igual valor, no será sometida a nuevo proceso por el mismo hecho, aunque a éste se le dé una denominación distinta; pero, así mismo, el artículo 1° del mismo estatuto, también en el rango de norma rectora, prevé como parte del debido proceso el derecho “a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

 

Frente a dos textos con carácter de normas rectoras, no sería posible asumir una postura restrictiva, en el sentido de pretender que el artículo 1° prevé lo que más específicamente se dispone en el artículo 15, o viceversa, sencillamente, porque el primer precepto prohibe el adelantamiento de investigaciones o juicios simultáneos por el mismo hecho y, conforme con la segunda disposición, con mayor razón existe la prohibición cuando ya se ha dictado una sentencia ejecutoriada o cualquier providencia que tenga el mismo alcance jurídico.

 

Prueba que el ordenamiento procesal penal colombiano no propicia ni tolera las investigaciones o juicios paralelos por el mismo hecho, la constituye la regulación de las instituciones de la competencia a prevención y la colisión de competencias (arts. 80 y 97), sólo que frente a la realidad de dos procesos coetáneos por el mismo hecho, no sería menester acudir al remedio extremo de la nulidad sino recurrir a cualquiera de las soluciones señaladas, según las características del caso, conforme con el artículo 308, numeral 5° del mismo estatuto.

 

Sobre el alcance del principio del ne bis in idem  y la potencia de su violación para generar nulidad, no hay discrepancia con el planteamiento teórico de la demanda.  Sin embargo, el mayor problema consiste en que el demandante, en posición que avala el Ministerio Público, identifica los conceptos de concierto para delinquir y organización criminal.  En efecto, el primero expone:

 

“Por definición o necesidad conceptual, el delito de concierto para delinquir, sea el general o el especial, apunta a una pluralidad de delitos finales, y concurre con los que de éstos se realicen; lo que de ninguna manera sucede es que cada delito final concurrente desvirtúe la unidad del concierto y que por tanto este último se multiplique en proporción a los delitos finales efectivamente realizados o intentados” (C. O. 2, Tribunal, fs. 123).

 

Y agrega:

 

“Pero esa concreta organización criminal no es otra cosa que el concierto especial para cometer delitos de narcotráfico, pues dicho concierto es una organización colectiva orientada a tal fin y estructurada como empresa criminal continuada o permanente.  Esta permanencia se rompería al considerar que se da un concierto criminal por cada acto de narcotráfico, por cada ruta de exportación, por cada variación del personal, por cada expediente, etc.  La fractura del concierto, de suyo unitario y duradero como empresa criminal asociada, desdibuja precisamente lo que le da el perfil característico de ‘crimen organizado’, es decir, su permanencia” (idem, fs. 124).

 

El Código Penal de 1936, en el inciso 1° de su artículo 208 (modificado por el Decreto 2525 de 1963), definía el delito en cuestión como “asociación para delinquir” y, precisamente, para evitar la confusión que ahora se pretende revivir, la comisión redactora de 1979, como antecedente claro del vigente Código Penal de 1980, optó por darle un contenido más práctico a la figura para denominarla entonces “concierto para delinquir”, pues, como afirmó el comisionado Federico Estrada Vélez, la fórmula “permitirá tipificar como delito el simple concierto para cometer delitos, solamente por el concierto mismo…”; y el comisionado Jorge Enrique Gutiérrez Anzola reforzó:  “Estoy de acuerdo con la fórmula propuesta por el doctor ESTRADA VÉLEZ.  Sin lugar a dudas, es más afortunada que la del texto vigente, elimina los problemas que conlleva la palabra asociación y, también, las palabras banda o cuadrilla.  Por último, con la locución de varias personas se hace referencia a un concierto para delinquir de dos o más personas como perfectamente puede ocurrir en la realidad…”.  Los demás comisionados estuvieron de acuerdo con la propuesta y es la que fue plasmada en el artículo 186 del Código Penal, que actualmente rige en forma general, salvo algunas modificaciones introducidas que para nada tocan elementos definitorios como “concertarse”, en lugar de “asociarse”, ni el propósito genérico de cometer delitos.

 

El artículo 44 de la ley 30 de 1986, dice que “cuando se obre en concierto para delinquir con el fin de realizar algunas de las conductas descritas en los artículos antes citados (tráfico de estupefacientes, se aclara), la pena será por ese solo hecho, de seis (6) a doce (12) años de prisión y multa en cuantía de diez (10) a mil (1.000) salarios mínimos mensuales”.  Y el “concierto para delinquir” es una figura o concepto definido en el artículo 186 del Código Penal, que consiste en concertarse varias personas con el fin de cometer delitos.

 

De modo que basta la concertación de voluntades de dos o más personas para cometer delitos, pues, “por ese solo hecho”, incurren en el delito de concierto para delinquir, sin que sea necesario avanzar hasta las bases, la jerarquización, los métodos y códigos preestablecidos y el poderío criminal de una organización delictiva como los denominados carteles de la droga, aunque la existencia de esta reconocida clase de sociedades delictivas con mayor razón dan lugar al hecho punible en cuestión.

 

Resulta suficiente que haya un acuerdo de voluntades para cometer delitos de manera indeterminada, porque no existe la figura autónoma cuando el plan se refiere a un delito concreto o a un número determinado de delitos que tienen anticipadamente definidos los lugares, el tiempo, las modalidades y las víctimas, pues en tal caso se hablaría de concurso de personas y de hechos punibles.  Es la indeterminación lo que hace sentir amenazada, en incertidumbre o intranquila toda la comunidad o un grupo significativo de ella, como el ingrediente que pone a trascender la conducta a la seguridad pública, otro bien jurídica e independientemente protegido por la ley.

 

Mas, esa zozobra e intranquilidad no se sienten sólo cuando actúan grupos delictivos de reconocida catadura, por sus obras espectaculares o su trayectoria, sino que el peligro se cierne desde la misma fecha y hora de la aproximación colectiva de voluntades para cometer delitos, pues este ingrediente subjetivo es el que da la idea de cierta estabilidad y no de un mero pacto transitorio para cometer uno o varios delitos.

 

De modo que, a la luz de la estructura típica del concierto para delinquir y del bien jurídico protegido, no es necesario detectar los componentes y la dinámica propia de una verdadera organización criminal, sino que es suficiente el consentimiento recíproco respecto de la comisión indeterminada de delitos.

 

Por ello, fáctica y jurídicamente es posible la comisión del delito de concierto para delinquir cada vez que, a pesar de que los sujetos se hallan inmersos dentro de la actividad global del narcotráfico, planean realizar un número indeterminado de exportaciones de droga (que lo es de delitos de tráfico de estupefacientes) por una nueva ruta o con la incorporación de nuevos socios en el negocio ilícito, porque subjetiva y objetivamente se satisface la estructura típica del artículo 186 del Código Penal, en la medida en que varias personas se han concertado y lo han hecho en torno a un número plural e indeterminado de conductas delictivas.  No se trata simplemente de acordar un nuevo y concreto acto de narcotráfico, sino de proyectar un número indefinido de ellos en nuevas y diferentes condiciones.  De igual manera, así esté descartada de antemano la presencia del nuevo socio en otras rutas dominadas por la organización, lo cierto es que ha prestado su voluntad para explotar indefinidamente el negocio ilícito en uno de sus frentes y no meramente para una o varias operaciones determinadas.

 

Fue lo ocurrido en este caso, donde varios individuos proyectaron sacar del país, por la vía de Costa Rica y hacia los Estados Unidos de América, indefinidamente un mil kilos de cocaína mensuales.  Lo planeado no fue simplemente un envío condicionado de 150 kilogramos del alcaloide (como lo alega en contra de la evidencia el demandante) y que, sólo supeditado a su éxito, acordarían el envío de mayores cantidades, pues, inclusive, lo del “viaje de prueba” es un ingrediente que se introduce después de que ya se había consumado el acuerdo sobre la exportación de un mil kilos mensuales (cuando les interfieren otro cargamento en Tarpon Springs –Florida-) y, como el delito de concierto para delinquir se consuma por el solo hecho del acuerdo proyectado a conductas indeterminadas, éste no quedaba condicionado al mantenimiento o la variación de las particularidades de cada conducta de narcotráfico posterior que sería delito concurrente.

 

Cosa distinta es que, merced a una construcción valorativa, orientada desde el punto de vista dogmático o politico-criminal, se pudiera sostener que cada proyección de indeterminados envíos de droga por nuevas rutas o hacia nuevos destinos o de la explotación de otras canteras para proveer las exportaciones ilícitas (sin perjuicio de los delitos concurrentes), en relación con los ya vinculados miembros de la organización criminal, pueda considerarse como delito unitario de concierto para delinquir, gracias a que la repetición de planes pudiera entenderse como un incremento de la afectación del bien jurídico de la seguridad pública, porque ellos harían parte de esa planeación más universal que les incumbe para tener el control y la disposición de la organización criminal.

 

Sin embargo, como la pretensión es que se remueva la doble acusación por el delito de concierto para delinquir, bajo el supuesto de que el hecho de esa índole que se juzga en este proceso ya lo fue en otro que culminó con sentencia anticipada, lo cierto es que la aspiración exige dos condiciones:  primero, que el supuesto fáctico del concierto para delinquir en la ruta Colombia-Costa rica-Estados Unidos, mediante el envío de un mil kilos de cocaína, haya sido debatido o admitido en el otro proceso; y, en segundo lugar, que en la sentencia correspondiente dicho hecho haya sido realmente considerado como una parte de un delito único de concierto para delinquir.  De otra manera, por la vía de la casación en este proceso, se estarían socavando las bases y supuestos de otro fallo que no constituye el objeto de la impugnación extraordinaria que ahora nos ocupa, máxime que también se haría una declaración de suficiente juzgamiento o definición en relación con una conducta que ni siquiera fue objeto del otro proceso.

