Proceso N° 14223

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 98

 

 

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil uno (2001).

 

 

VISTOS

 

Resuelve la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados CRISTIAN MURILLO ORTIZ, NÉSTOR RAÚL IZAQUITA OTERO y GILBERTO DELAIN MENDOZA contra la sentencia dictada por el Tribunal Nacional el 7 de abril de 1997, que confirmó en su integridad el fallo expe­dido por un juzgado regional de Cúcuta el 30 de agosto de 1996, mediante el cual se les condenó a la pena principal de 30 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funcio­nes públicas por el término de 10 años, como autores de múlti­ples homicidios agravados y concierto para delinquir.

 

HECHOS

 

En la mañana del 8 de agosto de 1991, cuando se dispo­nían a ingresar a la sede social del Club Comfenalco en la ciudad de Bucaramanga, fueron muertos con arma de fuego los señores YORGUIN VERA VERA, ÁLVARO PABÓN MARTÍNEZ, REYNALDO RUIZ BALLESTEROS y TIBURCIO RAMÍREZ PULIDO por un individuo que, metralleta en mano, descendió de un vehículo y disparó contra el grupo. Casi simultáneamente, pero en diferente sitio, otros dos sujetos desconocidos habían dado muerte a FRANCISCO VERA VERA y a LUIS FRANCISCO LOZANO GÓMEZ.

 

El siguiente día 22 también se produjo la muerte violenta de JORGE ENRIQUE VELASCO FLÓREZ, a quien le dispararon cuando se encontraba en una estación de gasolina.

 

En la misma ciudad, en la tarde del 16 de julio de ese año, alguien que se transportaba en una motocicleta conducida por quien más tarde se identificaría como REINALDO MALAVER DURÁN, mató en un establecimiento comercial a RODRIGO QUINTERO SALAZAR.

 

La delación que en marzo de 1993 hiciera REINALDO MALAVER DURÁN permitió identificar a los autores de estos homi­cidios y reunir en una sola actuación las diversas indagaciones preliminares que se habían iniciado para investigarlos.

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

Comenzada la indagación preliminar por los hechos ocurri­dos el 8 de agosto de 1991, la delación que en la indagatoria rendida a partir del 19 de marzo de 1993 hiciera REINALDO MALAVER DURÁN (fl. 18, C.2) permitió que el 11 de julio de ese año un fiscal seccional decretara la apertura de instrucción y or­denara vincular mediante injurada a NÉSTOR RAÚL IZAQUITA OTERO, GILBERTO DELAIN MENDOZA, TEÓFILO RODRÍGUEZ TORRES y JAIME HUMBERTO AMOROCHO ROZO (fl. 37, ib.), miem­bros todos de la Policía Nacional.

 

Escuchados en descargos los dos primeros el 15 de julio de 1993 (fls. 40 a 43 y 46 a 50, C.2), la comisión especial de fiscales que se había conformado para instruir el proceso declaró su in­competencia mediante resolución del 17 de agosto y dispuso remitirlo a la fiscalía regional de Cúcuta (fl. 63), la que avocó co­nocimiento el 24 de febrero de 1994 y ordenó agregar las inda­gaciones que se realizaban por las muertes de VELASCO FLÓREZ y QUINTERO SALAZAR (fl. 79, C.2). El 25 de mayo de 1994 ordenó que se oyera en indagatoria a MALAVER DURÁN (fl.410), lo que en efecto se produjo los días 1º. y 10 de junio (fls. 425 y 448). Contra los tres indagados, el 23 de junio siguiente el fiscal re­gional dictó medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de concierto para delinquir y múltiples homicidios agravados y dejó sin efecto la orden de vinculación de los seño­res AMOROCHO ROZO y RODRÍGUEZ TORRES (fl. 459).

 

Posteriormente, el 23 de septiembre, ordenó recibirle de­claración sin juramento a CRISTIAN MURILLO ORTIZ (fl. 114, C.3), diligencia que se realizó el 10 de octubre de 1994 (fl. 193), y el 28 siguiente decretó su detención preventiva por los mismos delitos que se le imputaron a los otros sindicados (fl. 235).

 

La fiscalía regional de Cúcuta le formuló cargos con fines de sentencia anticipada a MALAVER DURÁN y, aceptados por éste (fl. 397), se produjo la ruptura de la unidad procesal.

 

El 11 de abril de 1995 declaró cerrada la investigación (fl. 91, C.4) y calificó su mérito el 2 de junio con resolución acusato­ria contra los señores MURILLO, MENDOZA e IZAQUITA por los delitos que les merecieron privación de libertad, y que especificó así en el pliego:

 

1. a) “Concierto para delinquir previsto en el artículo 7º. del Decreto 180 de 1988 adoptado como legislación permanente por el artículo 4º. del Decreto 2266 de 1991 y sancionado con penas de prisión de diez (10) a quince años (15)”.

 

1. b) “Homicidio en concurso homogéneo previsto en el artículo 323 del Código Penal, agravado por los numerales segundo, cuarto, sexto y séptimo del artículo 324 ibídem, sancionados con penas de dieciséis (16) a treinta (30) años de prisión”.

 

A partir de la acusación, un juzgado regional de Cúcuta, al concluir la etapa del jui­cio, condenó a los procesados en sentencia del 30 de agosto de 1996 a las penas de 30 años de prisión e interdicción de dere­chos y funciones públicas por el término de 10 años (fl. 488), providencia confirmada en su integridad por el Tribunal Nacional el 7 de abril de 1997 (fl. 86, C.T.N.).

 

LA DEMANDA

 

En representación de los tres procesados, el defensor co­mún presentó un solo escrito en el que ataca la sentencia por­que se dictó en un juicio viciado de nulidad, por dos razones:

 

1. No era la justicia ordinaria sino la penal militar la compe­tente para adelantar este proceso, porque los sentenciados son miembros de la Policía Nacional y los delitos comunes que se les atribuyen tienen relación con el servicio en tanto, dados los an­tecedentes criminales de las víctimas, se trataría de lo que se denomina una “operación limpieza”, en la que el agente se ex­cede en el ejercicio de sus funciones y actúa por lo regular aca­tando órdenes superiores y en cumplimiento del servicio. Como le corresponde al Estado demostrar la responsabilidad y aun no se ha podido acreditar si existía “prioridad superior en el acome­timiento del hecho o no”, reclama la aplicación del in dubio pro reo a favor de sus clientes.

 

2. Se violó el principio de investigación integral, porque si el sustento de la resolución de acusación y de la sentencia de pri­mera instancia fue la versión rendida por REINALDO MALAVER DURÁN, fiscal, juez y magistrados que conocieron de este asunto debieron tener en cuenta los memoriales manuscritos que remi­tió en los que se retractaba de sus dichos, y escucharlo en am­pliación.

 

La forma como MALAVER presentó la acusación respecto de los homicidios cometidos contra los hermanos VERA VERA, fue la razón para que uno de los magistrados del Tribunal Nacional sal­vara parcialmente el voto porque no existía certeza sobre la res­ponsabilidad de los procesados. Las declaraciones de testigos presenciales de estos hechos, que reconocen no poder identifi­car a sus autores, le generaron  a éste dudas probatorias que la defensa comparte.

 

Agrega que no sólo se desconoció ese principio sino que las pruebas no fueron valoradas a la luz de la sana crítica y pide que para decidir de fondo esta demanda se obtenga primero copia de la declaración que MALAVER DURÁN rindió el 4 de sep­tiembre de 1997 en la fiscalía regional de Cúcuta dentro del pro­ceso seguido por estos mismos hechos contra el agente RODRÍGUEZ y el capitán AMOROCHO, en la que según entiende se ratificó en lo que consignó en sus escritos.

