14431 Sala Penal 2001 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso N° 14431

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

Aprobado Acta No. 143

 

 

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil uno (2.001).

 

 

VISTOS:

 

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto a nombre de JAIME URBINA BARRIENTOS contra la sentencia proferida el primero de diciembre de 1.997 por el Tribunal Superior de Cúcuta, que confirmó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se condenó a ficho procesado a la pena principal de 42 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 7 años y al pago de los perjuicios ocasionados, como coautor de los delitos de homicidio agravado consumado, homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas para la defensa personal.

 

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

 

Hacia las diez y media de la noche del 4 de junio de 1.996 en la calle 17 con avenida primera de la ciudad de Cúcuta, al frente de la clínica los Andes, se encontraba Raiza Yanise Barrios Leal en compañía de Janeth Rueda Castillo cuando en una moto Suzuki azul de placas XNZ 73 hizo su aparición Juan José Ortíz acompañado de una mujer de nombre Johana y le preguntó a la primera por Omaira, su compañera, que por esos días y debido a disgustos entre ellos se estaba hospedando en la casa de aquella, habiendo recibido como respuesta que ella no quería saber nada de él.

 

Juan se fue y al rato volvió pero acompañado de un sujeto, y sin bajarse siquiera de la moto, le entregó un arma de fuego con la que de inmediato y sin mediar palabra comenzó a disparar en contra de Raiza y Janeth, causándole la muerte a la primera, mientras que Juan hacía lo propio respecto de Raiza a quien le ocasionó serias lesiones.

 

Como los hechos fueron presenciados por el agente de Policía Jorge Olinto Bautista Portillo, quien se encontraba por el sector, intentó perseguir a los dos sujetos por la calle 17, pero como era contravía le fue imposible, decidiendo entonces dar aviso de lo ocurrido y las características de la moto al CAI 2 de donde informaron a la Central para que se comunicaran con todas las patrullas. Seguidamente se trasladó hasta el sitio de los hechos para auxiliar a las víctimas pudiendo interrogar a Raiza, quien le suministró el nombre de Juan José Ortíz como uno de los atacantes, dato que igualmente fue reportado a la central.

 

Entre tanto, los agentes Jesús Antonio Tarazona y Rubern Darío Rincón Pedraza, enterados también por la Central de radio de lo sucedido, procedieron a verificar la información, y como observaran por el sector del terminal de transportes a dos sujetos que se desplazaban imprudentemente en una moto con las carácterísticas de la utilizada en los ilícitos mencionados, emprendieron su persecución logrando darles captura, no obstante que éstos pretendieron impedirla haciéndoles disparos de arma de fuego, la misma que botaron antes de ser alcanzados por la autoridad a la altura de la iglesia de Sevilla. Buscada el arma, resultó ser un revólver Smith & Wesson calibre 32 con 3 vainillas y 3 cartuchos y los sujetos Juan José Ortiz y JAIME URBINA BARRIENTOS.

 

Así, entonces, con base en el acta de levantamiento del cadáver de Janeth Rueda Trujillo, el informe sobre la captura de los imputados y la declaración de Raiza Yanise Barrios, el 6 de junio de 1.996 una Fiscalía de la Unidad especializada de vida abrió formalmente la investigación y vinculó mediante indagatoria a Ortíz y a URBINA BARRIENTOS, a quienes el 11 del mismo mes y año les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado consumado, homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas para la defensa personal.

 

Cerrada la investigación, el 16 de julio de esa misma anualidad se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria por mismos ilícitos deducidos en la situación jurídica, pero precisándose que los atentados contra la vida y la integridad personal eran simples, decisión contra la que la defensa de URBINA BARRIENTOS interpuso los recursos de reposición y el subsidiario de apelación, siendo resuelto negativamente el primero y finalmente confirmada tal determinación por el superior el 23 de septiembre de 1.996 al desatar la impugnación vertical, con la modificación en el sentido de que frente a los hechos de sangre concurría la circunstancia agravante de la indefensión de las víctimas.

 

En la etapa del juicio, por auto del primero de octubre de 1.996 el entonces Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cúcuta decretó la ruptura de la Unidad procesal debido a que Juan José Ortíz decidió acogerse a la sentencia anticipada. Por ello, una vez decretadas las pruebas de oficio se llevó a cabo la audiencia pública por el Juzgado Segundo Penal del Circuito, despacho al que le correspondió el asunto por reubicación de esas oficinas judiciales y el 17 de septiembre de 1.997 se profirió el fallo de primer grado, el cual al ser apelado por la defensa recibió confirmación del Tribunal en los términos precedentemente expuestos.

 

LA DEMANDA:

 

Con sustento en las causales tercera y primera, acusa el demandante el fallo de segundo grado, así:

 

Causal Tercera.

 

Para el demandante, el proceso está viciado de nulidad por afectación del derecho a la defensa técnica y al debido proceso, pues no se verificaron las citas hechas por el sindicado en la indagatoria, en cuanto tiene que ver con los testigos de descargo, Martha Sánchez y Katy N., a quienes no se les citó “diligentemente” al proceso.

 

De otra parte, considera también, que en la diligencia de reconocimiento en fila de personas practicado con Raiza Yanise Barrios, se actuó en contravía de lo dispuesto en el artículo 368 del Decreto 2.700 de 1.991, que exige que al testigo se le preguntará para que describa a quien va a reconocer y si lo conoce con anterioridad, pues esta deponente “jamás quiso dar los rasgos característicos de la fisonomía de JAIME URBINA BARRIENTOS, en sus varias declaraciones, máxime que en alguna de ellas tildó de ‘blanquito y pelo liso’ a mi poderdante, siendo éste trigueño”, a pesar de que nunca lo vio, ya que la frase de que “cuando lo vea, lo reconozco” no es más que una “perspectiva” de burlar a la justicia.

 

A continuación se queja y califica de irregular la condición de eficaces que la sentencia le otorgó a las versiones juradas de Jorge Olinto Portilla y Julio Martínez Castro, por la forma como certeramente señalaron a URBINA BARRIENTOS como la persona que disparó contra las dos mujeres, ya que una cosa es que tales testigos hayan observado a dos sujetos en una moto y otra muy distinta que uno de ellos sea su defendido, por el hecho de haber sido capturado esa misma noche cuando se dirigía a su casa en la moto de Juan José Ortiz, yerro que se  explica por el hecho de no haberse practicado un reconocimiento con los testigos citados y no haberse recaudado las deponencias de Martha N. y Katy N..

 

Para el demandante, se limitó el derecho a la defensa de URBINA BARRIENTOS al no de decretarse por inconducente la declaración de Doris Elvira Díaz, ni practicarse diligencia de reconocimiento con Olinto Bautista y Julio Martínez, incurriéndose en grave irregularidad lesiva del debido proceso pues si el fiscal le hubiera dado la oportunidad para “su liberación probatoria” otro sería el resultado del proceso.

 

Por existir, entonces, errores de actividad que conllevaron a la violación del debido proceso y el derecho de defensa, solicita la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación.

 

Causal Primera.

 

Con base en el cuerpo segundo del artículo primero del artículo 220 del derogado Código de Procedimiento Penal, ataca la defensa de JAIME URBINA BARRIENTOS el fallo de segundo grado de violar indirectamente la ley sustancial, por dejar de aplicar los artículos 367 y 368 ibídem por error de derecho, por falso juicio de legalidad, pues en la diligencia de reconocimiento en fila de personas no se le preguntó a la testigo que describiera al presunto autor del hecho, ni se le interrogó si lo conocía desde antes; y tampoco se le advirtió al procesado del derecho que tenía de ocupar entre la fila el lugar de su escogencia, ni se le vistió con la misma ropa que llevaba puesta el día en que se cometió el delito, y mucho menos estuvo acompañado de otras seis personas de características morfológicas semejantes.

 

También, dice, se desconoció el contenido del artículo 362 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal al no verificarse las citas hechas por el sindicado en la diligencia de indagatoria, esto es, no citarse a declarar a Martha Sánchez, Katy N. y Doris Elvira Díaz, quienes hubieran podido aclarar que JAIME URBINA no se encontraba en el sitio de los acontecimientos cuando éstos ocurrieron, sino con ellas en el terminal.

 

Reitera lo expuesto en el cargo anterior, en el sentido de que JAIME URBINA fue capturado por la Policía cuando era transportado por Juan José Ortíz hacia su casa, y concluye que se violó la ley sustancial al incurrirse en un error de derecho y afirma que:

 

“Aquí se construye la proposición jurídica completa, al señalar la norma sustantiva o sustancial (Art. 323 y 324 del C. Penal Vigente), sobre el homicidio voluntario, agravado por el concurso de la indefensión, y las normas procesales de orden penal, que son precisamente los artículos 362 y 367 y 368, sobre verificación de citas y otras diligencias, y requisitos para el reconocimiento en fila de personas, las cuales al ser violadas indirectamente , por error de derecho, formó en la conciencia de los Magistrados del H. Tribunal de Cúcuta, Sala de Decisión, un falso juicio de legalidad, que trascendió a la construcción del fallo de condena para JAIME URBINA BARRIENTOS”.

 

Transcribe los artículos mencionados anteriormente y solicita que se case el fallo impugnado y se absuelva a su defendido.

 

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL:

 

Primer cargo.

 

Para el Delegado incurre el censor en un desacierto sustancial insuperable, cual es alegar indistintamente y sin ningún vínculo admisible la violación al derecho de defensa y al debido proceso, sin que en últimas se pueda saber qué es lo que pretende proponer como error, pues aunque se esfuerza por separar los cargos, “éstos no guardan armonía en su desarrollo con la causal”.

 

Además, al pretender dar las razones del ataque en lo que tiene que ver con el debido proceso, introduce un argumento propio de la violación indirecta de la ley, de un lado en la modalidad de los de derecho por falso juicio de legalidad y, de otro, por desconocimiento de la sana crítica y tergiversación.

 

En cuanto a las irregularidades que acusa respecto del reconocimiento en fila de personas que se llevara a cabo con Raiza Yanise Barrios, de quien afirma no quiso suministrar las características físicas de JAIME URBINA, a pesar de que en alguna oportunidad dijo que era blanquito de pelo liso, cuando este es trigueño, pasando de inmediato a sostener que no es discrepancia de su criterio frente al del Tribunal, pero es irregular que se le haya dado a los testimonios de José Olinto Bautista Portilla u Julio Martínez Castro “el significado de veraces” sobre la forma como señalan a su defendido , porque una cosa es que vieran a dos individuos disparando y otra que uno de ellos sea URBINA BARRIENTOS por el hecho de que se le capturó esa noche, luego de lo cual, retoma la censura al referir que como no se citó a declarar a Martha N. y Katy N. ni a los a Bautista y a Martínez para que hicieran un reconocimiento, entonces lo que se tiene son expectativas y eso es una grave irregularidad.

 

Todo lo anterior, en criterio del Procurador, demuestra que el demandante pretende inoportumanete revivir un debate probatorio ajeno a los fines de la casación.

 

Se ocupa, entonces, de la queja del libelista por la no citación de Marta y Katy N. a declarar, precisando en primer lugar que al sindicado nunca se le lesionó el derecho a dejar constancias en pro de su defensa y tampoco se dejó de practicar dicha prueba, ya que tales testimonios fueron decretados a petición de la defensa. Por su parte el Cuerpo Técnico de Investigaciones identificó a Martha N, como Marcelina Sánchez Romero y estableció que Katy N. no vive en el sector sino que trabaja por días lavando y planchando ropa, según dijo la primera.

 

Sin embargo a Marcelina Sánchez Romero se le enviaron dos telegramas sin que atendiera tales citaciones, y por su parte, en cuanto a Katy N. el propio defensor manifestó que no le fue posible su localización ni establecer su nombre completo , lo que significa que tales declaraciones no se llevaron a cabo por circunstancias no imputables a la Fiscalía, como así lo refirió el instructor en la resolución calificatoria cuyo aparte transcribe. Pero además, el derecho a la defensa se garantizo con los restantes actos de prueba y de impugnación.

 

Destaca, igualmente, que según se lee en el aparte que transcribe de la sentencia, no hubo solución de continuidad entre la comisión de los hechos y la captura de los procesados, por manera que la realidad demostrada en este asunto difícilmente se infirmaría de haberse recaudado los testimonios que reclama la defensa.

 

En cuanto tiene que ver con la violación al debido proceso, estima el Procurador que “aunque no se percibe con claridad, y pareciera que abstractamente la ubica en la transgresión de ‘…las reglas de los ritos procesales…’ sin decir cuáles” aunque se remite a las disposiciones que regulan el reconocimiento en fila de personas, es claro que no procede dicha violación, según lo corrobora con la transcripción que hace de jurisprudencia de la Sala sobre la técnica en casación para proponer nulidades, más aún si la decisión del Tribunal continuaría vigente con o sin la aludida prueba, ya que el censor no controvierte las demás existentes.

 

Segundo Cargo.

 

Frente a la aducida violación indirecta de la ley por error de derecho por falso juicio de legalidad, en lo que tiene que ver con la prueba de reconocimiento en fila de personas, se remite el Delegado a lo expuesto sobre este mismo planteamiento en el cargo anterior y agrega que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, si no existen en el proceso otros medios que permitan establecer el objeto, la sentencia debe ser absolutoria, lo que no ocurre en este caso.

 

Solicita, en consecuencia, no casar el fallo impugnado.

 

CONSIDERACIONES:

 

1. No obstante que al amparo de las causales primera y tercera, el demandante dice formular dos cargos contra el fallo impugnado, presentando, de acuerdo al orden que impone el principio de prioridad, en primer lugar el motivo de nulidad y en otro acápite el de violación indirecta a la ley sustancial, es evidente que esa separación mecanográfica de los supuestos ataques, no los hace por sí solos autónomos e independientes y menos quiere decir que se hubiera respetado el principio de la no contradicción, pues a la postre, como se verá más adelante, el segundo reproche corresponde a uno de los argumentos expuestos para sustentar la nulidad aducida en el primero, pero además, en su demostración se sirve del planteamiento principal a partir del cual allí aduce la violación al derecho de defensa.

 

2. Es por esa misma razón, que analizados independientemente los dos cargos propuestos, cada uno presenta la misma inconsistencia, esto es, resultan a si mismos contradictorios, ya que mientras el primero se postula un motivo de nulidad agregándole argumentos aptos para una alegación por causal primera, el segundo reproche, en el que se aduce la violación indirecta de la ley por error de derecho, se pretende demostrar a partir de cuestionamientos sobre la violación del derecho de defensa, sin que ninguno de los dos, así planteado tenga la más mínima posibilidad de éxito, pues a la postre, desatienden también el principio de limitación, según el cual no puede la Corte entrar a decidir sobre cargos o causales no formulados por el demandante, como que de hacerlo, se vería forzada a entrar a escoger cuál es la hipótesis correcta frente al sustento legal del ataque.

 

3. Tal desatino se hace aún más evidente en el primer reproche, en donde aparte de postular un motivo de nulidad, doblemente fundamentado en la violación al derecho de defensa y al debido proceso, confunde dentro de una misma exposición argumental un error de garantía con uno de estructura, cuando lo que en estos casos la técnica casacional exige es la presentación de cargos separados, de manera tal que cada uno de ellos corresponda en su desarrollo a la naturaleza y alcances del yerro aducido como motivo de nulidad, pues lo contrario es confundir equívocamente esta causal de casación con un escenario libre de cualquier sujeción a los principios que regentan las nulidades para convertirlo en un anárquico espacio para la expresión de inconformidades frente al proceso sin ninguna repercusión seria en la sentencia.

 

4. Igual comentario merece el primer cargo, pues aparte de que incurre el demandante en el superlativo desatino de invocar la violación indirecta de la ley por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, dice que se dejaron de aplicar los artículos 367 y 368 del Decreto 2.700 de 1.991, desconociendo de un lado que al ser analizada como válida la prueba de reconocimiento en la sentencia, dichas disposiciones sí fueron tenidas en cuenta por el juzgador y de otro, que no son normas de contenido sustancial sino procesal, por manera que dentro de la proposición jurídica completa que más adelante se enorgullece de construir debió incorporar los artículos 323 y 324 del Decreto 100 de 1.980 (modificado por la Ley 40 de 1.9913) pero en el sentido de la aplicación indebida como precepto fin quebrantado a través de la errada valoración del medio de prueba objeto del yerro.

 

5. Además, en ninguna de las censuras planteadas por el casacionista se advierte que de manera clara y precisa indique la manera como los supuestos yerros, bien de procedimiento o de juicio se reflejan en la decisión adoptada, esto es, no se ve la proyección del desacierto de actividad, fáctico o jurídico en el resultado final del proceso, es decir, en la sentencia entendida como el agotamiento de las instancias ordinarias, por manera que su legalidad se ponga en entredicho.

 

6. Ahora bien, dos son los argumentos de los que se vale el censor para su doble propuesta casacional de invalidación de lo actuado y proferimiento de fallo de reemplazo de carácter absolutorio, respectivamente, el primero, atinente al desconocimiento del derecho de defensa y debido proceso por la no verificación de las citas hechas por el sindicado en la diligencia de indagatoria y el segundo, la ilegalidad de la diligencia de reconocimiento en fila de personas llevada a cabo con la víctima sobreviviente, Raiza Yanise Barrios Leal.

 

7. Siendo ello así, se tiene, que en lo concerniente al primer tema –no constatación de citas- la defensa de URBINA BARRIENTOS cimenta su tesis por fuera de la realidad del proceso, dejándola en una personal y aislada apreciación, que lejos de respetar los postulados de lógica y técnica que regentan la casación, se queda en una falaz afirmación, pues ese reproche al fallo aparece por completo desvirtuada en la actuación procesal.

 

8. Se queja, pues, la defensa de que no se hubiera citado “diligentemente” a Martha Sánchez y Katy, mujeres referidas por JAIME URBINA en la indagatoria como las personas que se encontraban con él en el momento en que, en el terminal de transportes, fue recogido por Juan José Ortiz en la moto en la que se movilizaban cuando se produjo su captura, y a quienes, además les consta, que a la hora en que ocurrieron los hechos se encontraba en su compañía, aparte de la de Doris Elvira Díaz, de quien ninguna referencia hace, ni explica cuál la procedencia de su deponencia.

 

Sin embargo, olvida el demandante que actuando él mismo como defensor de URBINA BARRIENTOS en la etapa instructiva, mediante memorial presentado el 18 de junio de 1.996, varios días después de ocurridos los hechos e indagado su representado, solicitó, entre otras pruebas, el recaudo de los testimonios de Martha N. y Katy N., precisando que “estaré prestos (sic) a llevar las boletas de citación para su comparecencia oportuna” (f. 117), pretensión que le fue resuelta en forma positiva al día siguiente, advirtiéndose por parte del instructor que “Así mismo se desconoce la dirección de las informadas testigos, razón por la cual no se han podido citar, ante lo cual se sugiere al señor defensor que de serle posible me allegue sus direcciones y en el entretanto se solicitará al personal de policía judicial su localización en la urbanización el nuevo escobal, lo que, obtenida la dirección se procederá de conformidad” (f. 122), proveído del que se notificó personalmente dicho abogado el 20 del mismo mes (f. 124).

 

Posteriormente, en resolución del  24 de junio del mismo año, se ordenó librar “las comunicaciones del caso con miras a obtener la comperecencia de Martha N. y Katy N., conforme a citas que se les hace en autos para el día 28 de los cursantes”, pero por oficio No. 552/96 de esa misma fecha se le solicitó al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, adelantar las gestiones necesarias “tendientes a la individualización e identificación de la señora MARTHA N.N., quien reside en la calle 9 A, sin conocerse el número de identificación de su domicilio y es persona de 1.60 de estatura, aproximadamente, de piel blanca, acuerpadita de cuerpo (sic), parejo, cabellos artificiales de color amarillo y a la altura de los hombros , pestañas lisas y escasas, nariz recta y achatada, no se depila las cejas y KATTY N.N. de 1.50 de estatura, de unos catorce años, morena, cabello alto al cuello, color negro, regular estatura y quien reside en la misma calle 9 A del Barrio Nuevo Escobal. Se advierte que la primera de las citadas tiene 27 años de edad, es casada y mantiene relaciones de amistad con JAIME URBINA BARRIENTOS”, tal información, se precisó, debía rendirse dentro del término de 4 días hábiles (f. 153).

 

En memorial presentado el 26 de ese mismo mes y año, el defensor aportó como dirección de Martha Sánchez la calle 9 No. 4-74 del barrio el Escobal, manifestando que “En cuanto a KATTY N., no me ha sido posible su localización hasta el momento ni su nombre completo”, además, pidió que se escuchara en declaración a “DORIS ELVIRA DIAZ, quien es testigo presencial de oídas y de referencia, respectivamente, de la circunstancia fáctica de lugar y de persona, aducida por mi poderdante –sindicado JAIME URBINA BARRIENTOS, en diligencia de inquirir”(f. 157), de cuya ausencia también se queja en los dos ataques y frente a la cual el instructor.

 

La anterior solicitud fue resuelta por el Fiscal en la misma fecha negando por improcedente la declaración de Doris Díaz, “por cuanto si el sindicado JAIME URBINA BARRIENTOS, al folio 59, del cuaderno principal, no habla de una DORIS, esta no aparece allí como testigo ni presencial ni de oídas de ninguna circunstancia relacionadas con el hecho principal, sino que la misma solo es mentada por ese inculpado a raíz de establecer los conocimientos reales que tenía el otro coasignado, JUAN JOSÉ ORTÍZ, quien por cierto, su compañera responde al nombre de DORIS ALVAREZ, que nada tiene que ver con la persona que el Defensor de marras quiere que se le oiga en declaración jurada” (f.159). Para que compareciera a notificarse personalmente de esta decisión, se le envió al defensor el oficio No. 594 de la fecha (f. 161), sin que lo hubiera hecho, por lo que, finalmente se surtió el acto mediante anotación en estado el 3 de julio siguiente (f.162), habiendo cobrado ejecutoria, sin que ningún recurso interpusiera el petente.

 

Entre tanto, en la misma fecha anotada, el Cuerpo Técnico de Investigaciones allegó el informe No. 1979 (f. 165) mediante el cual se cumplió lo solicitado por la Fiscalía en el oficio No. 552 dando cuenta de que Martha N., fue identificada como Marcelina Sánchez Romero, portadora de la cédula de ciudadanía No. 60’328.945, nacida el 4 de enero de 1.969 en Gramalote (N. de S.), residente en la calle 9 No. 4-75 del barrio Nuevo Escobal y, que Katy N. no vive en el sector y según información de la primera solo trabaja por días lavando y planchando ropa. En atención a ello, se enviaron las citaciones No. 101 y 116 del 2 y 11 de julio, respectivamente a la dirección anotada, dirigidas a Marcelina Sánchez para que compareciera a rendir testimonio, sin que lo hubiera hecho.

 

9. Como se ve, por completo carentes de respaldo en el proceso son las acusaciones del demandante en este sentido, pues por el contrario, rigurosamente acuciosa y diligente fue la Fiscalía sobre este particular, ya que no solo dispuso las diligencias pertinentes para la individualización y ubicación de las testigos Marta N. y Katy N., como fueron así mencionadas por el sindicado en la indagatoria, sino que una vez lograda la ubicación y correcta identificación de la primera la citó a la dirección aportada por la defensa –que resultó ser la misma que pudo establecer el Cuerpo Técnico de Investigaciones- sin que aquella compareciera a declarar, siendo del caso destacar que respecto de la segunda, el propio abogado quien se ofreció a colaborar con su oportuna citación terminó por reconocer expresamente que no pudo establecer siquiera su nombre completo, por manera que mal puede ahora retribuirse esa contingencia como una violación al derecho de defensa, ya que su no recaudo no obedece a negligencia ni mucho menos a descuido del instructor, quien en la búsqueda de la verdad y como depositario de la carga de la prueba no está obligado en casos como el presente, a lo imposible cuando agotados los mecanismos adecuados para la recopilación de los medios de convicción que han de contribuir al esclarecimiento de los hechos y a la constatación de las citas del procesado, no ha obtenido un resultado positivo.

 

10. Por lo demás, en lo que tiene que ver con la declaración de Doris Elvira Díaz, aparte de que constituye una suelta afirmación en el escrito de demanda carente por completo de demostración y explicación alguna, es evidente, que su queja se remite a la negativa de su práctica que como se vio, obedeció a razones claramente objetivas y constatables en el proceso, sobre su contundente improcedencia, pues efectivamente la única alusión que hace el indagado al nombre de Doris en la indagatoria es para manifestar que distingue a la esposa de su compañero de causa, de la cual escasamente sabe que se llama Doris.

 

11. El otro argumento que le sirve de fundamento demostrativo a las censuras, se contrae a la ilegalidad de la diligencia de reconocimiento en fila de personas, porque a la declarante Raiza Yanise Barrios, no se le pidió una descripción previa de la persona a reconocer, ni se le preguntó si lo conocía de antes, de un lado se estructura a partir del cuestionamiento a la credibilidad que mereció para los juzgadores la versión de esta deponente, pues oponiéndose a lo sostenido en los fallos, insiste en sostener que aquella no pudo ver al sujeto que como parrillero acompañaba a Juan José.

 

De otra parte, y sin tener como punto de referencia las apreciaciones del fallo sobre la legalidad de esta prueba, en cuanto admitió que si bien el Fiscal omitió solicitarle a la testigo que previamente describiera al sujeto por reconocer y que manifestara si lo reconocía de antes, ello “no alcanza a crear inexistencia de la diligencia o nulidad de la misma, si se tiene en cuenta que el reconocimiento como lo ha señalado la Honorable Corte Suprema de Justicia no es más que una manifestación de la prueba testimonial, en la que se verifica por el funcionario judicial que en realidad el testigo identifica al individuo que incrimina, siendo lo importante que aquellos intervengan en la diligencia, con asistencia del defensor del sindicado, que puede dejar constancias de lo ocurrido en el acto procesal, y señala la Honorable Corte que en este procedimiento ‘el procesado funge más de objeto de prueba que de protagonista de ella’ (Casación Penal. Septiembre 29/97. Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO)”.

 

Indica lo anterior que si bien se omitió interrogar a la testigo sobre las características del sindicado, lo que se buscaba era que en la diligencia de fila de personas manifestara si quien ella señalaba era el que incriminaba como uno de los autores del hecho, y ello frente a la restante prueba, debe valorarse en su conjunto, para determinar si se ciñe a la verdad o si por el contrario el señalamiento no corresponde a la realidad, sin que sea la falta de interrogatorio lo que pueda generar de plano la inexistencia del acto procesal, porque se repite, si bien se omitió un requisito consagrado en el artículo 368 del Código de Procedimiento Penal, como lo señala el señor defensor, la conducencia de la prueba en el sentido de servir para probar o no la autoría, depende no solo del reconocimiento, sino de la restante prueba practicada” (fs. 34 y 45 c. de Tribunal).

 

13. Además, los reparos del censor no alcanzan a hacer sucumbir la contundencia de las demás pruebas aportadas al proceso y que, examinadas en conjunto, como con acierto lo afirmó el Tribunal, conducen inequivocamente a concluir que URBINA BARRIENTOS no fue un pasajero ocasional de JUAN JOSÉ ORTÍZ, sino su acompañante hasta el sitio donde se encontraban Raiza y Janeth y quien al igual que aquél, les disparó con los resultados conocidos. Mucho menos, las críticas insustanciales del demandante alcanzan a poner en evidencia que sin esa prueba, el fallo no se sostendría.

 

14. Por lo demás, esto es, que no se le advirtió al sindicado que tendía derecho a ocupar el lugar que escogiera dentro de la fila, o que no se le vistió con la misma ropa que llevaba el día en que ocurrieron los hechos objeto de investigación, o que no estuvo acompañado de seis personas de características físicas semejantes, no son más que comentarios especulativos que ni demuestra, ni se constan en el acta correspondiente, y tampoco sobre ello dejó anotación alguna el defensor de oficio que asistió a URBINA BARRIENTOS.

 

En efecto, sobre lo primero, textualmente se lee en la aludida diligencia que “se le hace saber a los integrantes de la fila de personas que se ubiquen en el sitio que quieran y que se cambien si lo desean sus prendas de vestir” y aunque se advierte que si se le interrogó a la testigo para que describiera a la persona que iba a reconocer, pero después de que ya estaba conformada la fila, ésta sin dubitación alguna señaló a URBINA BARRIENTOS indicando que fue la persona que le disparó a ella, agregando además, que vestía la misma franela verde oscura que tenía puesta el día de los fatales hechos, lo que indica que tal y como lo manifestó en su inicial declaración, estaba en condiciones de poderlo reconocer cuando lo viera, es decir, que la persona a la que ella hacía referencia como el parrillero de Juan José Ortíz era JAIME URBINA, como efectivamente ocurrió al darles captura, pues se dirigían en la misma moto en la que se cometieron los delitos.

 

15. De la misma manera, y en lo que corresponde a la inconformidad del demandante en el primer cargo –motivo de nulidad- por el calificativo de eficacia que se le otorgara en la sentencia a los testimonios de Jorge Olinto Portilla y Julio Martínez Castro, agente de Policía y médico de la clínica los Andes, respectivamente, quienes presenciaron los hechos, es evidente que constituye otro argumento suelto que no se relaciona en lo absoluto con la naturaleza y alcances del fundamento del reproche y que no deja de ser un desafortunado análisis valorativo con pretensiones de oponerse al del Tribunal, pues en este sentido desconoce el censor, que esos declarantes, analizados con la demás prueba directa y circunstancial redundaron en darle fuerza y credibilidad a la clara exposición que desde el primer momento hizo Raiza Yanise Barrios sobre la forma como se desecadenaron los acontecimientos, los objetos utilizados y sus autores, todo lo cual, permitió sin dubitación alguna, sostener con certeza que ese segundo individuo, el parrillero de Juan José, no era otro que JAIME URBINA BARRIENTOS.

 

No prosperan, pues, los cargos, debiéndose precisar, de otra parte, que en cuanto se refiere a la redosificación punitiva solicitada por el procesado durante el trámite de este recurso, al no incidir la determinación tomada en este fallo en esa temática, tal solicitud deberá ser decidida por el juez encargado de ejecutar la sentencia.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE:

 

No casar el fallo impugnado.

 

Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR

 

 

 

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL                     JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA

 

 

 

HERMAN GALÁN CASTELLANOS                    CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

 

 

 

JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO                              EDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

 

 

 

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN                                NILSON PINILLA PINILLA

 

 

 

Teresa Ruiz Núñez

Secretaria