 

Pues bien, si se lee detenidamente la sentencia anticipada dictada en el proceso número 2668, cuya copia aparece a folios 218 y siguientes del cuaderno original número 18, se refiere a un número plural de procesos acumulados y de conductas delictivas de narcotráfico, concierto y otras aceptadas por el acusado MIGUEL ANGEL y su hermano GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA, menos las que son objeto del proceso que ahora se define, tales como el envío ilícito de cocaína que hicieron el 3 de mayo de 1988 con el sujeto MICHAEL TASALICKIS; las veinte (20) oportunidades en las que remitieron 2.000 kilogramos de cocaína en cargamentos de brócoli y melón; los actos de narcotráfico realizados entre 1988 y 1994 por la vía de Guatemala hacia Houston, Nueva Orleans y San Antonio; las cuatro (4) ocasiones en que enviaron a Venezuela, camuflados en postes de cemento, un total de 3.000 kilogramos del alcaloide con destino final en Miami; tres (3) embarques hechos desde Buenaventura hacia Miami entre los años de 1992 y 1993; dos (2) remisiones hechas entre diciembre de 1993 y 1994, de mil y quinientos kilogramos, respectivamente, por la vía de México hacia Houston, Nueva York y los Ángeles; el acuerdo hecho a mediados del año de 1992 con el sujeto FERNANDO LÓPEZ, con el fin de llevar cocaína hacia los Estados Unidos y, en desarrollo del mismo, la culminación de tres (3) viajes de doscientos cincuenta kilos cada uno, cuyo destino final era la ciudad de Nueva Orleans; y en fin, la constitución de una serie de empresas de fachada y de cuentas corrientes para el manejo de los dineros provenientes del narcotráfico.

 

Por otra parte, en el fallo se habla de un “concurso homogéneo y sucesivo” de delitos de concierto para delinquir y no de un delito unitario.  Se declaró:

 

“Los hechos a que se ha venido haciendo alusión se subsumen (sic) artículo 44 de la Ley 30 de 1986 delito denominado genéricamente como Concierto especial para delinquir, que trae como sanción pena de 6 a 12 años de prisión y multa de 10 a 1.000 salarios mínimos legales; en concurso homogéneo sucesivo, esto por cuanto en un plural de oportunidades se incurrió en el mismo ilícito (con varias acciones se infringió varias veces la misma disposición); y un concurso heterogéneo sucesivo (con varias acciones se infringió –sic- varias disposiciones de la ley penal), se hace referencia al delito de tráfico de estupefacientes previsto en el artículo 33 ibidem, en concordancia con el artículo 38-3 ejusdem (la cantidad de cocaína sacada del país fue en cada oportunidad superior a los cinco kilos), cuya pena es de ocho (8) a doce (12) años de prisión y multa de veinte (20) a mil –sic- (100) salarios mínimos mensuales (se agrava por el art. 66-4 del Código Penal –preparación ponderada del hecho punible-)…” (fs. 276.  Se ha subrayado).

 

Como se ve, la propuesta del demandante contiene una contradicción pragmática, pues pretende que se de por suficientemente juzgado un hecho que ni siquiera fue objeto de consideración o de admisión en el otro proceso; y, adicionalmente, desde el punto de vista jurídico, la sentencia que serviría de presupuesto a la declaración del ne bis in idem tampoco participa de la tesis del delito unitario sino del concurso de hechos punibles de concierto especial para delinquir.  De modo que, por más que no se comparta la postura del sentenciador en el otro proceso, jamás podría abordarse su contenido en el curso de esta provisión extraordinaria, pues su fallo es objeto de otra impugnación diferente a la que ahora ocupa a la Sala.

 

No prospera la censura.

 

3. Error de hecho.  Falso juicio de existencia.  Aduce el impugnante que se ha supuesto un reconocimiento fotográfico realizado por el testigo MITCHELL CURTIS HENDERSON en relación con el procesado MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, bien como parte del testimonio de aquél ora como prueba autónoma.  Como quiera que la mencionada prueba es la única que vincula personalmente al procesado con los hechos, el yerro resulta trascendente porque de no haberse imaginado el reconocimiento fotográfico sin duda la decisión hubiese sido absolutoria.

 

Aduce el censor que no obstante la afirmación del infiltrado HENDERSON, en el sentido de que los agentes norteamericanos le pusieron de presente una serie de fotografías entre las que identificó la de alias “Manuel”, lo cierto es que de tal diligencia ni siquiera se levantó un acta y no obra en el expediente ni siquiera como prueba trasladada.  Además, lo que hicieron los agentes fue completamente informal y desprovisto de mínimas garantías, máxime que el testigo señaló a “Manuel” y no precisamente a MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA.

 

Desde el punto de vista probatorio, es posible distinguir tres situaciones:  el reconocimiento a través de fotografías como acto de investigación autónomo; el mismo reconocimiento como parte de la declaración del testigo; y el reconocimiento como hecho pasado acreditado por medio de prueba testimonial (C. P. P., arts. 368 y 369).

 

En parte alguna de la sentencia cuestionada se afirma la existencia de un reconocimiento fotográfico hecho a la manera de diligencia autónoma o como un momento de la declaración del testigo MITCHELL CURTIS HENDERSON, sino del testimonio de éste que da fe de varios hechos pasados percibidos por él, incluida la identificación, entre varias fotografías exhibidas por los agentes norteamericanos, que el declarante hizo del procesado MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, quien se le había presentado como “Manuel” durante la entrevista personal que ellos sostuvieron en la ciudad de Cali.

 

En efecto, dentro del capítulo “De las pruebas de cargo”, el sentenciador refiere:

 

“A pesar de lo voluminoso del expediente, la realidad es que el único medio de prueba que incrimina directamente a Miguel Angel Rodríguez Orejuela en los ilícitos que le fueron imputados en el pliego de cargos, es el testimonio del Norteamericano Mitchell Curtis Henderson; por tanto, tal deponencia se valorará conforme a las reglas de la sana crítica para establecer si merece o no credibilidad” (C. Original 2 del Tribunal, fs. 88).

 

Y en un subtítulo denominado “Versión del testigo”, en actitud descriptiva, el fallador anota:

 

“En declaración rendida el 28 de septiembre de 1993 ante un Fiscal Regional de Cali, Mitchell Curtis Henderson afirmó que a mediados del mes de enero de 1990, los agentes Taman y Cancio le pidieron que participara en una investigación relacionada con unos ciudadanos colombianos que iban a ingresar a los Estados Unidos ilegalmente cocaína por intermedio de Costa Rica, asignándole la misión de viajar a Cali para entrevistarse con Humberto Rentería, quien le presentaría al ‘presidente de la compañía’ para que ultimaran detalles acerca de la venta de la empresa ‘MAYAN IMPORT EXPORT de Tampa Florida y también la compañía matriz en San José de Costa Rica’, dedicadas a la comercialización de productor marítimos” (idem, fs. 90).

 

Y agrega:

 

“… Fue así como a su regreso a los Estados Unidos, Henderson se entrevistó con unos agentes americanos, quienes le pusieron de presente aproximadamente 150 fotografías de diferentes sujetos, habiendo sido reconocido entre ellas la del susodicho “MANUEL” (la que aparece al margen izquierdo del folio 78 del fallo apelado), que según le dijeron posteriormente tales investigadores, corresponde a Miguel Ángel Rodríguez Orejuela” (ibidem, fs. 92).

 

En realidad tal descripción corresponde a la narración que hizo el testigo HENDERSON en los siguientes términos:

 

“… Una vez regresé a los Estados Unidos me mostraron un grupo de fotografías, de aproximadamente unas ciento cincuenta fotografías, me preguntaron si conocía alguna de las personas representadas en las fotografías, si había visto alguna de las personas en las fotografías; la única persona que pude identificar en las fotografías fue la de la persona que se identificó como MANUEL.  Me dijo posteriormente que la persona en la fotografía era MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA.  Esta es copia de la fotografía en la cual lo identifiqué…” (Cuaderno Original 1, fs. 226).

 

De modo que en la declaración del 28 de septiembre de 1993, rendida por HENDERSON ante un Fiscal Regional de Cali desplazado en comisión a la ciudad de Washington (Estados Unidos), cuya parte pertinente se acaba de transcribir, no se hizo una diligencia formal de reconocimiento del imputado por medio de fotografías, sino que el testigo narró, como un hecho pasado, la experiencia que había tenido en ese sentido frente a los agentes BRUNNER y MANNARINO (pertenecientes a la DEA y la Aduana), y adicionalmente explicó que la fotografía que entonces portaba el funcionario comisionado era una copia de la que antes él había identificado ante los investigadores norteamericanos.

 

Así las cosas, como quiera que el error de hecho por falso juicio de existencia (en sentido positivo), consiste en que el fallador declara la ocurrencia de un fenómeno sin contar materialmente en el proceso con la prueba del mismo, motivo por el cual entonces ella ha sido imaginada o supuesta, debe concluirse que el actor yerra en la concreción del reparo, porque el hecho cuya realidad se trataba de acreditar era si el declarante HENDERSON había concurrido ante los agentes BRUNNER y MANNARINO para un acto en el cual identificó la fotografía de “Manuel” o MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, entre un cúmulo de 150 que le exhibieron los investigadores.  Y la prueba que acreditaba tal concurrencia e identificación fotográfica era el testimonio del mismo HENDERSON, el cual obra físicamente en el expediente, pues cosa distinta sería la evaluación racional del mismo para saber si es cierta o falsa, dudosa o creíble, la afirmación del testigo en el sentido de que haya acudido ante los investigadores y reconocido la fotografía de “Manuel” entre el número plural que le pusieron de presente.