 

Sostiene que los motivos de nulidad aducidos se encuen­tran previstos en los numerales 1º. y 2º. del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal y solicita se case la sentencia y se dicte la que deba reemplazarla, para lo cual se debe invalidar para cumplir con los principios del juez natural y del debido pro­ceso.

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

Con relación a la primera parte de la acusación, destaca la Delegada la mixtura que hace el demandante al presentar den­tro de la misma causal tercera un error in procedendo –la falta de competencia- y otro in iudicando –el desconocimiento de la duda probatoria-, cuyos parámetros de formulación y de comprobación son irreconciliables porque en el primer evento debe demostrar la afectación de la garantía y en el segundo la violación directa o indirecta del artículo 445 del estatuto procesal, amén de producir consecuencias distintas como se lee en el artículo 229 del mismo código, razón suficiente para desechar el cargo.

 

Tampoco demuestra el censor que los hechos punibles re­prochados tuvieran relación con el servicio, pues para ello no basta con afirmar que se trataba de una actividad de limpieza social realizada en cumplimiento de una orden superior. Es nece­saria, dice, la existencia de un nexo entre el delito cometido y la prestación del servicio, lo que ocurre cuando la conducta se pro­duce en desarrollo de la función pública o acatando orden legí­tima de quien ejerce el mando. De manera que aun si se acep­tara que la comisión de los ilícitos fue impuesta, ese mandato en­traña desviación y abuso de poder y no convierte el hecho en acto del servicio.

 

Sobre la violación del principio de investigación integral, ex­presa que si bien el libelista señaló la prueba omitida, nada hizo por demostrar que de haberse recibido la declaración de MALAVER DURÁN se hubiesen desvirtuado los demás elementos probatorios, máxime que a éste se le dio credibilidad por la coin­cidencia con las declaraciones de otros testigos, con la denuncia presentada por Rodrigo Quintero días antes de su muerte, con el dictamen de balística y con el informe del D.A.S., ninguno de los cuales fue siquiera objeto de comentario por el demandante.

 

Entonces, aunque se hubiese ampliado el testimonio de MALAVER, la retractación no habría variado la decisión de con­dena, mucho menos cuando aquella sería originada por la pre­sión que en su  contra se ejercía, según lo comentaron él mismo y su esposa YBETH CONTRERAS MÉNDEZ. Tampoco incidió en la delación su interés en obtener rebaja de pena, porque para la fecha de su primera intervención ese instituto no había sido re­gulado.

 

Rechaza la solicitud de pruebas formulada por el deman­dante en esta sede, y sugiere no se case la sentencia impug­nada.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Sabido es que la demanda de casación no es un escrito de libre formulación en el que su autor pueda plantear a su antojo las inquietudes, perplejidades, contradicciones, incoherencias o errores que advierta o le suscite el fallo de segunda instancia, sino que debe cumplir con las exigencias de técnica y lógica ne­cesarias para pretender desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con que las sentencias acusadas arriban a esta sede.

 

Por lo anterior, la ley establece los requisitos formales que debe cumplir toda demanda de casación y, de manera tácita en unos casos y expresa en otros, una serie de principios que en el desarrollo de la censura forzosamente deben ser observados por el casacionista. Unos y otros, requisitos y principios, han sido precisados por la jurisprudencia de la Corte en el ejercicio de su tarea hermenéutica y, también, con el propósito pedagógico de instruir sobre la manera como se debe orientar el reproche que se pretende hacer al fallo adverso que se cuestiona.

 

Obviamente, lo primero que debe señalar el demandante es la identificación de los sujetos procesales que han intervenido en la actuación y de la sentencia que constituye el objeto de censura, y la síntesis de los hechos que han sido materia de juz­gamiento y del desarrollo mismo del proceso en sus aspectos de mayor relevancia (numerales 1º. y 2º. del artículo 225 del C. de. P. P.). Luego tiene que seleccionar, de las diversas causales con­sagradas en el artículo 220 del estatuto procesal, aquella que le permita formular el cargo, cuyo fundamento debe desarrollar con la mayor claridad y precisión indicando además las normas sus­tanciales que por causa del error que denuncia no han sido aplicadas o lo han sido indebidamente (numeral 3º., artículo 225 del C. de. P. P.).

 

Especial cuidado ha de tener el demandante cuando sean varios los cargos que pretenda hacerle a la sentencia, pues en tal caso resulta indispensable que se sustenten en capítulos se­parados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes (numeral 4º., ib.); lo primero, porque sólo de esta manera se puede res­petar el principio de claridad y precisión contenido en el citado nu­meral 3º. del artículo 225 y por las diversas consecuencias que se pueden derivar de la prosperidad de la acusación (artículo 229 del C. de. P. P.); y lo segundo, para no quebrantar, además de aquel principio, el de no contradicción, que debe ser respetado en “el planteamiento general del libelo, en el desarrollo de los cargos que formula con base en una determinada causal y en la presentación de cada cargo en particular” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 13 de julio de 1990, radicación número 4.649, M. P. Jaime Giraldo Angel).

 

Además, debe también cumplir con el principio de prioridad, pues si uno de los varios reproches se dirige contra la validez del proceso se impone su formulación en forma principal, como que el alcance de esta causal, la tercera del artículo 220 del código procedimental, es mayor que el de las otras dos y esto exige que tanto su selección por el demandante como la revisión que de ella haga la Corte, se realicen en primer lugar. Este principio rige así mismo cuando sean varias las censuras por nulidad, pues no es viable proponerlas en igualdad de condiciones ni mezclarlas  simultáneamente dentro del mismo cargo, sino que se debe dis­poner un orden de preferencias de acuerdo con la mayor cober­tura que en cada caso la eventual invalidez de la actuación impli­que.

 

Haciendo exclusiva referencia a la causal tercera que invoca el demandante en este asunto, además de lo dicho es menester que el casacionista demuestre que la irregularidad que denuncia afecta irremediablemente el proceso y conduce a su anulación porque desconoce la estructura del rito o porque viola derechos fundamentales, pues también respecto de este instituto se pre­dica el principio de trascendencia (artículo 308-2 del C. de. P. P.), y, finalmente que señale desde qué momento procesal debe re­hacerse la actuación y las razones que le asisten para hacer esta precisión.

 

Con las anteriores premisas, de la simple lectura de la de­manda se concluye que la defectuosa proposición del cargo con­duce ineluctablemente a su fracaso, por las siguientes razones:

 

1. Aunque separa adecuadamente los dos reproches en que apoya la acusación –la falta de competencia del funcionario judicial y la comprobada existencia de irregularidades que afec­tan el debido proceso- no establece la prioridad entre ellos ni in­dica, en cada caso, a partir de qué momento se debe dejar sin valor el proceso, vacíos que no puede llenar la Corte en virtud del principio de limitación que consagra el artículo 228 del esta­tuto procesal.

 

2. En ambas censuras, a la irregularidad que denuncia como motivo invalidante de la actuación entremezcla de manera equívoca planteamientos que aluden a la existencia de una duda probatoria cuyo reconocimiento expresamente reclama a favor de los procesados en una ocasión (fl. 216, C.T.N.) y en otra pre­tende desarrollar vagamente (fl. 220, ib.), sin tener en cuenta que en atención al principio de la autonomía de los cargos cada una de las causales tiene características y consecuencias que les son propias, de forma que si al actor le interesaba discutir la falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal debió elaborar un capítulo independiente para ello y se­leccionar el motivo de impugnación que le permitía introducir ese debate en la casación.

 

Idéntica reflexión cabe hacer frente al cuestionamiento de la “interpretación y valoración de las pruebas, a luz de la sana crítica, la cual brilló por su ausentismo durante las instancias pro­cesales que condujeron a la condena de mis defendidos” (ibídem), enunciado que corresponde al error de raciocinio y que debe proponerse desde la perspectiva de la causal primera de casación, cuerpo segundo, esto es, violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de la transgresión de las leyes de la ciencia, de la lógica o de las reglas de la experiencia.

 

3. No señala con nitidez las normas sustanciales que es­tima violadas por haber sido aplicadas indebidamente o porque fueron desconocidas por el fallador.

 

4. En particular, con relación al primer ataque –que el Tribunal Nacional le respondió y resolvió con suficiencia-, no demues­tra el elemento objetivo que permitiría atribuir la competencia a la justicia penal militar, limitándose a afirmar que si los procesa­dos actuaron en desarrollo de un plan de muertes selectivas co­nocido como “operación limpieza”, por lo general esta clase de actividades se realiza con sigilo y en cumplimiento de órdenes superiores. Luego transcribe apartes de alguna decisión de la Sala en la que se exige para el reconocimiento del fuero militar que la conexidad con el servicio esté perfectamente establecida, y a continuación se interroga de manera contradictoria si en este caso esa circunstancia se demostró, para concluir que al Estado le corresponde acreditar “la responsabilidad del hecho” y si no lo hace debe aplicar el principio in dubio pro reo, razonamiento todo con el que adicionalmente desatiende seriamente el principio de claridad y precisión que toda demanda de casación debe respetar si pretende tener vocación de éxito.

 

5. Respecto del segundo motivo de reproche, debe recor­darse que cuando se aduce la violación del principio de investiga­ción integral es indispensable que el censor no sólo indique con exactitud la prueba omitida, sino que demuestre su pertinencia, utilidad y trascendencia, al punto que, de haberse practicado, su valoración conjunta con las demás pruebas recaudadas haría forzosa una sustancial variación en el sentido de la decisión.

 

No lo hizo así el demandante quien, a pesar de que el fallo aclara que da credibilidad al dicho de MALAVER DURÁN “en virtud de que encuentra respaldo probatorio en otros elementos de mérito recaudados a lo largo de este prolongado procesatorio” (fl. 119, C.T.N.), pruebas que aprecia en su conjunto, no hace si­quiera alusión a ellas como si bastara la retractación para que toda la valoración probatoria realizada en la sentencia perdiera validez por esta circunstancia, desconociendo que aun en estos eventos “el juez goza de un prudente arbitrio, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, para sopesar las versiones encon­tradas y acoger la que le parezca digna de credibilidad procu­rando desentrañar el verdadero motivo de la retractación” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de noviembre de 1993, radicación número 8.244, M. P. Jorge Carreño Luengas).

 

O, como lo dijo la Sala en casación del 21 de abril de 1955, la retractación “…no es por sí misma causal que destruya de in­mediato lo afirmado por el testigo en sus declaraciones prece­dentes. En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibi­lidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuá­les de las distintas y opuestas versiones el testigo dijo la ver­dad…De suerte que la retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso…”.

 

En consecuencia, si la variación que introduce un testigo a su dicho incriminatorio no produce por sí misma el desmorona­miento de la prueba que apreció el fallador para emitir la sen­tencia de condena, el hecho de que no se escuche nuevamente al declarante para esos efectos no resulta de suyo trascendente, pues además de la determinación de los motivos que pudiera te­ner para retractarse –que según la sentencia obedece a “las di­ferentes maquinaciones encaminadas a hacer desistir a aquél de su dicho” (fl. 138, C.T.N.)- el demandante debió confrontar esa modificación, anticipada ya en los manuscritos que no se ratifica­ron, con la restante prueba que tuvo en cuenta el Ad quem para dictar la sentencia que se ataca.

 

El cargo, en consecuencia, no prospera.

 

En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

RESUELVE

 

NO CASAR la sentencia impugnada.

 

Cúmplase

 

 

 

CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

No hay firma

 

 

 

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL  JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

 

 

HERMAN GALÁN CASTELLANOS     CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE

 

 

 

 

JORGE A. GÓMEZ GALLEGO          ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

 

 

ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN          NILSON E. PINILLA PINILLA

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria