14518 Sala Penal 2001 [Corte Sup.De Justicia]

 

Proceso No 14518

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

         Magistrado Ponente

         Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

         Aprobado Acta No. 195

 

 

 

Bogotá D. C., doce (12) de diciembre de dos mil uno (2001).

 

 

 

 

VISTOS

 

 

1-. Mediante sentencia anticipada del 5 de agosto de 1997, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Quibdó condenó a cada uno de los señores HAROLD MARTÍN CHAVERRA CASAS y NELSON MURILLO MORENO, en calidad de coautores del delito de peculado por apropiación, a la pena principal de sesenta y dos (62) meses de prisión,  al pago de multa por valor de $ 12.012.378.75, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de cuatro (04) años, al pago de perjuicios causados con la infracción; les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, y ordenó expedir boletas de captura en su contra.

 

2-. Al desatar la apelación interpuesta por el procesado NELSON MURILLO MORENO y por el defensor de HAROLD MARTÍN CHAVRRA CASAS, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, en fallo del 28 de agosto de 1997, confirmó la decisión de condenar, con la única modificación consistente en reducir la pena principal, fijando la prisión en cincuenta y dos (52) meses, y la multa en $ 8.008.252.5.

 

3-. En esta oportunidad, la Corte Suprema de Justicia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados contra el fallo de segunda instancia.

 

 

 

HECHOS

 

 

El Presidente del Gremio de Choferes de Quibdó, en el mes de enero de 1995, compareció al Despacho del Secretario de Gobierno del Departamento del Chocó, con el fin de poner en su conocimiento que el Director de Tránsito y Transporte, señor HAROLD MARTÍN CHAVERRA CASAS, recibía dinero en efectivo por concepto de trámites, certificados de movilización y multas que cancelaban los propietarios de los vehículos matriculados en dicha dependencia, y que, sin embargo, no reportaba esos ingresos a la Tesorería.

 

Después de llevar a cabo algunas averiguaciones internas en orden a corroborar con datos concretos los anteriores acontecimientos, con oficio No. 0146 del 24 de julio de 1995, el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento del Chocó presentó denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, y así tuvo origen la investigación pertinente, a la cual se vinculó también al señor NELSON MURILLO MORENO, Técnico Administrativo de la Dirección de Tránsito y Transporte del Chocó, luego de establecer que él y el Director CHAVERRA CASAS abrieron una cuenta corriente en el Banco Popular, a nombre del Departamento del Chocó, donde los usuarios consignaban el importe de los trámites de tránsito, y luego los dos retiraban el dinero para apoderarse de él, a través de giros a favor del propio Técnico o de personas particulares.

 

 

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

1-. Con base en los hallazgos probatorios obtenidos en la averiguación preliminar, la Fiscalía Séptima Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Quibdó, mediante resolución del 17 de octubre de 1995, decretó la apertura de investigación y vinculó al señor HAROLD MARTÍN CHAVERRA CASAS; más adelante, el 4 de diciembre del mismo año, dispuso vincular al señor NELSON MURILLO MORENO.

 

2-. Al resolver la situación jurídica provisionalmente, en decisión del 23 de julio de 1996, la Fiscalía Séptima Seccional afectó con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria, a los señores HAROLD MARTÍN CHAVERRA CASAS y NELSON MURILLO MORENO, por el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a cincuenta (50) salarios mínimos, en concurso homogéneo, tipificado en el artículo 133 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995 (folio 385 cdno. 2).

 

3-. La instrucción seguía su curso normal hasta que los procesados manifestaron por escrito su voluntad de someterse a la justicia, a través de sentencia anticipada, en los términos del artículo 3° de la Ley 81 de 1993 (folios 425 y 431 cdno. 2).

 

4-. La Fiscalía Delegada decidió ampliar la indagatoria de los implicados, y a continuación, en diligencia del 13 de diciembre de 1996, les formuló cargos en sus connotaciones fáctica y jurídica por el mismo delito imputado en la medida de aseguramiento, y los señores  HAROLD MARTÍN CHAVERRA CASAS y NELSON MURILLO MORENO los aceptaron, con la aquiescencia de sus defensores, sin objeción alguna (folio 440 cdno. 2).

 

5-. Por reparto el asunto correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, Despacho que mediante sentencia anticipada del 5 de agosto de 1997 condenó a los señores HAROLD MARTÍN CHAVERRA CASAS y NELSON MURILLO MORENO por el delito de peculado por apropiación (artículo 133 del Código Penal, Decreto 100 de 1989, modificado por la Ley 190 de 1995), en concurso homogéneo, estimando que lo apropiado en cada caso no superó los cincuenta salarios mínimos, a la pena principal de sesenta y dos (62) meses de prisión (folio 453 cdno. 1).

 

 

6-. Manifestando su inconformidad respecto de la dosificación de la pena y por la negativa del subrogado, el procesado NELSON MURILLO MORENO y el defensor del señor HAROLD MARTÍN CHAVERRA CASAS apelaron la sentencia ante el Tribunal Superior de Quibdó, pues en su sentir no convergían las circunstancias genéricas de agravación imputadas por el Juez de primera instancia y, entonces, era necesario tasar la sanción partiendo del extremo punitivo mínimo.

 

Dicha Corporación, en fallo del 28 de octubre de 1997, confirmó, con las modificaciones ya enunciadas la sentencia objeto de la alzada (folio 481 cdno. 2).

 

Para hacerlo descartó la convergencia de las circunstancias genéricas de agravación que el Juez Segundo Penal del Circuito de Quibdó encontró concurrentes respecto de los dos procesados, por lo cual redujo la pena de prisión a 52 meses, pero estuvo de acuerdo en cuanto que para calcular la sanción definitiva no hubiese partido del mínimo previsto para el delito de peculado.

 

7-. Contra dicho fallo los defensores interpusieron la casación cuyo fondo resuelve la Sala en este proveído.

 

 

 

LAS DEMANDAS

 

 

Los defensores de los señores HAROLD MARTÍN CHAVERRA CASAS y NELSON MURILLO MORENO presentaron sendas demandas de casación, que por ser idénticas en contenido y redacción se resumirán conjuntamente.

 

Un sólo cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Quibdó postulan los defensores, con fundamento en la causal primera de casación contenida en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), aduciendo violación directa de la ley sustancial “por error de sentido, vale decir por interpretación errónea al momento de dosificar la pena imponible al caso sub-exámine”, como consecuencia de haber aplicado indebidamente los artículos 26 (concurso), 61 (criterios para fija la pena), 67 (aplicación de mínimos y máximos), 68 (condena de ejecución condicional) y 133 inciso 2° (peculado) del Código Penal, Decreto 100 de 1980.

 

Aseguran que el artículo 61 ibídem contiene una secuencia acumulativa de situaciones constituidas por la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente, que únicamente cuando concurren todas simultáneamente autorizan al Juez para partir de una pena superior a la mínima establecida según el delito. De lo contrario, se daría un equivocado alcance a este precepto.

 

El Tribunal, pese a que revocó las agravantes genéricas que había tenido en cuenta el Juez de primera instancia y a que dio por descontada la personalidad de los procesados, puesto que no hizo estudios críticos al respecto, incurrió en defectuosa interpretación del artículo 61 ibídem, ignoró que únicamente quedaban atenuantes, y por ello dosificó la pena partiendo de una cantidad mayor a la mínima, que era la permitida legalmente.

 

Para reforzar sus planteamientos acuden a la sentencia del 24 de agosto de 1994 de la Sala de Casación Penal (M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia), que versa sobre la manera de calcular la pena a imponer; y a la transcripción de las opiniones de un doctrinante relativas a la importancia que tiene la personalidad del procesado en materia de dosimetría, todo para concluir que el señalamiento de la pena está reglado por el legislador y es desarrollo del principio de legalidad.

 

Insisten en que al no estar demostrados todos los supuestos establecidos en el artículo 61 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), era obligatorio partir de la pena mínima. No obstante, como el Tribunal inició el cálculo de la sanción en un punto superior, se hace evidente la violación directa de esa norma, por interpretación errónea.

 

Aseguran que la pena que correspondería a los procesados es de treinta (30) meses, después de calcularla desde su propia óptica, y que debe concedérseles la condena de ejecución condicional. En consecuencia, solicitan a la Sala revocar el fallo impugnado y dictar el de sustitución a que hubiere lugar.

 

 

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

 

 

El Procurador Segundo Delegado en lo Penal analiza conjuntamente las demandas, tras advertir que son idénticas en redacción y contenido.

 

Asegura que los defensores demuestran desconocimiento de la técnica del recurso extraordinario aplicable a la causal primera, puesto que tratan indistintamente los conceptos de aplicación indebida e interpretación errónea de la ley sustancial, cuando en realidad esas dos modalidades de error son excluyentes.

 

Con fundamento en jurisprudencia de la Sala, recuerda que para predicar interpretación errónea debe partirse del supuesto de que la norma ha sido adecuadamente seleccionada; y que, por el contrario, la falta de aplicación o la aplicación indebida del precepto presuponen una inadecuada escogencia de la misma. Por ello, resulta contradictorio alegar que se ha interpretado mal una ley, que en realidad no se tuvo en cuenta en el caso concreto.

 

A manera de ejemplo, recuerda que los libelistas incluyeron el artículo 67 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), en el listado de las normas erróneamente interpretadas por los jueces de instancia, debido a que no tasaron la sanción partiendo del mínimo de la pena para peculado, develándose así el dislate en la técnica casacional, puesto que en el fallo no se aplicó esa norma, ya que no era factible sancionar el ilícito con la pena más baja por la incidencia del artículo 61 ibídem, y entonces, si no fue aplicada, mal podría haberse interpretado inadecuadamente. Un tanto similar ocurre con el artículo 68 ibídem, que regula el subrogado de la condena de ejecución condicional.

 

Sobre otras normas citadas en las demandas, como los artículos 26 y 133 del Código Penal, que se referían en el estatuto derogado al concurso de hechos punibles y al peculado, respectivamente, observa que no se entiende por qué afirman que fueron mal interpretadas, cuando nada se dice sobre ellas para sustentar ese aserto.

 

Amén de lo anterior, en criterio del Delegado, los demandantes no tienen razón en su disenso, por cuanto el artículo 67 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) relativo a la imposición del mínimo o del máximo de pena, no puede ser aplicado de manera aislada como lo pretenden, sino que su propio texto deja a salvo lo dispuesto en el artículo 61 de la misma obra, lo cual significa que el Juez en el momento de proferir sentencia condenatoria debe tener en cuenta los factores que reseña ésta norma y que determinan la facultad de elevar el quantum punitivo, tales como la gravedad y modalidad del injusto, el grado de culpabilidad, las circunstancias agravantes y atenuantes, y la personalidad del agente.

 

De otra parte, agrega, se equivocan los defensores cuando aseguran que el artículo 61 del mismo régimen penal puede autorizar el aumento de la pena, por encima del mínimo, bajo la condición de que concomitantemente converjan todos los factores que ese precepto menciona. Una interpretación en aquel sentido no cabe entre las posibilidades de hermenéutica, sino que, por el contrario, el Juez al ingresar a ese análisis deberá no partir del mínimo si encuentra tropiezos en cuanto a una cualquiera de las circunstancias, bien la gravedad y modalidad del hecho punible, el grado de culpabilidad, la presencia de atenuantes o agravantes y la personalidad del agente.

 

Con base en los anteriores planteamientos concluye que el Tribunal Superior de Quibdó no infringió normas de contenido sustancial, por lo cual solicita a la Sala no casar el fallo impugnado.

 

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

1.- Inicialmente ha de advertirse que el interés para impugnar en casación el fallo del Tribunal Superior Quibdó, en cuanto confirmó la sentencia anticipada proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito, deriva para los defensor de la excepcional posibilidad contemplada en el numeral 4° del artículo 37B del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 12 de la Ley 365 de 1997, pues, aunque el proceso terminó por la vía expedita prevista en el artículo 37 ibídem, la inconformidad radica con exclusividad en la graduación de la pena y la negación del subrogado de la condena de ejecución condicional.

 

2-. Si bien es cierto, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, frente al texto legal del numeral primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), no es indispensable que de manera explícita se consigne el sentido de la violación, pues es suficiente que del contenido del libelo pueda la Corte comprender si se reclama falta de aplicación de una norma, su aplicación indebida o una errónea interpretación de la que se aplicó, también lo es que no pueden entremezclarse indistintamente, dentro del mismo cargo y con relación a los mismos preceptos, razonamientos propios de una y otra eventualidad, puesto que de hacerlo, como en el presente asunto, se pierde el hilo conductor lógico que debe guiar la demostración de las pretensiones, y esta manera de sustentar atenta contra su prosperidad.

 

3-. Si el censor elige la causal primera de casación, vale decir violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias. No le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones:

 

3.1-. Falta de aplicación o exclusión evidente: el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio.

 

3.2-. Aplicación indebida: el juez desatina en la adecuación de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto.

 

3.3-. Interpretación errónea: el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, pero yerra al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido.

 

4-. En el caso que se estudia, como lo destaca el Delegado del Ministerio Público, los libelistas confunden los conceptos de falta de aplicación e interpretación errónea de la ley sustancial, puesto que acusan a la sentencia del Tribunal Superior de Quibdó, todo dentro del cuerpo único con que sustentan su pretensión, por haber interpretado erróneamente el artículo 67 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), y al mismo tiempo por no aplicar el mínimo de la pena, como lo indica la misma norma.

 

De suyo, esta manera de fundamentar el cargo atenta contra su prosperidad, puesto que al llevarse de calle el principio de no contradicción, según el cual una cosa  puede ser y no ser al mismo tiempo, le resta fuerza lógica al planteamiento y permite deducir que los defensores continúan abogando por los intereses del procesado de manera libre, alejada de la técnica casacional, como si aún estuviesen litigando en las instancias.

 

5-. Al margen de lo anterior, como acertadamente lo explica el Procurador Delegado, es claro que el fallo, compuesto por la unidad que conforman las sentencias de primera y segunda instancia, no vulnera los artículos 61 y 67 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), ni por falta de aplicación, ni por interpretación errónea, pues fueron tenidos en cuenta para tasar la sanción privativa de la libertad impuesta a los señores HAROLD MARTÍN CHAVERRA CASAS y NELSON MURILLO MORENO y su aplicación en armonía con las normas que lo complementan no merece reparo alguno.

 

6-. El núcleo del reproche consiste en que se impuso a los procesados una pena superior al mínimo previsto en el artículo 133 del Código Penal vigente en la época de los hechos (Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995), que era de dieciocho (18) meses de prisión, considerando que el monto del dinero perteneciente al Departamento del Chocó apropiado por aquellos no superó los cincuenta (50) salarios mínimos, a pesar de que únicamente concurrían circunstancias de atenuación; es decir, como lo entienden los defensores, el Tribunal vulneró los artículos 61 y 67 ibídem, cuyo texto reza:

 

“Artículo 61.Criterios para fijar la pena. Dentro de los límites señalados por la ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y las modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente.”

 

“Artículo 67. Aplicación de mínimos y máximos. Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”.

 

La Sala de Casación Penal dilucidó lo atinente a la comprensión de aquellas normas en sentencia del 5 de septiembre de 2001, dentro del radicado número 13.000, con ponencia de quien ahora cumple la misma función, en los siguientes términos:

 

“El análisis ponderado de los dos preceptos transcritos conduce, entre otras, a las siguientes inferencias, que en esta oportunidad la Sala reitera, pues el tema ya ha sido abordado, como puede confrontarse, por ejemplo, en los siguientes fallos de casación: sentencia del 7 de octubre de 1999, radicación 11.556, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar; Sentencia del 7 de diciembre de 1999, radicación 15.458, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego; y sentencia del 31 de mayo de 2001, radicación 13765, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote:

 

6.1-. Para la correcta tasación de la pena imponible en un caso concreto debe partirse de la selección completa de las normas infringidas por el implicado, actividad que comporta la identificación de tipos básicos, tipos especiales, y circunstancias de agravación y atenuación, cuando a ello hubiere lugar.

 

De este modo el juez determina los topes mínimo y máximo de pena entre los cuales podrá moverse para dosificarla en la sentencia.

 

6.2-. Corresponde al juez dilucidar, de cara a las particulares connotaciones de cada caso específico, si el supuesto de hecho de una circunstancia genérica de agravación es el mismo que contempla una agravante específica. En este evento, únicamente podrá aumentarse la pena en las proporciones deducibles de la agravante específica; no será válido imputar al mismo tiempo la genérica, so pena de vulnerar el principio non bis ibídem.

 

6.3-. Una vez el juez establezca los extremos punitivos, mínimo y máximo, que surgen al desarrollar el ejercicio de adecuación mencionado en los puntos anteriores, debe imprescindiblemente pasar a evaluar los criterios para fijar la pena consagrados en el artículo 61 del Código Penal, los cuales le sugerirán el grado de movilidad entre tales extremos, movilidad que le es permitida por la ley y que deja a su discreción en sana crítica.

 

Nótese que en el artículo 61 “la gravedad y modalidades del hecho punible” no son la misma cosa, ni coinciden indefectiblemente con “las circunstancias de atenuación o agravación”. Otro tanto ocurre con “el grado de culpabilidad” y con “la personalidad del agente”.

 

De ahí que existan y puedan existir otros criterios para fijar la pena que autorizan a dosificarla por encima del tope mínimo (derivados de la gravedad y modalidades del hecho punible, del grado de culpabilidad y de la personalidad del agente), que difieren de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y que no coinciden con ellas.

 

6.4-. En el anterior orden de ideas, aunque el artículo 67 del Código Penal (Decreto 100 de 1080) establece que sólo podrá imponerse el mínimo de la pena cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación, “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”, el juez no está compelido a imponer el mínimo de la sanción, cuando, a su juicio sean aplicables los otros criterios que permiten aumentar la pena y que dimanan de ésta norma.

 

En distintas palabras, el mínimo de la pena sólo es imponible cuando concurran atenuantes, y además, se esté en ausencia de cualquier circunstancia de agravación dosimétrica, y en ausencia de los otros criterios (artículo 61) que permitan al juez moverse más allá del extremo inferior.

 

6.5-. La inexistencia de antecedentes penales, que depende de múltiples factores, no es obstáculo para que el juez pueda deducir que diversos elementos que integran “la personalidad del agente” (artículo 61), evidencien la necesidad de imponer una sanción superior a la mínima, aún si no concurren agravantes genéricas o específicas. Tampoco el no registro de tales antecedentes puede tomarse, sin más miramientos, como sinónimo de “buena conducta anterior”.

 

7-. Resta agregar que no es ajustada a derecho la interpretación de los demandantes, según la cual para que el Juez pueda dosificar la sanción a imponer, empezando de una cantidad superior a la mínima, es indispensable que se demuestren contra el procesado todos y cada uno de los factores que contempla el artículo 61 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), pues es suficiente que la gravedad, o las modalidades del hecho punible, o el grado de culpabilidad, o las circunstancias de agravación, o la personalidad del agente permitan inferir en sana crítica que el cumplimiento de los fines de la pena, en el caso específico, se verificará imponiendo una sanción superior a la que resultaría iniciando los cálculos en el extremo inferior del tipo transgredido.

 

8-. En el caso que se examina la lectura de las providencias de instancia enseña de manera diáfana que los funcionarios judiciales no incurrieron en vulneración del artículo 61 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), pues lo interpretaron y aplicaron correctamente, en armonía con las normas que lo complementan y en forma condigna a la realidad probada.

 

Del mismo modo, se concluye que si dejaron de aplicar el artículo 67 ibídem, en tanto no partieron de la sanción mínima, fue porque preservaron la lógica de su discurso, pues en caso contrario habrían incurrido en mayúscula contradicción.

 

Al motivar su sentencia el Juez Segundo Penal del Circuito de Quibdó razonó de este modo:

 

“Bajo las anteriores premisas para el presente caso de dosificación de la pena, nunca podría partirse de los mínimos legales, sino que por el contrario debe partirse la dosificación en clara aplicación del artículo 61 parte final, de una equitativa similar a la de la pena máxima, en este caso se partiría de cuarenta (40) meses de prisión, aumentado en seis (6) meses por las circunstancias agravantes[1] contempladas en los Numerales 11 (posición distinguida que el delincuente ocupa en sociedad por su poder, cargo, oficio o ministerio); 13 (observar con posterioridad al hecho conducta que indique una mayor perversidad); 15 (ejecutar el hecho sobre objetos custodiados en dependencias oficiales o pertenecientes a éstas), para un total de pena parcial a imponer de 46 meses de prisión;...

 

Esta pena parcial se aumentará hasta otro tanto, 92 meses de prisión,...en virtud a la clara aplicación del Art. 26[2] del C. Penal en su máximo, en concordancia con la parte final del art. 61[3] del C. Penal, entendiendo que el mismo hecho punible de Peculado, en el presente caso, se consumó y repitió por veinticuatro veces, situación insólita y por demás de extrema gravedad y ofensa al bien jurídicamente tutelado, como lo es la administración pública.”

 

Sobre el total de 92 meses así calculado aplicó la rebaja de un tercio, en virtud del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993), para una definitiva de 62 meses de prisión.

 

Por su parte, el Tribual Superior de Quibdó al confirmar, con modificaciones, la anterior expresó:

 

“Independientemente de lo dicho por el funcionario de instancia, estima la Sala precisamente con base en el mismo artículo 61, pero en su parte inicial, que no necesariamente se debe partir del mínimo contemplado en la respectiva disposición para fijar la pena a imponer, ya que entre otras circunstancias, allí se habla, para la fijación de dicha pena dentro de los límites señalados por la ley, de la gravedad y modalidades del hecho punible, así como también del grado de culpabilidad. Claro es entonces que nos encontramos ante un peculado que afecta las debilitadas arcas departamentales y que sus autores se valieron de artificios tales como la apertura de una cuenta corriente oficial, en un banco de la ciudad, a la cual ellos ordenaban consignar para efectos de despistar a los usuarios del servicio. En concepto de la Sala, la anterior conducta justifica ampliamente el que se partiera en la tasación de la pena, de una cantidad superior a la fijada como mínima en la respectiva disposición.”

 

Lo sostenido por el Tribunal es, como puede verse, sencillamente la explicación del por qué se aplicó la pena que no aceptan los casacionistas, pese a que fue calculada con total respeto de los criterios legales contenidos en el artículo 61 del mencionado Código Penal.

 

9-. De lo atrás argumentado se colige sin mayor dificultad que no se produjeron las transgresiones de la ley sustancial que los demandantes reclaman y que, por el contrario, en las providencias de instancia al individualizar la pena en nada se desconoció la discrecionalidad conferida legalmente a los administradores de justicia.

 

Los jueces estimaron que atendidos los criterios previstos en el artículo 61 del Código Penal no se debía partir del mínimo de pena, fincado en dieciocho (18) meses de prisión en el artículo 133 del Código Penal (Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995), sino de cuarenta (40) meses, determinación que respetó el marco normativo, sobre el cual se verificó el aumento correspondiente al concurso, y a continuación se hizo la rebaja de un tercio correspondiente a la terminación anticipada del proceso.

 

En estas condiciones, y de acuerdo con el criterio del Ministerio Público, de fuerza es concluir que las censuras no tienen éxito y por ello no se casará la sentencia impugnada.

 

10-. Con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, se abre la posibilidad de aplicar las disposiciones que éste régimen contempla, por favorabilidad respecto de las anteriores, si a ello hubiere lugar.

 

No obstante, como no se casará el fallo del Tribunal Superior de Quibdó, la Sala no tiene competencia para decidir al respecto. En cambio, al quedar ejecutoriada la sentencia, la competencia radica en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como lo dispone el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solución que se ajusta a derecho y que garantiza el principio de la doble instancia.

 

11-. De conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), equivalente al 197 del régimen procedimental anterior, la presente sentencia, que no sustituye al fallo impugnado, queda ejecutoriada el día en que se suscribe, y contra ella no procede ningún recurso.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

 

RESUELVE

 

 

NO CASAR el fallo motivo del recurso extraordinario.

 

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

 

 

Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

                                                           No hay firma

 

 

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL               JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

 

 

 

HERMAN GALÁN CASTELLANOS                  CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE

 

 

 

 

JORGE A. GÓMEZ GALLEGO                            EDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

 

ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN                              NILSON PINILLA PINILLA

 

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

 

 

[1] Se refiere al artículo 66 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), circunstancias genéricas de agravación punitiva, no previstas de otra manera.

[2] Artículo 26 ibídem: Concurso de hechos punibles.

[3] Artículo 61 ibídem: Criterios para fijar la pena.