 

Con todo, el Tribunal anunció e hizo una valoración racional del mencionado testimonio, también de otras pruebas que lo respaldan, y, no obstante que en esta materia también pueden cometerse errores de hecho, ellos tendrían el matiz del falso raciocinio y no ha sido ésta la pretensión del demandante en el cargo que se analiza, como que ello jamás correspondería al proceso de formación del medio probatorio (falso juicio de existencia, de identidad o de legalidad), sino a la evaluación que supone la integridad material del mismo.

 

Ahora bien, dentro del mencionado análisis racional de la prueba testimonial (y no estrictamente como prueba independiente o incorporada), el Tribunal se refirió al reconocimiento fotográfico hecho por el testigo ante los agentes norteamericanos, como uno de los “Aspectos cuestionados del testimonio”, y adujo:

 

“Aunque el censor cuestiona la forma como se llevó a cabo el reconocimiento fotográfico que Curtis Henderson realizó en presencia de los agentes Americanos (diferente al acto que se llevó a cabo posteriormente ante Fiscales Colombianos, que como se dijo, fue anulado), en criterio de la Sala ninguna irregularidad cometieron los investigadores Brunner y Mannarino con tal proceder, pues su comportamiento se limitó a recoger evidencias para que la Fiscalía posteriormente acusara formalmente ante las autoridades judiciales de su país a las personas involucradas en las actividades ilícitas que detectaron.

 

“De manera que, al tener conocimiento los investigadores Brunner y Mannarino de que el infiltrado Mitchell Curtis Henderson se había entrevistado en Colombia con varias personas interesadas en ingresar ilícitamente a los Estados Unidos sustancias estupefacientes, como era su deber, procedieron a interrogar a Henderson acerca de sus observaciones, poniéndole de presente varias fotografías de algunos narcotraficantes y delincuentes comunes, en procura de establecer la identidad de los involucrados en dicha actividad.  Fue así como, después de inspeccionar varias fotografías, Henderson señaló una de ellas, aduciendo que la misma correspondía a quien le había sido presentado como ‘Manuel’, es decir, el jefe de la organización que proyectaba adquirir las empresas pesqueras que él simuló representar.

 

“Entonces, si la cuestionada exposición fotográfica obedeció a actividades preliminares adelantadas por agentes de la DEA y del Departamento de Aduanas de los Estados Unidos, tendientes a individualizar a las personas que estaban involucradas en el comercio ilícito de las drogas, para que la Fiscalía Americana las pudiera investigar y acusar formalmente, resulta absurdo exigir formalidades judiciales a esas diligencias, pues las ritualidades que echa de menos la defensa, son propias del trámite procesal subsiguiente.

 

“En conclusión, lo importante a tener en cuenta sobre el particular es que el infiltrado Curtis Henderson, después de haber examinado el material impreso que le pusieron de presente los investigadores Americanos, no dudó en señalar al acusado Miguel Angel Rodríguez Orejuela como al jefe o presidente de la organización de narcotraficantes con quien se entrevistó en Cali y quien le fue presentado como ‘Manuel’.  Además, así la fotografía que tal testigo señaló ante los referidos agentes (la visible en la parte izquierda del folio 78 del fallo), haya sido sometida a retoques y la defensa pretenda hacer creer situación contraria, no se requiere ser experto en artes gráficas, para colegir sin dubitación que en verdad corresponde a Miguel Angel Rodríguez Orejuela, amén de que la identidad de esa imagen con la figura del acusado fue corroborada técnicamente mediante el experticio que obra en el cuaderno 11” (Cuaderno Tribunal 1, fs. 96 y 97).

 

Como se ve, el Tribunal se refiere a la legalidad de la actuación cumplida por las autoridades policivas norteamericanas, en punto a la identificación por medio de fotografías de un presunto responsable, pero no es tal la objeción del impugnante en este caso, sino la existencia misma de una prueba formal de reconocimiento.

 

No es procedente el reparo.

 

4. Error de derecho.  Observa el censor que el fallador, tras violar “la lógica y las reglas de la sana crítica testimonial” le ha dado al testimonio de M. C. HENDERSON un alcance que no tiene, pues estimó su mención de un supuesto reconocimiento fotográfico informal y policivo como un reconocimiento fotográfico formal con carácter de prueba judicial.  Dicha prueba testimonial no puede tener el alcance de reconocimiento formal, porque se ha surtido sin el lleno de los requisitos formales y fácticamente tampoco corresponde al dicho genuino del testigo.

 

Antes y después de la reforma introducida por la ley 553 de 2000, es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria, mas no resulta posible violar el principio lógico de no contradicción dentro de una misma censura.  A este respecto, son varias las inconsistencias que se advierten en el cargo examinado:

 

Como “cuestión previa”, el actor plantea que “ante todo importa destacar que, no contento con el fingimiento de la prueba de reconocimiento fotográfico, pero en íntima conexión con este error, el Tribunal Nacional viola la lógica y las reglas de la sana crítica testimonial al examinar el objeto del testimonio de M. C. Henderson, al darle a su mención de un supuesto reconocimiento fotográfico informal y policivo al alcance de un reconocimiento fotográfico formal con carácter de prueba judicial, incurriendo de este modo en un nuevo error, esta vez de derecho al tergiversar el sentido objetivo de la prueba testimonial.

 

“En efecto, el testigo dijo:

 

“en tiempo anterior e informalmente, ante policías, yo señalé la fotografía X”,

 

“en tanto que el Tribunal le hace decir:

 

“reconozco hoy formalmente, bajo juramento, de entre las que se ponen de presente, la fotografía X” (Cuaderno Tribunal 2, fs. 147 y 148.  Se ha subrayado).

 

Si el impugnante admite que el sentenciador dio por probado el hecho del reconocimiento fotográfico por medio del testimonio de HENDERSON, aunque no le parece lógica tal inferencia, no puede persistir ahora y simultáneamente en que hubo un “fingimiento de la prueba de reconocimiento fotográfico”, porque esto último es sinónimo de inexistencia material de prueba, mientras que lo primero supone la existencia física del medio probatorio pero que fue incorrectamente valorado.

 

Ahora bien, violar el sentido objetivo de la prueba, tras poner en su contenido una expresión que no le corresponde, constituye un error de hecho (no de derecho), denominado falso juicio de identidad, porque incide en la materialidad misma del medio de convicción.  Otro es el error de hecho por falso raciocinio (impropiamente denominado por el censor como error de derecho), que ocurre durante el proceso de valoración de la prueba, como consecuencia del desconocimiento abierto de las reglas de la sana crítica, pero que supone la integridad material del medio probatorio.

 

El contrasentido es obvio:  ¿las falsas inferencias del fallador sobre el reconocimiento fotográfico provienen de una distorsión del contenido objetivo de la prueba testimonial, o son una consecuencia del inadecuado manejo de las reglas de la sana crítica?.  Los yerros son distintos no sólo en su apreciación jurídica y ontológica sino también en su proceso demostrativo, porque en el primero (falso juicio de identidad) basta una descripción comparativa entre lo dicho en el texto original de la prueba y la evocación narrativa que de ella hace el fallador; mientras que en el segundo (falso raciocinio) ha menester avanzar en inferencias lógicas o de experiencia común o científica, sin tocar la materialidad de la prueba.

 

De igual manera, el cargo arrecia la contradicción cuando afirma:

 

“El ad quem supone:  (1) que el testimonio contiene o el testigo efectuó un reconocimiento fotográfico en el sentido de nuestra ley procesal penal, y, (2) que este reconocimiento llena todos y cada uno de los requisitos sustanciales y formales, o, mejor dicho, que su informalidad (reconocida en el fallo) es intrascendente porque, dadas las circunstancias en que se practicó, ninguna formalidad podía ser exigida.  Con ello se convalida como prueba legal de reconocimiento fotográfico testimonial una parte del testimonio de Henderson que no llena los requisitos para que sea legalmente tenido como tal en el proceso, dándole a su dicho un sentido que de ninguna manera se le puede conferir si se aplican los cánones de la sana crítica probatoria y entre ellas, en primer lugar, la lógica de la interpretación de los textos escritos” (fs. 152).

 

El párrafo es bien elocuente para enseñar la confusión.  Si el reconocimiento fotográfico ha sido supuesto como una parte del testimonio de HENDERSON, simplemente bastaría hacer notar el falso juicio de existencia, pero nada habría que decir sobre el proceso legal de formación de la prueba y su valor, porque la legalidad y la valoración se pregonan de lo materialmente existente.  Así mismo, los cánones de la sana crítica se aplican a una prueba legalmente aducida al proceso, pues si fue ilegalmente aportada sencillamente se reclama su desestimación o exclusión como fundamento del fallo, pues jamás puede valorarse lo ilícito.

 

Por otra parte, las citas que el actor hace en procura de demostrar una tergiversación del sentido objetivo de la prueba testimonial, obedecen  a una interpretación de su propia cosecha y no a expresiones literales del fallo.  En efecto, no se ha dicho en él que el testigo haya aseverado en tiempo presente que “reconozco hoy formalmente, bajo juramento, de entre las que se me ponen de presente, la fotografía X”; por el contrario, en una inconcusa referencia a un reconocimiento fotográfico hecho por el testigo en el pasado, la sentencia describe:

 

“… Fue así como a su regreso a los Estados Unidos (después de entrevistarse con ‘Manuel’ en Cali, aclara la Corte), Henderson se entrevistó con unos agentes americanos, quienes le pusieron de presente aproximadamente 150 fotografías de diferentes sujetos, habiendo reconocido entre ellas la del susodicho ‘MANUEL’ (la que aparece al margen izquierdo del folio 78 del fallo apelado), que según dijeron posteriormente tales investigadores, corresponde a Miguel Angel Rodríguez Orejuela” (Cuaderno Tribunal N° 1, fs. 92.  Se ha subrayado)

 

Y agrega:

 

“En conclusión, lo importante a tener en cuenta sobre el particular es que si infiltrado Curtis Henderson, después de haber examinado el material impreso que le pusieron de presente los investigadores Americanos, no dudó en señalar al acusado Miguel Angel Rodríguez Orejuela como al jefe o presidente de la organización de narcotraficantes con quien se entrevistó en Cali y quien le fue presentado como ‘Manuel’…” (idem, fs. 97.  Se hace énfasis).

 

Las condiciones de lugar (Estados Unidos) y de modo (ante los agentes norteamericanos) que se mencionan en la narración del fallo en relación con el reconocimiento fotográfico, sin duda lo revelan como un hecho del pasado, así el testimonio rendido por HENDERSON ante el Fiscal Regional de Cali, por cuyo medio se prueba dicho acontecimiento, aparezca como un hecho probatorio del presente.

 

No fructifica la censura.

 

5. In dubio pro reo.  Por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, prevista en la causal primera de casación (art. 220, numeral 1°, inciso 2° C. P. P.), el actor expone que no hubo aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración particular y conjunta de las pruebas, pues al testimonio de M. C. HENDERSON (única prueba de cargo) se le tuvo como plenamente válido y creíble, mientras la prueba de descargo gratuitamente fue privada de valor de persuasión.

 

El actor sitúa y explica unos específicos motivos de duda contra el testimonio de HENDERSON, que hacen parte de la sana crítica y supuestamente fueron desconocidos en el fallo, tales como la vida turbia anterior del personaje; su sobresaliente capacidad de embuste; la elevadísima remuneración que motivó su intervención en la “operación” montada por CANCIO y TAMAN; el cinismo exhibido al declararse en quiebra, después de haber recibido la significativa recompensa, para defraudar a sus acreedores y al fisco norteamericano; la deshonestidad intelectual que revela al ocultar que la operación encubierta iba dirigida precisamente a MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA; la inquietante revelación hecha en los juicios de Tampa y Costa Rica, en el sentido de el testigo le había propuesto a HERMANN BARNES MacDOWELL que involucrara a RODRÍGUEZ OREJUELA; los nombres de RODRÍGUEZ OREJUELA ni de “Manuel Gómez” aparecen en el primer “indictment” del Gran Jurado del Tribunal del Distrito Central de la Florida, sino que figuran en el pliego de cargos complementario, curiosamente coincidente en tiempo con el decomiso de Tarpon Springs, que desde un principio se atribuyó públicamente a RODRÍGUEZ OREJUELA y éste también lo admitió en su confesión; y, en fin, otra serie de circunstancias ya reseñadas en el resumen de la demanda.

 

Sin embargo, el desenvolvimiento de este cargo tiene como nota distintiva la exaltación de los juicios de valor que, en criterio del demandante, debieron prevalecer para configurar la sana crítica de la prueba, mas se echa de menos el objeto de ataque que son las motivaciones del fallo cuestionado.  Es decir, si la censura consiste en que la sentencia no hizo una evaluación racional y conjunta de la prueba, lo primero que debe atacarse es la justificación que sobre el particular hizo el fallador, con el fin de demostrar que ella es ilógica e insuficiente, antes de proponer la valoración que en sentir del impugnante debió imperar, pues sólo así se cierra la demostración de los errores de hecho que legitiman la casación, dado que ésta constituye un juicio sobre el juicio y no una nueva instancia judicial.  De otra manera, aunque el censor anuncie que trata de evitarlo, lo único que resulta claro es una confrontación de criterios en la cual se impone la racional soberanía judicial para evaluar las pruebas.

 

Así pues, el demandante omite señalarle a la Corte que el sentenciador de segunda instancia no fue evasivo respecto de la personalidad del testigo HENDERSON, ni tampoco eludió la evaluación conjunta de la prueba, y, en fin, que hizo una ponderación racional de los medios probatorios en los siguientes términos:

 

“En verdad la conducta anterior y la personalidad del deponente Mitchell Curtis Henderson ha sido muy cuestionada, no solo por el representante de la defensa y por las personas que se han visto involucradas en los hechos investigados, sino por las autoridades judiciales de Costa Rica; pero, si bien esos factores no se pueden ignorar al momento de valorar tal testimonio, pues deben servir para sopesar su dicho con mayor rigor, ello no significa que por la coincidencia en la crítica negativa se deban desestimar sus afirmaciones, porque de ser así, sólo resultarían confiables las atestaciones de personas cuya honestidad no ha sido puesta en tela de juicio, lo cual no resulta cierto en la práctica, dado que, como se dijo en pretérita oportunidad, esta clase de individuos, ‘movidos por especiales circunstancias, en determinado momento pueden faltar a la verdad, en tanto que no son pocos los casos en los que manifestaciones de avezados delincuentes han servido de fundamento para proferir fallos judiciales en uno u otro sentido’.

 

“De ahí que lo más importante al momento de valorar el testimonio de Henderson es hacerlo a la luz de la sana crítica y tener en cuenta especialmente la naturaleza de lo percibido por él, el estado de sanidad de sus sentidos, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que percibió los hechos.  Es decir, analizar si sus manifestaciones son serias, concretas, coherentes, confiables y tienen respaldo probatorio, o si por el contrario son aisladas, discordantes, parcializadas, inconguentes o mentirosas, por cuanto lo que en definitiva interesa al proceso es establecer la verdad.

 

“Sin embargo, tampoco podemos perder de vista los aspectos positivos que sobre su conducta, personalidad, capacidad, idoneidad e inteligencia aparecen consignados en su hoja de vida, amén de que, como lo señaló el a-quo, no se puede ignorar que las autoridades Norteamericanas sólo le podían confiar la misión que realizó dicho testigo a ‘alguien con el valor, capacidad intelectual y experiencia de Curtis Henderson… a un individuo del cual no hubiera la menor sospecha y sí la certeza sobre sus consolidados patrones morales’, por cuanto, de no ser así, hubieran corrido el riesgo de que la poderosa organización criminal que enfrentaban, lo descubriera e hiciera fracasar el operativo, o por lo menos le hubieran podido comprar su conciencia” (C. Tribunal 1, fs. 88, 89 y 90).

 

Y como evidencia de la evaluación conjunta de la prueba (aspecto cuya cita también se guarda en la demanda), el Tribunal expone:

 

“Como en forma acertada aparece consignado en la sentencia que se revisa, la totalidad de las aseveraciones del precitado testigo Mitchell Curtis Henderson encuentran respaldo en los demás medios de prueba allegados al proceso, pues su participación en el operativo como agente encubierto, su presencia en Cali y San Andrés por las fechas que refirió, su infiltración en la organización que sacó del país los 150 kilos de cocaína que fueron incautados en Costa Rica, y su colaboración con la autoridades del norte para identificar y capturar a los responsables de tal ilicitud, son hechos suficientemente demostrados dentro del plenario y sobre los cuales no existe discusión, dado que dan fe de la existencia de tales circunstancias las copias de los pasajes que Henderson utilizó para sus desplazamientos, las facturas de algunos consumos en los hoteles, los registros o anotaciones que aparecen en su pasaporte (fls. 260 y ss. Cuad. 1), lo constatado en las diferentes inspecciones judiciales practicadas a los libros de control de los hoteles en los que adujo se hospedó, amén de que los procesados Humberto Rentería Calero y Carlos Miguel González Guzmán, así como Clara Inés de Duque y los agentes Cancio, Taman, Brunner y Mannarino ratificaron la mayoría de sus afirmaciones” (fs. 94 y 95.  Subrayas fuera de texto).

 

Dentro de los “aspectos cuestionados del testimonio”, el fallador sostiene:

 

“Ahora, el argumento de que fue Carlos Arturo Rojas Rentería, primo del coprocesado Humberto Rentería Calero, la persona con quien se entrevistó Curtis Henderson, haciéndose pasar por el jefe ‘Manuel’, es una posibilidad que el mismo testigo Americano descarta de plano, por cuanto afirma que tuvo oportunidad de dialogar con ambos y que se trata de personas diferentes.  Pero si alguna duda pudiera quedar sobre ello, para despejarla basta con comparar la fotografía que el testigo señaló en presencia de los investigadores Americanos (la visible a la margen izquierda del folio 78 del cuaderno 19), con la de Carlos Arturo Rojas Rentería (fl. 98 del mismo cuaderno), para establecer que se trata de personas diferentes e inconfundibles, dada la disimilitud de sus características físicas.

 

“De manera que si no existe fundamento jurídico válido para desestimar la declaración del Americano Mitchell Curtis Henderson, ni para dudar de la veracidad de sus afirmaciones que son claras, coherentes, precisas, lógicas, firmes, y se encuentran respaldadas por otros medios de prueba, tal testimonio debe ser digno de credibilidad” (fs. 97 y 98.  Se ha subrayado).

 

Como la manifestación de que quien se había hecho pasar por “Manuel”, durante la entrevista sostenida en Cali con HENDERSON, había sido CARLOS ROJAS RENTERÍA (primo de HUMBERTO RENTERÍA CALERO), la hicieron coincidentemente los dos mencionados y también CARLOS MIGUEL GONZÁLEZ GUZMÁN, significa que cuando el fallador demuestra que tal expresión obedece a un mero pretexto para encubrir al jefe RODRÍGUEZ OREJUELA, se ha ocupado de la valoración conjunta de la prueba y, sobre todo, de la que tiene matiz exculpatorio.

 

Con bastante detalle los fallos de primera y segunda instancia se encargan de demostrar que HUMBERTO RENTERÍA CALERO, CARLOS ROJAS RENTERÍA, CARLOS MIGUEL GONZÁLEZ GUZMÁN y CLARA INÉS DE DUQUE hacían parte de la poderosa organización del “cartel de Cali” y, no obstante que en acuerdo con el procesado MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ OREJUELA, negaron conocerse recíprocamente con éste, las pruebas demostraron con suficiencia el papel que cumplían y el hecho de que recibían subvenciones económicas por su trabajo.  De modo que las sentencias demostraron la mentira del procesado y también de sus subordinados en la sociedad criminal, lo cual demuestra una vez más que hubo evaluación conjunta de la prueba.

 

Así, por ejemplo, se dice en el fallo de primera instancia:

 

“Ciertamente:  en la etapa probatoria del juicio se realizó inspección judicial al proceso conocido nacionalmente como ‘8.000’, incorporándose fotocopia auténtica de la diligencia de indagatoria existente allí de Guillermo Alejandro Pallomari González (fls. 1 a 58 cdno. c. 12).  Este individuo, como es bien sabido era el asistente personal de Miguel Rodríguez Orejuela, ejerciendo como funciones las de auditor, asesor financiero, y las de llevar un control contable y estadístico de las cuentas corrientes de ‘fachada’ de aquél.

 

“En esa pieza procesal Pallomari González, entre otras cosas, y por razones obvias al ser contador de Rodríguez Orejuela, señala cuáles eran los amigos de su empleador, los destinatarios de los innumerables cheques girados de esas cuentas de ‘papel’, en las cuales figuraban como titulares, o bien personas inexistentes o empleados de confianza del acusado, precisando, además, que el implicado para sus gastos personales, así como para guardar dinero producto del narcotráfico, financiar campañas políticas, etcétera, utilizaban una contabilidad con las claves ‘LTD1’, ‘LTD2’ y ‘LTD4’.  Y, lo más importante para el caso concreto:  relata como su jefe les pasaba una mensualidad a sus empleados que eran privados de la libertad por desplegar actividades de narcotráfico dentro de su empresa criminal.

 

“Y, para desgracia del incriminado Rodríguez Orejuela en la etapa del juicio se logró allegar al proceso fotocopia del anexo donde están registradas las operaciones de la contabilidad de esas cuentas claves (fls. 204 a 280 cdno. Orig. 16 y 268 a 271 cdno.c.10), documentos que aparecen incorporados al nombrado proceso ‘8.000’, los cuales se encontraron en uno de los tantos allanamientos efectuados para lograr por ese entonces la captura del incriminado, concretamente el practicado en la Avenida 3ª Oeste N° 13-86 del edificio Colinas de Santa Rita.

 

“Allí aparece, a folio 271, cómo se le giró el cheque número 006385 a ‘HTO. RENTERIA’, el 17 de febrero de 1995, por las mensualidades correspondientes a ‘FEB-MAR-ABR-MAY’ por valor de seis millones de pesos.  Y, sobre el particular Pallomari González manifiesta que:  ‘… La cuenta ‘HTO. RENTERIA significa Humberto Rentería él está involucrado en un proceso por narcotráfico en el proceso de quinientos kilos de Costa Rica creo que es una cosa así.  En ese proceso está involucrado Miguel Rodríguez, el señor Rentería, actualmente está en prisión, según reporte se le hizo pago de un millón y medio en los meses de febrero, marzo, abril y mayo y no se por qué concepto’.

 

“Y, el dicho en ese sentido de Pallomari González no solamente aparece confirmado por los registros de tal contabilidad, sino que, como lo anterior no fuera suficiente, se encontró fotocopia del aludido cheque (fl. 324 cdno.orig.10).

 

“Como puede nítidamente observarse, no solamente Rodríguez Orejuela sí conocía a Humberto Rentería Calero, contrario a lo por ellos afirmado, sino que era de tal dimensión el ligamen existente entre los dos y la confianza que el implicado tenía depositada en él, que una de las cuentas ficticias con las cuales camuflaba sus actividades de narcotráfico y corrupción, lo había puesto a figurar nada menos que como titular de la misma.

 

“Todo lo anterior explica, de manera elocuente, por qué los agentes encubiertos norteamericanos pudieron infiltrarse por intermedio de Rentería Calero, a (sic) organización de Rodríguez Orejuela, esto es, el ‘Cartel de Cali’.  Por supuesto, era una de las piezas claves de esa empresa delictiva y con un sentido de pertenencia a la organización que al ser consciente de que por un error suyo, dejó al descubierto a su ‘empleador’, compareció a las puertas del aparato judicial a endilgarse toda la responsabilidad, a pesar de ser consciente de que ello tendría para él un costoso precio:  una sentencia condenatoria y varios años privado de la libertad, como la postre sucedió” (C. O. 19, fs. 88 a 91.  Las subrayas se han agregado).

 

Dentro del mismo ritmo de una valoración conjunta de la prueba, y sobre todo del análisis cuidadoso de la de descargo (que el actor sin demostración señala como gratuitamente desestimada en el fallo demandado), el Tribunal resume lo ocurrido con las versiones de las demás personas que vanamente quisieron exculpar a su jefe RODRÍGUEZ OREJUELA, así como el indiscutible refuerzo incriminatorio que significaba el hecho de que, por manifestación del testigo principal, el individuo “Manuel” durante la entrevista que sostuvieron haya hecho uso del teléfono móvil N° 595467 para comunicarse con un señor “RADA” en Panamá, cuya suscriptora para la época de la comunicación resultó ser la señora AMPARO ARBELÁEZ PARDO, esposa de MIGUEL ANGEL RODRÍGUEZ ORJUELA, y además de toda la manipulación orientada a disimular a la auténtica propietaria del abonado telefónico.  Expresó el Tribunal:

 

“Asimismo, dentro de este expediente negó (el procesado, aclara la Corte) enfáticamente conocer y tener vínculos con las demás personas señaladas como copartícipes de las ilicitudes a él imputadas (Humberto Rentería Calero, Carlos Miguel González Guzmán y Clara Inés de Duque), pero su contador Guillermo Pallomari González (cuad. 12) lo desmintió y, al ser inspeccionado el proceso 8.000, allí se encontraron varios cheques girados por algunas de sus empresas a favor de estas personas, como lo reseña el a-quo a folio 92 y ss. de la sentencia apelada.

 

“Situación similar se presenta en torno al teléfono móvil N° 595467, desde el cual el testigo Mitchell Curtis Henderson se dio cuenta que el 24 de febrero de 1990 el acusado Miguel Angel Rodríguez Orejuela trató de comunicarse con su socio “RADA” (Leonidas Rhadames Trujillo) en Panamá, pues así la defensa se haya encargado de allegar al proceso para tratar inútilmente que ese abonado le pertenecía a un tercero por la época en que se hizo la susodicha llamada, lo cierto es que, como lo consignaron oportunamente en su informe los Investigadores Judiciales de la Fiscalía, para el año de 1993, Amparo Arbeláez, esposa del procesado Miguel Angel Rodríguez, aún aparecía como suscriptora de tal abonado telefónico, a quien se le había instalado la línea desde el 30 de junio de 1988 (fl. 116 y s.s. cuad. 1), situación que vino a ser corroborada con la posterior misteriosa desaparición de la documentación respectiva de las instalaciones de la Empresa Telefónica de Cali, y con el hallazgo, en el proceso 8.000, de varios cheques girados por las empresas de los Rodríguez Orejuela para cubrir a la Telefónica el valor de las llamadas de dicho abonado por el año de 1993 (cuad. 14 y 16).  Por manera que el argumento de que Amparo Arbeláez vendió la mencionada línea telefónica desde el 27 de diciembre de 1989 a Antonio Roberto Gutiérrez Rentería es una falacia, pues de esa supuesta transacción extrañamente se enteró a la Empresa de Teléfonos sólo casi cinco años después (en julio de 1994), es decir, con posterioridad a la fecha en que los investigadores de la Fiscalía revisaron la documentación respectiva y comprobaron que Amparo Arbeláez seguía siendo su propietaria (septiembre de 1993), amén de que resulta sospechoso por decir lo menos que todos los documentos hayan desaparecido, salvo aquél con el que se pretende demostrar la transacción en comento” (C. Tribunal 1, fs. 99 y 100).

 

Así, las razones ofrecidas por el censor son insuficientes, no sólo por falta de una cita de los juicios probatorios hechos por el Tribunal, en orden a demostrar que éstos contenían errores de hecho por ser absurdos, sino porque, verificados en su texto, ellos se compadecen con las reglas mínimas de la sana crítica, en tanto consultan la lógica, la experiencia común y atienden a una evaluación conjunta del material probatorio.

 

6. Delito provocado o agente provocador.  A través de la causal primera de casación, como violación directa de la ley sustancial, el demandante expone que el fallo ha desconocido la figura del “delito provocado” o “agente provocador”, la cual genera jurídicamente una situación de inidoneidad de la conducta del procesado respecto de la efectiva realización típica de los ilícitos por los cuales se condena (ausencia de injusto típico por falta de antijuridicidad material o lesión siquiera potencial a los bienes jurídicos tutelados por los tipos penales aplicados, así como por falta de dolo consumativo por parte del provocado, ya que la causalidad fue enteramente desencadenada por terceros –“los agentes provocadores”- y no por la conducta del acusado).  Resalta el censor la aplicación indebida de los artículos 33, 38-3 y 44 de la ley 30 de 1986 y, correlativamente, la falta de aplicación de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 21, 22, 23 y 36 del Código Penal.

 

La vía de la violación directa de la ley sustancial supone la conformidad del demandante con los hechos y pruebas pertinentes, tal como los declara el fallo cuestionado, pues sólo se discutiría la relevancia de los mismos en el ordenamiento jurídico (norma aplicable) o la calificación de un determinado hecho (subsunción en un determinado concepto contenido en el supuesto de una norma).

 

Pues bien, no existe desacuerdo en que los agentes norteamericanos actuaron como agentes provocadores al contactar a HUMBERTO RENTERÍA CALERO en los Estados Unidos de América, menester para el cual se valieron de los servicios del expolicía MITCHELL CURTIS HENDERSON, quien continuó los contactos con RENTERÍA CALERO y después con el jefe “Manuel” y otros miembros de la organización delictiva del “cartel de Cali”.  Sin embargo, el actor habilidosamente elude los datos que conducen a demostrar que los agentes norteamericanos pretendían infiltrar una sociedad criminal ya existente para ponerla al descubierto y preconstituir prueba en contra de sus miembros, y que, a no dudarlo,  era seria y pertinente la información previa que los orientaba a RENTERÍA CALERO; por ello, el censor a su manera extrae las consecuencias jurídicas de un delito imposible en este caso, gracias a que hace afirmaciones recortadas sobre los hechos como las siguientes:

 

“En efecto, tales hechos fueron iniciados, adelantados y controlados permanentemente por agentes encubiertos al servicio de las autoridades estadounidenses, quienes indujeron a su realización, bajo engaño, a varias personas, entre ellas concretamente el condenado de marras por medio de contratista M. C. Henderson y de Carlos Rojas Rentería (también provocado por Henderson y sus mandantes norteamericanos)… Olvida el ad quem que es justamente la presencia del provocador en los hechos desde un comienzo y hasta su culminación lo que impide que concurran los presupuestos fácticos y valorativos que hacen posible la aplicación de las mencionadas normas… Por consiguiente, como quiera que en el caso que convoca esta demanda extraordinaria no se demostró en momento alguno que existiera un hecho real y concreto que en forma material pusiera en ilegal peligro el bien jurídicamente tutelado, no es posible aplicar las normas penales que se refieren los artículos 33, 38-3 y 44 de la Ley 30 de 1986… Por el contrario, abundosa es la prueba de que los policías encubiertos norteamericanos actuaron como ‘agentes provocadores’, controlando de principio a fin el acontecimiento y de este modo impidiendo que la conducta desplegada (sacar cocaína del país) tuviera la posibilidad de afectar el bien jurídico de la salud pública.  Sacar droga del país no es una conducta que atente contra dicho bien jurídico cuando el suceso está bajo el habilidoso y efectivo control o dominio de agentes policivos que con su embozada intervención impiden que la droga pueda entrar en contacto con redes de distribución o consumo (única manera de afectar el bien jurídico de la salud o salubridad pública” (C. Tribunal 2, fs. 180, 189, 190 y 198).

 

De esta manera, el actor se opone francamente a hechos declarados y afirmaciones rotundas del Tribunal, lo cual no se concilia con la modalidad de la violación directa escogida y, si con largueza se entiende que se trata de una mera imprecisión, porque lo querido era la vía de la violación indirecta, de todas maneras se echa en falta la demostración de que los juicios del ad quem que él no comparte provienen de manifiestos errores de hecho o de derecho en la valoración de la prueba.  Tales juicios del sentenciador que le dan un matiz diferente a la figura del delito provocado o del agente provocador, que el demandante rechaza sin fundamento técnico suficiente en sede de casación, son los siguientes:

 

“Ahora, para atender las inquietudes del recurrente sobre este tema, resulta importante recordar que existen delitos de lesión y de peligro, siendo los primeros aquellos que para su consumación requieren que se produzca daño material o efectivo al derecho ajeno tutelado, tales como el homicidio, la estafa y el acceso carnal; en tanto que los segundos se reputan perfectos sin necesidad de que la conducta desplegada por el infractor ocasione lesión material alguna a los derechos de los coasociados, de ahí que no admiten la tentativa, pues para su consumación basta con que el agente incurra en alguna de las diferentes acciones contenidas en los verbos rectores taxativamente señalados por la respectiva norma, poniendo en peligro el bien jurídico tutelado, como ocurre con el punible descrito y sancionado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, que se perfecciona con solo ejecutar alguna de las siguientes conductas:  introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título, droga que produzca dependencia.

 

“En la precitada ilicitud, por lo general no se afecta materialmente el bien jurídicamente tutelado de la salud pública, como quiera que en la mayoría de los casos investigados la sustancia estupefaciente objeto del tráfico ilícito es incautada y destruida por autoridades antes de ser consumida por los adictos, pero ello no puede ser fundamento para afirmar, como lo considera la defensa, que tal comportamiento no sea punible por ausencia d alguno de los elementos señalados en el artículo 2° del Código Penal.

 

“De manera que así las autoridades de Costa Rica hubiesen incautado la cocaína en cuestión antes de haber ingresado al mercado de estupefacientes, y antes de que dicha droga alcanzara a afectar materialmente la salud de alguna persona en particular, los comportamientos endilgados al acusado Rodríguez Orejuela no dejan de ser reprimibles penalmente, pues el Estatuto Nacional de Estupefacientes sanciona no solo el potencial peligro a que se ve expuesta la salud de los coasociados con el comercio de sustancias que producen dependencia, sino porque tal proceder, como acertadamente lo puntualizó el Juez de instancia, ‘menoscaba los soportes económicos, culturales y políticos de las comunidades, amenazando la estabilidad, seguridad y hasta la soberanía de los Estados’; amén de que el cargamento aludido logró traspasar las fronteras del país, y precisamente esa es una de las conductas que se encuentran expresamente señaladas como punibles por el legislador Colombiano, sin que se exija para su tipificación ingrediente adicional alguno.

 

“Asimismo no se puede pasar inadvertido que durante el traslado o transporte de la cocaína de Colombia a Centro América, los agentes encubiertos de Aduanas, señalados por el recurrente como provocodadores, no ejercitaron ninguna clase de control directo o indirecto sobre dicha sustancia, como para que se pudiera afirmar que la misma no llegaría a los consumidores o al destino pretendido por los traficantes, dado que como quedó debidamente demostrado dentro del proceso, esos policiales sólo tuvieron el dominio de la situación a partir del momento en que el cargamento llegó a San José y le fue entregado a Curtis Henderson, es decir, cuando el alucinógeno ya había traspasado las fronteras de Colombia, o lo que es lo mismo, cuando la ilicitud ya se había consumado” (C.Tribunal 1, fs. 81, 82 y 83.  Se ha subrayado).

 

A pesar de lo afirmado en la sentencia, el demandante insiste en separarse de los hechos declarados y las pruebas (sin rebatir los juicios del fallo), cuando afirma que “… a partir del hecho ostensible de que en los autos no obra prueba alguna sobre el embarque y el transporte de la droga (personas, circunstancias y modalidades) entre Colombia y Costa Rica.  De más está decir que la ausencia total de prueba sobre tan importante tramo de los hechos no puede interpretarse cómodamente en desfavor del acusado, suponiendo su participación material directa o indirecta precisamente donde había que comenzar a probarla” (C. 2 Tribunal, fs. 181).

 

En el fallo de primera instancia también se trajo a colación otro dato importante que repercute en los alcances de la figura del delito provocado, cuando se afirma:

 

“De ahí entonces que los hechos tampoco se acomoden al fenómeno jurídico conocido como delito provocado, porque está demostrado que la presencia en los Estados Unidos, entre otros, de Humberto Rentería Calero y Clara Inés de Duque, no era gratuita.  Ya se dejó en claro su calidad de súbditos al servicio de la organización delictiva de Miguel Angel Rodríguez Orejuela dedicados a posibilitar desde allí el tráfico internacional de estupefacientes, de donde no puede válidamente decirse que los agentes hubiesen insertado en ellos la idea criminal, sencillamente porque ya la poseían, pues obviamente para eso los tenía en ese lugar el implicado, luego riñe con la lógica que ahora se pretenda presentar a éste como persona alejada de las lides delictivas que resultó inducida a deambular por esos caminos por causa de los agentes encubiertos.

 

“Por eso se dice que el criterio del cual participa la defensa en el sentido de que los acontecimientos se adecuan al pluricitado fenómeno jurídico, está sustentado en un supuesto de hecho falso, porque los agentes encubiertos no hicieron nacer o reforzaron la idea criminal de Rodríguez Orejuela y sus hombres, concretada en llevar mil kilos de cocaína desde Colombia a los Estados Unidos”(C. O. 19, fs. 101).

 

Al censor se le ocurre que la preexistencia de la idea o de la decisión criminal del provocado no es dato relevante en la figura del delito provocado (lo cual lo aleja de la violación directa), pues el juez de primera instancia maneja en ese caso la teoría del “omnimodo facturus”, “o sea de la persona que ya está decidida a delinquir cuando intervienen los provocadores, tema cuyo tratamiento se enfrenta en todas las formas de inducción o determinación (que siempre se refieren a delitos concretos).  Esta idea aparece anticipadamente refutada en el texto del dictamen del profesor RUIZ ANTÓN y también en el del profesor SCHÖNE.  En el derecho penal de acto lo que se imputan son hechos determinados en concreto y no ideas criminales reales o supuestas y eso mismo es lo que se prueba en el proceso penal democrático y lo único a que puede referirse una condena penal en un Estado de derecho” (fs. 211 y 212).

 

Agrega el demandante que el juzgado niega el delito provocado, obviamente porque ello demandaría una sentencia absolutoria, “mas para hacerlo se apoya falsamente en la idea de que los provocados estaban previamente decididos a delinquir…”, sin reparar que las autoridades norteamericanas partieron de unas sospechas no confirmadas en este proceso; además, el juez no puede exhibir la prueba de conductas criminales anteriores a la provocación, sencillamente porque ella no existe y porque el proceso en ningún momento ha tenido como objeto tales conductas.

 

Una vez más se pone en evidencia la discusión fáctica y probatoria, actitud que riñe abiertamente con la vía de ataque seleccionada, pero, no obstante la inconsistencia en el desarrollo del cargo, resulta importante hacer algunas precisiones:

 

El impugnante distingue entre una provocación concreta y otra de carácter genérico, pero bajo el supuesto equivocado de que la provocación aquí examinada es una forma de inducción o determinación, cuando claro es que los agentes no tenían comunidad de designio criminal con los integrantes de la organización criminal infiltrada, sino que pretendían ponerla al descubierto y preconstituir de esa manera prueba en su contra.

 

Ahora bien, la preexistencia de la organización criminal es un dato pertinente a la averiguación adelantada en este proceso, porque se investigaba no sólo el tráfico de 150 kilogramos de cocaína, sino también el delito de concierto para delinquir cuyo carácter permanente es indiscutible.  De igual manera, la presencia de tal organización criminal y sus operaciones anteriores a la investigada no son meras ideas criminales “reales o supuestas”, sino actos delictivos investigables de oficio en Colombia y también en Estados Unidos de América, cuya prueba sin duda se constituía en indicio de los delitos que en concreto se investigaban en este proceso.

 

Por otra parte, sí existe en este proceso la prueba de la existencia de la organización criminal y de los hechos delictivos anteriormente cometidos por sus miembros, pues a ello se orientaba la inspección judicial realizada al denominado proceso 8.000, diligencia en la cual se aportaron en copia distintos medios probatorios y también de la sentencia anticipada dictada en dicha actuación (cuadernos 12 y 18).

 

La actuación de los investigadores de los Estados Unidos de América no se orientaba a hacer nacer una organización criminal ya existente, sino a aprovechar algunos de sus consabidos planes y operaciones para preconstituir prueba en contra de sus miembros.  Además, es claro que los “provocadores” no sabían de dónde saldría o cómo se produciría la droga que se transportaría de Colombia a Costa Rica; tampoco la dispusieron y embalaron para ser trasladada; no sabían de la embarcación que la llevó a Costa Rica; no proporcionaron el medio de transporte ni conocían los tripulantes; no tuvieron ningún control del estupefaciente durante dicha travesía oceánica ni conocían el punto exacto al cual llegaría el cargamento, pues HENDERSON fue avisado y conducido por un miembro del “cartel de Cali”, cuando ya la droga se hallaba en el sitio “Playa Herradura”.  Toda esta infraestructura física y personal, suficiente para consumar el hecho delictivo de sacar droga del país, la poseía y estuvo enteramente dominada por los miembros de la organización criminal infiltrada (sin interferencias de los “provocadores”), quienes pusieron la droga en Costa Rica, pero jamás revelaron la ruta desde Colombia a dicho país.

 

De modo que era perfectamente posible que los miembros del Cartel de Cali, sin la presencia de los provocadores en tan importante tramo de la operación delictiva, hubieran desviado la droga al confirmar, por ejemplo, las sospechas de que trataban con policías infiltrados, exposición suficiente para declarar que hubo un riesgo concreto y probable para el bien dominantemente protegido de la salud pública.

 

De manera que el procesado y sus secuaces, no eran personas de bien que inocentemente cayeron en una trampa tendida por los investigadores norteamericanos, sino que se trataba entonces de delincuentes organizados que vieron la propuesta como el aprovechamiento de una oportunidad más para seguir delinquiendo.

 

Además, debe tenerse en cuenta que la cocaína es un objeto ilícito en sí y, merced a la regulación alternativa de su manipulación en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, cualquiera de esas conductas sería suficiente para poner en peligro el bien jurídico tutelado de la salubridad pública, cuya relación con otros intereses paralelamente protegidos también es indiscutible.

 

La contingencia de la llegada del narcótico a su destino final (Estados Unidos) o su incautación antes de ello, son riesgos que se corren aún en operaciones en que no haya policías infiltrados, pero no por ello puede pregonarse la falta de antijuridicidad material del comportamiento, pues basta que los delincuentes hayan tenido la posibilidad concreta de burlar los controles estatales (como en este caso), dado que iguales probabilidades de éxito en la operación juegan cuando los traficantes se mueven en las rutas aún no detectadas por los organismos de seguridad, o cuando opera la corrupción.  En ningún delito puede asegurarse de antemano el resultado propuesto, porque no siempre la causalidad funciona íntegramente conforme con el querer humano, pues si las cosas se calificaran ex post facto, absurdamente habría que declarar que sólo se consuman los hechos punibles de narcotráfico en que la droga llega a los destinatarios finales.

 

No ha lugar a la censura.

 

7. Indebida y parcial aplicación del artículo 61 del Código Penal.  Con fundamento en la causal primera de casación, en la modalidad de la violación directa, el actor propone una aplicación indebida y parcial del artículo 61 del Código Penal, en lo que atañe al grado de culpabilidad, pues desconoce que la figura del delito provocado o del agente provocador funciona por lo menos como atenuante punitiva genérica o criterio dosimétrico favorable al disminuir sensiblemente el grado de injusto y de culpabilidad del hecho.

 

En efecto, según lo plantea el censor, la presencia y actividad del agente provocador se convierte en “un comportamiento ajeno injusto y grave… que aminora el conocimiento, reduce la libertad de la voluntad y merma el control voluntario del hecho, disminuyendo por tanto el grado de culpabilidad del autor y obligando al fallador a aplicar una pena cercana al mínimo del correspondiente marco punitivo legal”.

 

Así sea sólo para diminuir la pena, bastaría afirmar que ese propósito implica discutir los hechos y pruebas resaltados en la sentencia, lo cual desborda el simple cometido de la violación directa de la ley sustancial y, de manera no conforme con la técnica de la casación, se traslada al objetivo de la violación indirecta.  En efecto, las sentencias de instancia no admiten que la actuación de los investigadores estadounidenses corresponda a un “comportamiento ajeno injusto y grave”, ni menos que la actuación encubierta haya disminuido el conocimiento o reducido la libertad de la voluntad o el control voluntario del hecho.

 

Por el contrario, los falladores entendieron que era lícita la infiltración de una organización criminal como el “cartel de Cali”, en pleno ejercicio de sus actividades delictivas, pues ello hace parte del ejercicio de la autoridad para descubrir el delito y proteger los bienes jurídicos encomendados.  En vista de que los investigadores norteamericanos poseían información seria y grave de que HUMBERTO RENTERÍA CALERO servía a los intereses de una poderosa organización criminal, decidieron infiltrarse como policías para ponerla al descubierto, riesgo que corrían quienes se dedican a semejante actividad criminal, pues quien no está en el asunto o no lo quiere simplemente repudia la propuesta de los agentes encubiertos.

 

No se trata de una provocación ilegal porque los agentes actuaron con base en sospechas serias y creíbles, y realizaron actos de infiltración no prohibidos en la legislación norteamericana, distintos a una interceptación telefónica ilegal, o un allanamiento sin orden, por ejemplo.

 

Ahora bien, resulta paradójico que a posteriori el defensor alegue una reducción en el conocimiento o en el control voluntario de los hechos, cuando lo determinado ex ante es que “Manuel” y sus lugartenientes previeron la infiltración policial, prueba de lo cual son las amenazas que le fulminaron al vocero HENDERSON en caso de que ello resultara cierto, a pesar de lo cual se arriesgaron a realizar la operación con todas sus oportunidades y dificultades.  De modo que la realización del delito en tales condiciones no era una situación apremiante para los miembros del cartel de Cali, sino una empresa voluntariamente asumida aún con la previsión del engaño por parte de sus interlocutores.  El provocado RODRÍGUEZ OREJUELA no ha sido víctima ni sujeto pasivo en este delito.

 

Lo más importante es que, aún con contingencias fácilmente previsibles en esta clase de delincuencia, el procesado tenía conocimiento del tipo objetivo del injusto de traficar con cocaína (objeto ilícito en si), contaba con la libertad en la formación de su voluntad y decisión adobada por una previsión concreta de la posibilidad de engaño y tuvo un significativo control voluntario sobre el acontecimiento, hasta el punto de que, en lugar de los un mil kilogramos acordados inicialmente, cambió a su talante los planes para poner a prueba la ruta.

 

No procede la impugnación.

 

8. Infracción del “ne bis in idem” en la dosificación de la pena.  Nuevamente como violación directa de la ley sustancial, por medio de la causal primera de casación, el impugnante aduce una interpretación errónea e indebida aplicación del artículo 61 del Código Penal, dado que los falladores en la tasación de la pena han asumido los criterios de “gravedad y modalidades del hecho”, como si fueran los mismos elementos genéricos que considera el legislador para acuñar los marcos punitivos.

 

Dice que la agravante del artículo 38-3 de la ley 30 de 1986, utilizada para aumentar el mínimo de la pena por razón de la cantidad de droga incautada, no podía funcionar nuevamente para otro incremento punitivo dentro del nuevo marco concreto.  Sostiene que el artículo 61 del Código Penal opera para las circunstancias concretas del hecho y no para los elementos constitutivos de la gravedad normales del injusto y la culpabilidad del tipo respectivo, de modo que la doble valoración de tales factores no sólo viola la prohibición expresa del artículo 66 del mismo estatuto, sino el principio de estricta legalidad de las penas previsto en el artículo 1° idem.

 

Pues bien, de acuerdo con la sistemática punitiva del ordenamiento jurídico-penal colombiano, las valoraciones sociales y políticas del legislador para sancionar las conductas delictivas se reflejan en un marco penal y no en unas penas fijas.  Esto indica que, como no es posible para el legislador –en su valoración histórica, abstracta y general- abarcar y prever todas las circunstancias que denotan gravedad y modalidades del hecho punible, sobre todo por el transcurso del tiempo y el advenimiento de conyunturas difíciles con delitos como el narcotráfico y sus derivaciones, se deja al arbitrio del juez la estimación de circunstancias de mayor o menor gravedad potenciadas por el grado de incidencia del delito concreto en las actuales condiciones de coexistencia en la sociedad, o de las modalidades arreciadas por el poder intimidatorio o destructor de las personas intervinientes o los nuevos métodos o formas de actuar más nocivas y refinadas que no alcanzaron a ser previstas en el juicio político del legislador histórico.

 

De modo que la gravedad y modalidades del hecho delictivo es un concepto elástico que sirve para que el juez actualice la política criminal legislativa (sin salirse obviamente de los límites legales), acorde con el caso concreto y la agravación de las incidencias del delito específico en un momento histórico diferente de la sociedad, como construcción de una suerte de política criminal judicial que en todo caso reconoce el límite de la ley.

 

Son dos fundamentos diferentes para incrementar la pena, uno que es taxativo por la cantidad de droga superior a 5 kilos (art. 38-3, ley 30 de 1986), y otro surgido merced al arbitrio de actualización que se concede al juez en el artículo 61 del Código Penal, basado en las circunstancias y modalidades del hecho punible.  Aunque el Tribunal estimó que el juez se había equivocado en la selección de la pena que serviría de base y punto de partida para la dosificación, por razón del concurso de hechos punibles, al decir que era la correspondiente al artículo 33 y no la del artículo 44 de la ley 30, de todas maneras no denegó la intensidad de la gravedad y modalidades del hecho punible expresadas por el juzgador de primera instancia y que en todo caso son predicables tanto del delito base como de los concurrentes (ver C. Tribunal 1, fs. 103).

 

Expresó el sentenciador de primer grado:

 

“Bajo la anterior línea de pensamiento, el orden lógico del discurso reclama que se explique a continuación las razones por las cuales el juzgado considera que debe partirse, no del mínimo, sino de una cifra aproximada al máximo de la pena fijada para el delito de concierto para infringir el Estatuto Nacional de Estupefacientes.

 

“Las razones son tan múltiples y lógicas, empezando porque hay un hecho que de manera alguna puede olvidarse, y por el contrario inexorablemente debe tenerse en cuenta en todo proceso de individualización de la pena.  Y qué es eso tan importante?.  Sencillamente que se está dosificando la sanción, no de uno de los tantos empleados o súbditos de la empresa criminal de tráfico internacional de estupefacientes aludida en autos, sino del máximo líder, es decir, de la persona que gestó, integró, consolidó y puso al servicio de esa organización toda su experiencia, su poder logístico y económico, pues recuérdese que el aquí procesado Miguel Angel Rodríguez Orejuela resultó ser nadie menos que el directivo de la misma.

 

“Pero eso no es todo.  Tampoco puede pasarse por alto que el móvil que sirvió de estímulo para crear e integrar la empresa delictiva, no obedecía a propósitos nimios, porque a través de la misma pretendía exportar nada menos que mil kilos de cocaína mensuales, luego de manera alguna su conducta se asemeja a la de un traficante de baja escala, sino que se identifica con la de un ‘varón de las drogas’, lo que obviamente implica que la sanción guarde consonancia con el grado de lesión que su actividad comportamental estaba llamada a generar al bien jurídico tutelado de la salubridad pública.

 

“Y la magnitud del concierto para traficar estupefacientes liderado por el procesado, se torna más grave, si se tiene en cuenta que su cometido no estaba destinado a tener asiento solamente en nuestro país, sino a traspasar incluso sus fronteras, por cuanto el objeto era sacar de Colombia, vía Costa Rica, y con destino a los Estados Unidos, mil kilos de cocaína mensuales, finalidad que implicaba montar, como a la postre sucedió, así haya fracasado, una poderosa empresa delictiva, capaz de burlar no solamente los controles de seguridad patrios, sino además los de las naciones que iban a servir de tránsito o vehículo del estupefaciente, incluyendo los del sitio de destino, siendo además prueba contundente de ello el hecho de que para montar esa organización se requería de una gran inversión, entre la que estaba comprar empresas importadoras y exportadoras en países foráneos, tales como ‘Compañía Matix JLJ S.A.Z’ de Costa Rica y la Mayan Import/Export Co”, con asiento en Tampa (Estados Unidos), por las cuales Rodríguez Orejuela incluso alcanzó a ofrecer a Mithell Curtis Henderson la suma de trescientos mil dólares” (C. O. 19, fs. 136 y 137).

 

No procede la censura.

 

9. Falta de aplicación del mínimo de la pena.  A partir de la previsión del numeral 1° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el demandante propone una aplicación indebida del artículo 61 del Código Penal y una falta de aplicación del artículo 67 del mismo ordenamiento, pues, no obstante que el fallador de segundo grado declaró que no concurrían circunstancias genéricas de agravación y sí una de atenuación por la buena conducta anterior del procesado, dejó de aplicar el mínimo de la sanción como lo dispone el segundo precepto sustancial citado.

 

De verdad que el Tribunal hizo la siguiente declaración:

 

“Entonces, si bien es cierto que respecto de Miguel Angel Rodríguez Orejuela no concurren circunstancias genéricas de agravación punitiva, como sí la de atenuación derivada de su buena conducta anterior, que se presume por no registrar sentencias condenatorias ejecutoriadas en su contra, jurídicamente no es posible partir de la precitada sanción mínima de 8 años de prisión contemplada para el tráfico de estupefacientes, sino de 11 años, pues como se puntualizó en el fallo de primera instancia, entre los criterios señalados para fijar la pena por el artículo 61 de la Codificación Penal, se encuentran los relacionados con la gravedad y modalidades del hecho punible, y esos factores resultan relevantes, dado que, para nadie es un secreto el alto grado de lesión que producen los estupefacientes en la salud de los consumidores y las funestas consecuencias que el narcotráfico trae para la sociedad, que como se sabe se ha convertido en fuente generadora de corrupción en el país, amén de que la cantidad de cocaína sacada del territorio nacional y llevada a Costa Rica, alcanzó los 150 kilos, superando ampliamente los 5 kilos aludidos en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986” (C. Tribunal 1, fs. 103).

 

El hecho de que el sentenciador sólo haya declarado la concurrencia de una circunstancia genérica de atenuación punitiva, no obliga ipso jure la imposición del mínimo de la pena, pues expresamente el artículo 67 del Código Penal pone a salvo “lo dispuesto en el artículo 61” del mismo ordenamiento, y este último texto considera como criterios para medir judicialmente la pena no sólo las circunstancias de atenuación o agravación previstas en los artículos 64 y 66, sino también la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente.

 

Ello se debe a que existencialmente es posible hallar otras circunstancias de mayor gravedad del delito, no tipificadas expresamente en el artículo 66, de las que también debe ocuparse el juez por mandato del artículo 61, máxime si en veces pueden tener mayor trascendencia nociva como en el caso examinado.

 

10. Coautoría concertada y no concierto especial para delinquir.  También a través de la causal primera de casación, como violación directa de la ley sustancial, el censor estima que hubo aplicación errónea del artículo 44 de la ley 30 de 1986, dado que, según las pruebas de cargo, sólo existió un acuerdo entre “Manuel” y HENDERSON para hacer un viaje de prueba, del cual dependerían los convenios posteriores para un posible y sí formal concierto para narcotraficar.

 

En realidad, el actor recorta los hechos tal como fueron declarados en la sentencia, porque el acuerdo se consumó para exportar indefinidamente un mil kilogramos de cocaína hacia los Estados Unidos por la vía de Costa Rica, pues lo del viaje de prueba (que no revocaba el convenio inicial) se impuso después, cuando ya se había consumado el concierto para cometer indeterminados delitos de narcotráfico en el tiempo, por fuerza del decomiso de Tarpon Springs.

 

De manera que cuando se hace el viaje de prueba de 150 kilos de cocaína, ya se había consumado el concierto para cometer indeterminadamente delitos de narcotráfico, delito que no está supeditado a la concreción de ninguno de los hechos punibles propuestos.

 

Así pues, el actor revela confusión en la proposición del cargo, pues distorsiona los hechos que sirvieron de fundamento a la declaración judicial del delito de concierto para delinquir, que no era el mero acuerdo para enviar 150 kilogramos de cocaína a los Estados Unidos, sino el compromiso de exportar un mil kilos mensuales.  Esta tergiversación se contrapone al propósito de demostrar una simple violación directa de la ley sustancial, pues el sentenciador aplicó el artículo 44 de la ley 30 de 1986 por hechos matizados de manera diversa a como los concibe el censor, razón por la cual éste debió acudir a la violación indirecta y demostrar los errores de hecho o de derecho cometidos en la apreciación de la prueba.

 

Como esta censura tampoco es viable, la conclusión obvia es que debe desestimarse la demanda y no podrá casarse la sentencia impugnada.

 

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE:

 

No casar el fallo demandado.

 

Cópiese, cúmplase y devuélvase.

 

 

 

CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

 

 

 

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL          JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

 

 

 

CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE                  JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO                      MARIO MANTILLA NOUGUES

 

 

 

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN         NILSON PINILLA PINILLA

 

 

 

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria.