Proceso Nº 14536

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

Magistrado Ponente

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No. 53

 

 

Bogotá, D.C., dos (2)  de abril de dos mil uno (2001).

                                                            

 

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha noviembre 24 de 1997, mediante la cual el otrora Tribunal Nacional modificó el fallo anticipado que un Juzgado Regional de Bogotá profirió el 12 de junio de ese mismo año en detrimento del sindicado Rodrigo Garavito Hernández como autor de los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y falsedad en documento privado, éste último en concurso homogéneo.

 

El Tribunal en la decisión impugnada redujo las penas principales impuestas al procesado por el juzgador a quo, a quien le fijó con carácter definitivo la de noventa (90) meses de prisión, además de multa en cuantía de trescientos cuarenta y dos millones doscientos cincuenta mil pesos ($342.250.000,oo).

ANTECEDENTES

 

 

 

1.   Con ocasión de las pesquisas adelantadas a partir del 8 de julio de 1994 para obtener la captura de quienes eran señalados como jefes de la organización delictiva dedicada a las actividades del narcotráfico, conocida en el ámbito nacional y extranjero como el “Cartel de Cali”, el Comando Especial Conjunto allanó varios inmuebles de la mencionada ciudad, entre ellos, la oficina 601 de la avenida 4ª norte No. 6N-67, donde las autoridades incautaron títulos valores, notas contables y otros documentos alusivos a Miguel Angel y Gilberto Rodríguez Orejuela, al igual que a las empresas Comercializadora Agropecuaria La Estrella limitada, Distribuidora de Productos Agrícolas El Diamante limitada, Distribuidora Agrícola La Loma limitada y Export Café Limitada, que aparecían constituidas con capitales poco significativos y sin prueba alguna del cumplimiento de su objeto social, pero que en un lapso muy corto efectuaron cuantiosas transacciones de dinero.

 

Sin embargo, lo que en particular alertó a los investigadores, fue que con cheques girados contra las cuentas corrientes de tales sociedades aparecían canceladas facturas y gastos de las compañías en las cuales tenían participación los citados hermanos Rodríguez Orejuela o sus familiares más cercanos, así como efectuados aportes presuntamente destinados a financiar actividades proselitistas.

 

Por tal razón, se escuchó en declaración juramentada al ciudadano chileno Guillermo Alejandro Pallomari González, ocupante de esa oficina, quien admitió ante la Fiscalía que prestaba asesoría financiera y contable a Miguel Angel Rodríguez Orejuela, tanto a él personalmente como a sus empresas Inversiones Arbeláez, Miguel Rodríguez e Hijo, Inversiones Ara y Drogas la Rebaja.  El testigo indicó también que recibía del citado los cheques de tales sociedades y de las atrás relacionadas para la correspondiente auditoría.

 

Entre los documentos recaudados en el operativo se encontraron los que daban cuenta de la remisión de elementos de propaganda al congresista Rodrigo Garavito Hernández por parte de la empresa Litofarallones & Cia. Limitada, en consecuencia, para la investigación pertinente y mediante resolución del 18 de abril de 1995, la Comisión de Fiscales adscrita a la entonces Dirección Regional de Bogotá ordenó la remisión de copias de tales hallazgos a esta Corporación para los fines pertinentes.

 

2.   La Corte Suprema de Justicia dispuso la práctica de una indagación preliminar luego de acreditado el fuero del imputado en virtud de su calidad de Representante a la Cámara en ejercicio, escuchó en versión libre al doctor Garavito Hernández, evacuó las diligencias ordenadas de oficio así como la prueba solicitada por el defensor, y en el transcurso de la misma la Fiscalía envió los documentos que acreditaban el alojamiento del implicado en el Hotel Inter Continental de la ciudad de Cali en varias fechas durante el año de 1993, de acuerdo con las órdenes expedidas por la firma Inversiones Ara y que finalmente fueron canceladas por Miguel Angel Rodríguez Orejuela según consta en el recibo de caja expedido bajo el número 13317.

 

3.   Los elementos de convicción acopiados brindaron entonces fundamento a la Corte para disponer la apertura formal del sumario en auto del 18 de septiembre de 1995, en el que se dispuso escuchar al congresista mencionado en injurada.

 

Recibida la indagatoria, en providencia del 18 de octubre de 1995, esta Sala afectó al implicado Garavito Hernández con detención preventiva por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares, convertido en legislación permanente a través del artículo 10 del Decreto 2266 de 1991, y falsedad en documento privado, éste último en concurso homogéneo.

 

Posteriormente, la defensa solicitó la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria y a ello no accedió la Corporación en interlocutorio del 7 de noviembre del mismo año.

4.   En la investigación llevada a cabo se demostró también que el sindicado fue el beneficiario de numerosos cheques en cuantía total de cuatrocientos diez millones setecientos mil pesos ($ 410.700.000), girados contra cuentas corrientes cuya apertura se sustentó en documentación falsificada y de las que eran titulares Jairo Omar Ortiz Molineros, Export Café Limitada, Comercializadora de Carnes del Pacífico Limitada, Distribuidora Agrícola La Loma, Jorge Castillo Correa, Omaira Gómez Galindo, Jesús Zapata Alvarez, Jaime Diego Pérez Varela, Edgar Castillo y Jesús Armando Piedrahita Solarte, pero controladas en realidad por Miguel Angel Rodríguez Orejuela, quien al ser sometido a la justicia confesó haberse dedicado al narcotráfico desde 1982 y que los depósitos efectuados en tales cuentas correspondía a las ganancias obtenidas en esa actividad ilícita.

 

La cantidad de dinero atrás aludida, representada en varios títulos valores girados a nombre de otras personas, en su mayoría fue consignada en cuentas bancarias abiertas en forma irregular, esto es, en cumplimiento de las instrucciones impartidas por el congresista Garavito Hernández, utilizándose firmas y huellas falsas.

 

5. Clausurada la etapa instructiva y agotado el traslado de rigor, en auto de fecha junio 14 de 1996, esta Sala encontró mérito para elevar acusación en detrimento del procesado en calidad de autor de los hechos punibles imputados en la medida de aseguramiento, esto es, le dedujo el enriquecimiento ilícito de particulares y el concurso de falsedades en documento privado.

 

Impugnado en reposición el calificatorio, la Corporación lo confirmó en providencia del 3 de julio de 1996.

 

6. En firme el pliego de cargos se inició el trámite de la causa, pero como en el transcurso de dicho estadio el sindicado renunció a su investidura de congresista, el expediente fue remitido por competencia a los Juzgados Regionales de Bogotá.

 

El despacho al cual correspondió en reparto el proceso ajustó su trámite a las previsiones contenidas en el Decreto 2790 de 1990, declarado como legislación permanente a través del Decreto 2271 de 1991, subsanó la irregularidad surgida de la falta de designación de un fiscal para el proceso, y atendió la solicitud del sindicado encaminada a obtener el proferimiento de la sentencia anticipada.

 

Así las cosas, como el sindicado Garavito Hernández en la diligencia llevada a cabo para el fin indicado aceptó los hechos y la responsabilidad penal imputada respecto de los cargos discernidos en la resolución acusatoria, con fecha junio 12 de 1997, el Juzgado emitió el fallo anticipado en el que lo condenó a las penas principales de noventa y cuatro (94) meses de prisión, además de la multa de trescientos cincuenta y nueve millones trescientos sesenta y dos mil quinientos pesos ($359.362.500), como autor de los delitos de falsedad en documento privado en concurso homogéneo y enriquecimiento ilícito de particulares.

                                                            

7. El entonces Tribunal Nacional confirmó el fallo del a quo al decidir las apelaciones incoadas por el Ministerio Público, el procesado y su defensor a través de sentencia en la que modificó las sanciones impuestas al doctor Rodrigo Garavito Hernández en los términos atrás precisados, contra la cual el apoderado del procesado interpuso y sustentó en forma oportuna el recurso extraordinario de casación que ahora se decide.

 

         En auto del 28 de abril de 2000 la Corte aceptó el impedimento propuesto al amparo de la causal 6º del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal por los H. Magistrados que intervinieron en la discusión y aprobación de la resolución acusatoria, así como de la providencia que definió la reposición impetrada contra ella

 

8. Resta aducir que el sentenciado convino con la Fiscalía la disminución de una sexta parte de la pena en  virtud de la colaboración brindada a la administración de justicia con posterioridad a los fallos de las instancias; acuerdo al cual el Juzgado de conocimiento le impartió aprobación mediante auto del 12 de noviembre de 1998.

LA  DEMANDA

 

 

Primer cargo.

 

Con carácter principal el actor invoca la causal primera de casación, prevista en el artículo 220 numeral 1º, inciso 1º del estatuto penal adjetivo, para acusar al fallo de segundo grado de violar en forma directa la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 1º y 6º del Código Penal e interpretación errónea del 1º del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 10º del Decreto 2266 de 1991.

 

1. En el desarrollo de la censura anunciada en tales términos, el recurrente indica que la Corte Constitucional en la sentencia C-127 de 1993, que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional como consignó la misma Corte en providencia del 19 de octubre de 1995, afirmó que para la configuración del delito de enriquecimiento ilícito de particulares resultaba necesaria una decisión judicial previa y definitiva sobre los hechos punibles de los cuales provenían los recursos que incrementaban el patrimonio.

 

Sin embargo, la citada Corporación posteriormente y mediante la sentencia C-319 de 1996 “reconsideró” este criterio en relación con el aludido tipo penal, contenido en el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989 y adoptado como legislación permanente por el artículo 10º del Decreto 2266 de 1991, para sostener entonces su carácter autónomo y, por lo tanto, que su estructuración no depende de la existencia de un fallo judicial en firme sobre las actividades ilícitas de las que se derivan los bienes que acrecientan el patrimonio del sindicado o de un tercero.

 

Destaca además, que los efectos de esta “reconsideración” jurisprudencial, similares a los de una norma general dado el carácter erga omnes de los fallos de exequibilidad y la fuerza obligatoria de la interpretación constitucional, en manera alguna pueden ser retroactivos por la expresa prohibición consagrada en los artículos 29 de la Constitución Política y 6º del Código Penal; y así las cosas, que la interpretación recogida en la precitada sentencia C-319 del 18 de julio de 1996 sólo puede aplicarse a los hechos ocurridos a partir de la fecha en la que fue proferida.

                                                            

         Con fundamento en estas apreciaciones el demandante indica que la violación directa de la ley sustancial se produjo como consecuencia de la aplicación en el caso de autos de la sentencia C-319 de 1996, cuando por la época de comisión del comportamiento reprochado se imponía ajustar el sentido de la norma que se señaló como infringida por el procesado a los lineamientos de la sentencia C-127 de 1993, particularmente, en la necesidad de una decisión judicial previa sobre la conducta delictiva generadora de los recursos que incrementaron el patrimonio económico del acriminado GARAVITO HERNANDEZ.

 

         Por los motivos expuestos encuentra que se desconocieron los principios de legalidad y favorabilidad, “pues los hechos tal y como se dan por demostrados”, de acuerdo con la interpretación obligatoria que pregona el censor, “no estaban recogidos por ninguna norma legal vigente al momento de su ocurrencia y por lo tanto no podían ser objeto de reproche penal”, como quiera que para ese momento no existía, insiste, una decisión en firme sobre los comportamientos delictivos que dieron lugar al posterior incremento patrimonial.

 

2. Señala por otra parte, que si bien el artículo 37B del Código de Procedimiento Penal restringe el interés jurídico para recurrir la sentencia anticipada, en el evento de autos, ante la “evidente improcedencia del fallo de condena” se configura una excepción a dicho mandato “que debe deducirse de los principios que rigen el procedimiento penal” y de la prevalencia que debe revestir el derecho sustancial al tenor del artículo 228 de la Carta Política.

 

Trasladada tal apreciación al presente asunto, el demandante sostiene que si el sindicado admite la responsabilidad en una conducta que no constituye infracción de la ley penal, la realización formal de la diligencia de aceptación de cargos en manera alguna justifica la emisión del fallo anticipado y, menos aún, que éste por virtud de las previsiones contenidas en el mencionado precepto surja incontrovertible.

 

         Con apoyo en las razones anteriores solicita de la Sala que case la sentencia condenatoria proferida por el entonces Tribunal Nacional y, que en su lugar, se emita una sentencia de carácter absolutorio en la que se reconozca que los hechos investigados y aceptados por el sindicado GARAVITO HERNANDEZ eran atípicos para la fecha de su ocurrencia.

 

 

         Segundo cargo.

 

         En forma subsidiaria y al amparo de la causal tercera de casación del artículo 220-3º del C. de P.P., el demandante acusa la sentencia de segundo grado de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad.

 

1. En la sustentación de la censura alude al limitado interés jurídico para recurrir la sentencia anticipada al tenor del artículo 37B del estatuto penal adjetivo, que presupone la aceptación de los cargos con reconocimiento de la responsabilidad penal y sin controversia en torno a la valoración probatoria; de ahí, entonces, que resulte imposible cuestionar en tales eventos la materialidad de los hechos o la responsabilidad penal del procesado, “por cuanto el debate sobre tales temas debe entenderse superado a consecuencia de la aceptación de los cargos”.

 

Sin embargo, este postulado general se exceptúa, en opinión del casacionista, cuando se omite la práctica de pruebas que habrían tenido trascendencia en la punibilidad, esto es, en aquellos eventos en los cuales no se permitió al representante judicial del sindicado “la viabilidad de sugerir la aceptación de los cargos en oportunidad adecuada (en la etapa de instrucción) para que operen las mayores diminuentes punitivas posibles”, como quiera que en una situación de dicho talante se configura un insalvable menoscabo del derecho a la defensa.

 

En este orden de ideas concluye, entonces, que no puede descartarse el interés jurídico para recurrir la sentencia anticipada cuando logra establecerse, como sucede en este caso, una relación directa entre la irregularidad procesal y la dosificación de la pena.

 

2. A partir de las premisas anteriores el censor anuncia un solo reproche que en realidad desdobla en dos ataques concretos a la legalidad del trámite, así estén referidos ambos a las trabas que denuncia le fueron puestas a la defensa en la actividad probatoria de las instancias, que en contexto, le imposibilitaron encauzar de mejor manera la estrategia en beneficio de los intereses del sindicado.

 

2.1  El primer reproche lo hizo consistir en la falta de oportunidad para conocer y controvertir, antes del cierre de la investigación, el cuaderno anexo número 21 del expediente en el que se encontraban los extractos y las consignaciones bancarias de las “empresas de fachada”, por cuanto tales documentos arribaron a la investigación, afirma, con precedencia a la clausura del sumario, recibidos directamente por la magistrada auxiliar y remitidos al despacho del Ponente sin que fueran puestos a disposición de los sujetos procesales en la Secretaría de la Sala, tanto así, que el apoderado se impuso de tales evidencias luego de negada la reposición de la referida providencia de cierre.

 

El desconocimiento de estas pruebas cercenó la posibilidad de fundamentar las alegaciones defensivas en su contenido, de solicitar los medios de convicción que habrían determinado el origen de los cheques girados al doctor GARAVITO HERNANDEZ y de establecer si los recursos tenían origen en actividades ilícitas.

 

Advierte además que la nulidad deprecada por este motivo en las instancias fue descartada con asidero en un argumento que fue posteriormente desvirtuado, esto es, en la falsa afirmación consignada en la visita realizada por la Procuraduría a la Secretaría de esta Sala, en el sentido de haberse impuesto en forma personal a la defensa el auto que notició el arribo de tales pruebas al proceso

 

         Colige en síntesis, que las pruebas dadas a conocer tardíamente a la defensa, “con un alto grado de probabilidad habrían modificado el curso del proceso y la estrategia defensiva si se hubieren hecho públicas antes del cierre de la investigación, circunstancia que guarda estrecha relación con la cuantificación punitiva”.

 

         2.2   El segundo reproche lo concreta en que se impidió a la defensa el contrainterrogatorio del señor Guillermo Alejandro Pallomari, único testigo de cargo, con el argumento de haber desperdiciado la oportunidad para controvertir tal elemento de juicio cuando fue practicado; raciocinio que se apoya en una verdad estrictamente formal, según atesta, esto es, en que la defensa no concurrió a su realización, pero perdiendo de vista que tal ausencia estuvo determinada por las circunstancias en las que se ordenó y llevó a cabo la prueba, en el extranjero y en país que exige visa para el ingreso a su territorio.

 

         Destaca con idéntica orientación argumentativa que el testimonio se dispuso en auto del 30 de noviembre de 1995 y se delegó a la Fiscalía para recibirlo.  En forma interna se concertó con tal entidad la comisión correspondiente sin que la defensa tuviera acceso a algún documento en el cual constara la fecha y lugar exacto donde se efectuaría la diligencia, más aún, el 3 de diciembre siguiente se desplazaron los fiscales con reserva de identidad a los Estados Unidos, quienes de manera exclusiva tenían conocimiento sobre las circunstancias en las que se evacuaría la versión juramentada del citado Pallomari González, tanto así que el Ministerio Público a pesar de su intención no pudo participar en esa actuación finalmente realizada el 6 de diciembre de 1995.

 

En fin, argumenta que estas condiciones demuestran la realidad de la censura y, por ende, la vulneración del derecho de defensa, máxime que con posterioridad se negó la práctica de la ampliación de esta prueba endilgándose a la defensa el desaprovechamiento de la oportunidad para acudir a la declaración inicial del citado Pallomari.

 

         En lo atinente a la trascendencia de la irregularidad denunciada, el demandante asegura que mediante el contrainterrogatorio echado de menos la defensa habría contado con elementos de juicio que habrían anticipado la determinación de sugerir al sindicado la aceptación de los cargos a través de la sentencia anticipada, con las consecuencias que de ello se derivaban en la tasación de la pena.

 

         Por las razones anteriores solicita la nulidad de lo actuado a partir de la providencia que declaró el cierre de la investigación.

        

         Tercer cargo.

 

         En subsidio de los dos cargos anteriores el censor acusa la sentencia recurrida de ser directamente violatoria de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 1º y 7º del Código Penal e interpretación errónea de los artículos 61 y 66 ibídem, así como del artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, “proveniente de haber dado un alcance no consignado en la ley a las circunstancias genéricas de agravación punitiva”.

 

1. El impugnante conceptúa sobre los principios de legalidad y de la prohibida aplicación analógica de la ley penal al tenor de los precitados artículos 1º y 7º del Código Penal, a la vez que invoca autorizados criterios doctrinales en estas materias para concretar el reproche en el caso de autos, en últimas, en la deducción que hicieron los juzgadores de circunstancias agravantes de la pena que no tienen previsto ese carácter en forma genérica o específica en la ley; asimismo, en la aplicación analógica in malam parte de circunstancias de agravación punitiva, “que da lugar a casar la sentencia y dictar una con la pena que corresponda según las verdaderas agravantes en que incurrió el condenado, valga decir, las consignadas  en los numerales 4º y 11º del artículo 66 del Estatuto Penal”.

 

Indica además, que el Tribunal Nacional le concedió un alcance equivocado al artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, que describe el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, pues perdió de vista que tal norma no consagra ninguna circunstancia específica de agravación punitiva y, a pesar de ello, le adjudicó tal carácter a aspectos no consagrados en dicho precepto; de igual modo, que un yerro de idéntica naturaleza también se configuró en la sentencia recurrida, por similar causa, respecto del artículo 61 del Código Penal.

 

2. Luego de esta deshilvanada presentación de las disposiciones que estima infringidas y del concepto de su violación, el demandante plantea que el monto del enriquecimiento fue estructurado como una causal agravante a través de la interpretación errónea de las precitadas normas del Código Penal, cuando el artículo 1º del Decreto 1895 lo consagra como sanción pecuniaria.

 

Agrega que si la intención del legislador hubiera sido la de asignarle ese influjo que en forma equivocada le atribuyó el ad quem, el valor del acrecentamiento patrimonial estaría previsto como hipótesis específica de agravación tal como acontece con los delitos contra el patrimonio económico.

 

3. Afirma por otra parte que el Tribunal Nacional erró en la interpretación del artículo 66 del Código Penal, al “tener en cuenta sin ninguna motivación en la sentencia, circunstancias de agravación que no se encuentran reguladas legalmente”.

 

Enunció aquí, concretamente, el monto del enriquecimiento ilícito, la posición del sindicado en el campo de la política como quiera que se trataba de un Representante a la Cámara por el Departamento de Caldas, la intención de incrementar en forma fácil e inescrupulosa el patrimonio, el abuso que hizo el enjuiciado de sus trabajadores al utilizarlos como medios en la actividad delictiva denotando la preparación previa del delito principal, el grado de corrupción que entrañaba la comisión del delito, así como el imputado concurso de hechos punibles; y a renglón seguido transcribe los apartes del fallo en los que estima deducidas tales circunstancias en la individualización de la pena, para colegir simple y llanamente que de ellas sólo tienen respaldo legal las que corresponden a los numerales 4º y 11º del artículo 66 del C.P.

 

A partir de tales fundamentos solicita a la Corte que case parcialmente la sentencia recurrida e imponga al sindicado Garavito Hernández la pena reducida en la proporción que corresponda a las causales de agravación indebidamente aplicadas.

 

 

                                CONCEPTO DE LA PROCURADURIA

 

Del segundo cargo

 

         A pesar que el demandante formuló el segundo cargo con carácter subsidiario, la Delegada conceptúa en forma inicial sobre la censura de nulidad a la que se contrae el mismo, y en cumplimiento de dicho cometido deslinda los dos reproches elevados por el actor contra el fallo de segunda instancia al amparo de la causal tercera de casación, consistentes, de una parte, en el menoscabo del principio de publicidad por no habérsele brindado a la defensa la oportunidad de imponerse y  controvertir antes del cierre de la investigación los documentos contenidos en el cuaderno anexo número 21 del expediente; de la otra, en el desconocimiento del derecho de contradicción respecto del testigo único de cargo Guillermo Pallomari, a quien no se les permitió contrainterrogar durante la declaración que rindió en el extranjero.

 

1. Verificada tal precisión, el Ministerio Público resalta el carácter anticipado del fallo proferido en detrimento del procesado, donde se produjo la aceptación sin condiciones de los cargos imputados y de la responsabilidad penal, y aborda luego las restricciones que para recurrir estableció en tales eventos el artículo 37B-4º del C. de P.P., extensivas al recurso de casación conforme al reiterado criterio de esta Sala, que rememora.

 

Plantea en este discurrir argumentativo, que al procesado y a su defensor sólo le es dable impugnar la sentencia anticipada en los temas relacionados con la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional, la indemnización de perjuicios, la extinción del dominio sobre bienes y en punto de las transgresiones a las garantías fundamentales; así las cosas, como el actor formula el cargo por violación al derecho de defensa la Delegada concluye que, en principio y desde esa única perspectiva, tendría legitimidad para impugnar.

Sin embargo, advierte que tal aseveración debe ser matizada por cuanto resulta indispensable recordar que en los mecanismos de terminación anticipada del proceso, con ocasión de la aceptación de los cargos y de la responsabilidad penal, “advienen desprendimientos de ejercicios de contradicción probatoria” que en manera alguna implican la renuncia a la presunción de inocencia ni al principio de necesidad de la prueba, pero que a su vez determinan que la formulación y la admisión de los cargos cuando se ha cumplido con apego a los ritos correspondientes, y la sentencia proferida encuentra fundamento en elementos de convicción legalmente acopiados con entidad para generar la certeza reivindicada en el artículo 247 del C. de P.P., fluye improcedente entonces la impugnación sustentada en presuntos obstáculos en la contradicción de algunas pruebas, como aquí acontece con las dos falencias singularizadas por el censor, máxime que una postura de este talante deviene en la retractación de lo aceptado, excluida en los institutos en comento.

 

En este orden de ideas, a juicio del  Ministerio Público, “los desprendimientos de contradicción” probatoria únicamente generan nulidad por violación al derecho defensa cuando se traducen en la ausencia absoluta de defensa técnica, que en el presente caso ni siquiera fue planteada en la demanda y se descarta ante la diligente actividad de quienes han representado al sindicado Garavito Hernández en el curso del proceso.

 

La Delegada respalda la tesis postulada en estos términos en las precedentes decisiones de la Sala de fechas octubre 28 de 1996, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, 12 de agosto de 1998, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego y 31 de agosto de 1999, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.

 

2. Abundando en consideraciones, la Procuraduría aduce que la legitimidad para impugnar la sentencia anticipada en punto de la dosificación de la pena se vincula a errores aritméticos en las disminuciones a las que tiene derecho el sindicado, o a la falta de aplicación de normas sustanciales que afectan la sanción impuesta, como sería el caso de los beneficios por confesión, de la colaboración eficaz que hubiese sido evaluada, de las circunstancias atenuantes genéricas o específicas; por consiguiente, las falencias que acusa el demandante en esta censura y que fueron reseñadas atrás no corresponden a estos tópicos susceptibles de impugnación al tenor del precitado artículo 37B-4º del estatuto penal adjetivo.

 

3. Por otra parte, la Delegada estima que las irregularidades denunciadas carecen de la trascendencia argüida y que el actor hizo consistir en el influjo negativo que tuvieron en la estrategia defensiva al impedirle resolver sobre la conveniencia de la aceptación de los cargos, o evaluar la decisión de someterse a la sentencia anticipada en la fase del sumario.

 

En primer término, porque en discusión casacional las omisiones probatorias que aparejan el menoscabo del derecho de defensa o el desconocimiento del principio de investigación integral son aquellas que habrían modificado la naturaleza de la decisión impugnada; exigencia que fue sustraída de toda consideración en la demanda, pues el recurrente simplemente se ocupó de denotar las falencias sin detenerse en el acopio probatorio existente antes de la clausura del ciclo instructivo.

 

Más aún, el demandante tampoco confrontó, advierte el Ministerio Público, los restantes elementos de juicio incorporados al plenario como resultaba indispensable para establecer si la defensa o el sindicado a pesar de la denunciada falta de acceso al cuaderno anexo No. 21 y del impedido contra interrogatorio del testigo Pallomari, pudieron o no optar pacífica y reflexivamente por el trámite de la sentencia anticipada en la etapa de investigación.

         Así las cosas, concluye, los ataque por violación de los principios de publicidad y contradicción se desarrollaron a través de argumentos hipotéticos, quedaron en el plano meramente enunciativo determinando la falta de prosperidad de la censura de nulidad; aseveración aunada a lo esbozado en precedencia sobre el efecto de la renuncia a las posteriores contradicciones probatorias, derivado de las formas de terminación anticipada del proceso.

 

         4.  La Procuraduría agrega que las acusaciones por el menoscabo del derecho de defensa podrían ser trascendentes en un proceso de terminación ordinaria, no en la actuación concluida por el trámite anticipado, sólo en la medida en que el conocimiento de la prueba contenida en el anexo No. 21 y la contradicción del testigo Pallomari hubiesen tenido la potencialidad de mutar la naturaleza de la sentencia, pues si a pesar de tales deficiencias, con el restante material probatorio el defensor y su asistido podían haber tomado la decisión sobre el acogimiento a la sentencia anticipada, la irregularidad denunciada surgiría inocua, máxime ante la posibilidad de optar por tal instituto en ambos estadios del proceso.

 

         Con fundamento en las anteriores consideraciones la Procuraduría  sugiere que el cargo de nulidad está llamado a no prosperar.

 

Del primer Cargo

 

1. Frente a esta censura la Delegada reitera que en el evento de autos se impugnó una sentencia anticipada, en la que se exterioriza la admisión sin condiciones tanto de la imputación fáctica como jurídica atribuida en la medida de aseguramiento o en la resolución de acusación, según el caso, actitud que trae como consecuencia la imposibilidad de controvertir esas aceptaciones en las fases posteriores de la actuación.

         Por tal razón, en los institutos de terminación anticipada del proceso, al tenor del artículo 37B-4º del C. de P.P., sólo se toleran las impugnaciones respecto de los tópicos allí establecidos y aquellas que tienen por objeto la protección de garantías fundamentales, como ha clarificado esta Sala en las decisiones que la Procuraduría evoca, particularmente, la de fecha 28 de octubre de 1996 y ponencia del M. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, en la que se afirmó la impropiedad de las manifestaciones de indebida aplicación o de falta de aplicación de la ley sustancial o de error en la denominación jurídica, por cuanto desconocen los cargos e implican una inadmisible retractación de la responsabilidad penal asentida.

         2.  Con apego a los conceptos comentados se colegiría que el casacionista carece de legitimidad para recurrir pues el primer cargo lo formuló por violación directa de la ley sustancial en sus sentidos de falta de aplicación e interpretación errónea; pero esa regla general se exceptúa, en opinión de la Delegada, cuando el reproche involucra el afirmado desconocimiento de garantías fundamentales, como aconteció en el presente caso donde el censor alegó el menoscabo de los principios de favorabilidad y de legalidad del delito.

         En este orden de ideas, concluye, al casacionista le asiste legitimidad para impugnar, pero ello no significa que la censura deba encontrar prosperidad en esta Sede, dado que de acuerdo con la exigente técnica del recurso de casación, aún tratándose de la denuncia de la violación de garantías fundamentales, el reproche en manera alguna puede quedar en el plano puramente enunciativo como atisba ocurrido en la sustentación del ataque.

         Efectivamente, a juicio del Ministerio Público, el demandante se limitó a la reseña genérica y parcelada de las sentencias C-127 de 1993 y C-319 de 1996, referidas ambas a ámbitos temporales diferentes de la constitucionalidad del artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 10 del Decreto 2266 de 1991, pero en manera alguna se ocupó de argumentar sobre los temas de la cosa juzgada explícita e implícita que resultaban imprescindibles “en orden a abordar la fuerza fundante y limitante del principio de favorabilidad y por ende de no retroactividad de las sentencias de exequibilidad de la Corte Constitucional”.

         Por otra parte, el censor aludió a los efectos de la reconsideración jurisprudencial contenida en la sentencia C-319 de 1996 pero no trató con suficiencia dicho tópico, como también le era imperioso a partir de las reglas sobre los efectos de las sentencias de constitucionalidad de conformidad con el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia; y con idéntica precariedad, si bien afirmó la atipicidad de los hechos investigados, el demandante no desarrolló ni sustentó dicho reproche.

         3.  Finalmente, tratándose de la acusada interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 1895 de 1989 el actor tampoco demostró, como en rigor se imponía, cuáles fueron los efectos, alcances o requerimientos extraños a su contenido que el juzgador le hizo comportar a esa norma sustancial contrariando la voluntad del legislador.

         Con fundamento en las anteriores consideraciones, este otro cargo tampoco debe prosperar en opinión de la Delegada.

         Tercer cargo.

         Se acusa a la sentencia impugnada de considerar como circunstancias genéricas de agravación punitiva algunos factores que no tienen asignado dicho alcance en la ley, y la Procuraduría antes de conceptuar sobre este reproche elevado con apoyo en la denunciada violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 1º y 7º del Código Penal e interpretación errónea de los artículos 61, 66 ibídem y 1º del Decreto 1895 de 1991, transcribe las consideraciones de los falladores en la individualización de la pena para concluir lo siguiente:

 

 

1. En primer término, que el Juzgado Regional soportó el incremento de dos años efectuado sobre el límite mínimo de pena previsto en la disposición infringida, de una parte, en la conjugación de los criterios previstos en el artículo 61 del estatuto punitivo, pero también, en las circunstancias agravantes contempladas en el artículo 66 ibídem a pesar que omitiera la mención singular de las mismas.

 

Así, al analizar los términos en los que fue emitido el fallo de primera instancia encuentra efectuada la imputación fáctica, más no jurídica, de las causales consagradas en los numerales 4º y 11º de la última disposición citada.

 

2. A su vez, el Tribunal al avalar la decisión del a quo consignó motivaciones que se enmarcan dentro de los criterios dosimétricos del artículo 61 del Código Penal, y en relación con las circunstancias genéricas agravantes recabó, sin alusión específica a la preceptiva correspondiente, en la posición distinguida del sentenciado en la sociedad, es decir, también dedujo de manera fáctica la hipótesis del artículo 66-11º ibídem.

 

3.   En este orden de ideas, no sin recordar que las decisiones de primero y segundo grado conforman unidad jurídica inescindible, la Delegada afirma que en la sentencia anticipada proferida contra el sindicado Garavito Hernández se dedujeron las circunstancias genéricas de agravación de los numerales 4º y 11º del artículo 66 del Código Penal, que no habían sido imputadas en la resolución de acusación.

 

4.   Sin embargo, la incongruencia detectada fluye inocua por cuanto la pena aparece paralelamente sustentada en los parámetros del artículo 61 ibídem, que le brindarían fundamento de todas maneras al incremento de los dos años de prisión, y así las cosas, queda sin visos de prosperidad la alegada falta de aplicación de los artículos 1º y 7º del Código Penal.

 

En efecto, a juicio de la Delegada, salvo en el tema del numeral 11º del precitado artículo 66 ejusdem, el Tribunal cimentó debidamente la determinación de la pena en los parámetros del artículo 61 ibídem por las siguientes razones:

 

4.1  Realizó el incremento dentro de los límites señalados en la ley y con respeto del artículo 67 del Código Penal, pues en este caso no hubo un reconocimiento fáctico ni jurídico de la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación; norma de acuerdo con la cual los criterios del artículo 61 ibídem pueden soportar un aumento de pena, no obstante la concurrencia de circunstancias de atenuación y sin que al aplicarse se estén deduciendo en forma analógica circunstancias agravantes genéricas, como parece entenderlo equivocadamente el casacionista.

 

Se excluye también, desde esta otra perspectiva, la atestada violación de los artículos 1º y 7º del Código Penal.

 

4.2  El Tribunal no rotuló sus motivaciones a partir de los parámetros contemplados en el artículo 61 del Código Penal, pero se detuvo en la gravedad y modalidades del hecho punible, y si bien la fundamentó en el monto del enriquecimiento ilícito, que no constituye circunstancia de agravación, este no fue el único factor invocado en la graduación de la pena, que aparece apoyada también en el grado de culpabilidad o de exigibilidad atribuible al autor del injusto, al igual que en la personalidad del agente.

 

5. La Delegada tampoco advierte la interpretación errónea del artículo 66 del Código Penal, modalidad de yerro que supondría la certera selección de dicha norma por ser la llamada a regular el caso concreto, pero que es aplicada con desatino al precisar sus efectos, alcances o contenidos, pues el Tribunal salvo en la imputación fáctica del numeral 11º  de dicho precepto soportó el aumento de los dos años de prisión respecto del enriquecimiento ilícito en los criterios del artículo 61 ibídem.   En otros términos, si no hubo aplicación del artículo 66 del Código Penal, en manera alguna puede imputarse su equivocada interpretación.

 

El desacierto técnico comentado se acrecienta al mezclar el censor este sentido de violación con el de indebida aplicación, dado que predicó en forma simultánea y frente a la norma sustancial en comento, la deducción en el fallo de circunstancias de agravación no reguladas expresamente.

 

6. La Delegada estima que las razones esbozadas son suficientes para que el cargo no pueda prosperar, pero argumenta por último y afianzando dicho concepto, que la denunciada interpretación errónea del artículo 61 del Código Penal quedó en el mero enunciado, pues el casacionista no demostró cuáles fueron los alcances equivocados o contrarios a la voluntad del legislador que se asignaron a los parámetros dosimétricos allí contemplados.

 

Casación oficiosa

 

La Delegada advierte que el artículo 228 del C. de P.P. exceptúa el principio de limitación que rige el recurso extraordinario al facultar a la Corte para declarar nulidades de oficio o a casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales; opción ésta última que sugiere en el presente asunto al observar que fueron vulnerados los principios de legalidad del delito, de favorabilidad y de la no retroactividad de las sentencias de exequibilidad de la Corte Constitucional, contemplados en los artículos 29 de la Carta Política, 1º y 6º del Código Penal, 45 y 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

 

En otro acápite insiste en la importancia del precitado artículo 228 del estatuto procesal, que fluye armónico con la concepción de Estado Social y Democrático de Derecho al conferir a la Corte la protección oficiosa de los principios y garantías fundamentales; potestad que instrumentaliza el postulado de la prevalencia del derecho sustancial independientemente del carácter ordinario o anticipado del fallo, conforme ha colegido esta Corporación.

 

1. Identificación de la discusión e identificación de las garantías violadas.           Bajo el título indicado el Colaborador de la Procuraduría precisa que la problemática en cuestión no estriba en establecer si el delito de enriquecimiento ilícito de particulares es autónomo o subordinado, pues resulta incontrovertible que ostenta ese primer carácter desde la sentencia C-319 del 18 de julio de 1996, que surtió efectos hacia el futuro. El objeto del debate radica entonces, a juicio del Ministerio Público, en que para la época de comisión del delito imputado al doctor Garavito Hernández, la legalidad formal y material del artículo 10 del Decreto 2266 de 1991 estaba ligada de manera inescindible a la interpretación que hizo la Corte Constitucional de dicho precepto en la sentencia C-127 de 1993, de contenido vinculante y con efectos de cosa juzgada, bajo cuyos lineamientos debía valorarse si la conducta del citado resultaba o no penalmente relevante.

 

En sustento de esta apreciación destaca que a pesar de los principios de autonomía e independencia que rigen la administración de justicia, el juez al aplicar la ley debe ajustarse al ordenamiento jurídico, respetar la supremacía de la Constitución y acatar la doctrina constitucional integradora que se torna obligatoria de conformidad con los artículos 243 de la Carta Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

 

Precisa seguidamente que en virtud de los principios de favorabilidad y de no retroactividad de la Ley penal (art. 6º del C.P), la concepción integradora esbozada en la sentencia C-319 del 18 de julio de 1996 no resultaba aplicable a las conductas perpetradas con antelación a su proferimiento, en consecuencia, que al haberse aplicado aquí tal decisión hacia el pasado, se transgredió el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

 

2.   Protección de las garantías fundamentales en la casación penal.   La Delegada indica que aún en los eventos de terminación anticipada del proceso son viables las impugnaciones que versan sobre la violación de las garantías fundamentales, como se desprende del propio artículo 37 del Código de Procedimiento Penal y ha admitido en forma reiterada esta Sala.

 

Discierne sobre los principios y las garantías, respecto de la incidencia derivada de su vulneración y que se traduce en típicos errores in procedendo cuya corrección se efectúa por la vía de las nulidades de que trata la causal tercera de casación, o en yerros sustanciales que encuentran sendero expedito en la causal primera.

 

3.   Conceptúa sobre el principio de legalidad del delito, que no se agota en la reserva de la ley formal previa, escrita, estricta, cierta e inequívoca, sino que también debe obedecer a las valoraciones constitucionales que sobre la ley realiza la Corporación custodia de la Carta Política, porque su decisión integradora vincula a todas las autoridades incluidas las judiciales.

 

4.   Alude al principio de tipicidad, al contenido subjetivo y objetivo del tipo penal, a las varias funciones que cumple el tipo penal, a la constitucionalización de todo el derecho y, en particular, del derecho penal, para colegir que “de cara a lo valorativo de la adecuación típica, deberá también obedecerse a las sentencias de la Corte Constitucional proferidas en ejercicio del control constitucional con efectos de cosa juzgada constitucional” explícita o implícita, como también al bloque de constitucionalidad, máxime que el nuevo constitucionalismo “…quiérase o no- desborda el alcance del derecho legislado, y rebasa al legislador como órgano político”, fenómeno preocupante pero inherente a la concepción del Estado Social y democrático de derecho.

 

5.   Plantea que por imperativo de los artículos 243 superior y 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, los fallos que dicta la Corte Constitucional en ejercicio del control constitucional hacen tránsito a cosa juzgada y la decisión es vinculante para todas las autoridades de la República.

 

Por otra parte, con apoyo en la jurisprudencia constitucional distingue entre las nociones de cosa juzgada explícita e implícita, para afirmar que la Corte Constitucional en la sentencia C-127 de 1993, de cara a la adecuación típica y tratándose del delito de enriquecimiento ilícito de particulares fijó el carácter del delito medio – derivado de cualquier actividad delictiva –, a la vez que motivó que la existencia de éste debe darse por sentencia judicial definitiva; de ahí que tales afirmaciones no puedan considerarse como expresiones marginales o intrascendentes, por el contrario, aparecen vinculadas inescindiblemente a la decisión misma.

 

Así las cosas, la Corte Constitucional afectó la legalidad formal y material del punible de enriquecimiento ilícito de particulares; afectación que se proyectó hacia lo valorativo de la adecuación típica a través de esas motivaciones revestidas de fuerza vinculante obligatoria, como lo admitió tal Corporación en auto del 19 de octubre de 1995 al rechazar una nueva demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 del Decreto 2266 de 1991.

 

6.   En esta reseña de las decisiones de la Corte Constitucional el Ministerio Público indica que la revisión  del citado precepto se había ejercido con referencia a la Constitución de 1886, por lo tanto, “al entrar en vigencia un nuevo orden constitucional, la Corporación correspondió (sic) confrontar dicha disposición legal frente a la nueva Carta Política”, y profirió entonces la sentencia C-319 de 1996 en la que se plasmó la concepción autónoma del delito de enriquecimiento ilícito de particular.

 

Ahora bien, este fallo surte sus efectos de cosa juzgada constitucional hacia el futuro y, por ende, según afirma, en esa misma forma se proyecta la afectación que en ella se hizo de la legalidad formal y material del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

 

7. Advierte además, dentro de este marco conceptual, por una parte, que el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 en armonía con el 241 de la Constitución Política consagra el principio de la no retroactividad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en desarrollo del control de constitucionalidad, por la otra, que el enriquecimiento ilícito de particulares es un delito instantáneo de efectos permanentes, como discernió esta Sala de antaño.

 

8. Finalmente traslada las reflexiones anteriores al caso de autos para poner de presente que los cheques fueron girados al doctor Garavito Hernández de cuentas corrientes controladas por Miguel Angel Rodríguez Orejuela en el período comprendido del 18 de julio de 1991 al 28 de febrero de 1995, es decir, que ingresaron al patrimonio del sindicado con anterioridad a la sentencia C-319 de 1996.

 

Igual situación predica de la vinculación formal del ex congresista al proceso mediante indagatoria el 2 de octubre de 1995 y de la providencia que definió su situación jurídica el día 18 de los mismos mes y año, precedentes al referido fallo y a la sentencia condenatoria anticipada proferida contra el mencionado Rodríguez Orejuela, de fecha 21 de febrero de 1997 según consta en el cuaderno anexo 24.

 

En este orden de ideas y atendido el carácter instantáneo del delito imputado, resulta forzoso colegir, en opinión del Ministerio Público, que los actos de consumación ocurrieron cuando no se había proferido el fallo C-319 de 1996, en consecuencia, que resultaba obligado valorar la adecuación típica de la conducta reprochada conforme a la cosa juzgada constitucional implícita contenida en la sentencia C-127 de 1993, que entendía el enriquecimiento ilícito como un tipo penal derivado o subsidiario.

 

Por las razones expuestas, afirma la Delegada, se violó el principio de legalidad del delito, pues para las épocas de las conductas juzgadas no se habían producido las condenas contra los hermanos Rodríguez Orejuela, por ende, no se daba respecto del doctor Garavito Hernández la adecuación típica del enriquecimiento ilícito por ausencia de la sentencia previa respecto del delito medio.

 

Así las cosas, si bien la Procuraduría estima que los cargos contenidos en la demanda deben ser desestimados por los motivos señalados en oportunidad, sugiere de todos modos la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de aceptación de cargos, inclusive, en aras de la protección de los principios de legalidad, de tipicidad y de favorabilidad.

 

 

CONSIDERACIONES  DE  LA  SALA

 

 

La Corte se apartará del orden propuesto por el actor en la demanda para iniciar la respuesta a los cargos elevados contra la sentencia impugnada, como resulta lógico en la técnica que gobierna el recurso de casación, por la censura apoyada en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, que por involucrar el pedido de nulidad parcial del trámite realizado durante las instancias ostenta un mayor alcance, pues de ser acogida en la sede extraordinaria con el efecto invalidatorio que se propugna para ella, resultaría inane el estudio de los restantes ataques.

 

Resta advertir en este punto, que la detectada inobservancia del principio de prioridad en la elaboración de libelo presentado a favor del sindicado, donde el apoderado perdiendo de vista ese elemental postulado le asignó a los reproches de nulidad el carácter subsidiario frente a los elevados al amparo de la causal primera, constituye un evidente desacierto, empero sin trascendencia para inhibir el examen en detalle del contenido de la demanda.

 

Segundo cargo.  Causal tercera

 

El demandante hace consistir los reproches que eleva al amparo de la causal tercera de casación, insiste la Sala, en dos ataques concretos a la legalidad de lo actuado, referidos, de una parte, a la falta de oportunidad para conocer y controvertir antes del cierre de la investigación los extractos y consignaciones bancarias de las cuentas origen de los cheques girados a favor del sindicado, contenidos en el cuaderno anexo número 21, de la otra, en que se impidió a la defensa el contrainterrogatorio del testigo Pallomari González

1. Frente a esta censura sea lo primero advertir, que el proceso penal seguido contra el doctor Garavito Hernández por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y falsedad en documento privado, éste último en concurso homogéneo, finalizó en la etapa de la causa por la vía de la sentencia anticipada, de ahí que corresponda discernir de antemano si al impugnante le asiste interés jurídico para recurrir.

 

En la materia ha sostenido la Sala que en la actuación penal todos los sujetos procesales tienen en principio el derecho de impugnar las providencias judiciales emitidas en el curso del trámite, desde luego, atendida la naturaleza de las mismas y los recursos que por razón de ella admiten; sin embargo, como los medios de refutación constituyen un mecanismo para obtener la corrección de los errores de estructura, de apreciación probatoria o de simple lógica jurídica en los que incurre el juzgador y que perjudican a una o a varias de las partes, de una determinada decisión sólo pueden recurrir quienes en concreto derivan de ella un agravio.

 

Ahora bien, tratándose de las sentencias proferidas en desarrollo de las formas de terminación anticipada del proceso, esto es, de la audiencia especial y la sentencia anticipada, el interés jurídico para recurrirla a través de la alzada se encuentra aún más restringido tratándose del procesado o su defensor, por cuanto se sustraen del ámbito de la impugnación aquellos aspectos que integran la aceptación del cargo o el acuerdo sobre el mismo, según el caso, así como lo atinente a la responsabilidad penal; reserva que encuentra sustento en la imposibilidad de retractarse de lo admitido en virtud de los principios de eventualidad o preclusión y de la seguridad jurídica.

 

Efectivamente, al tenor del numeral 4º del artículo 37B del estatuto penal adjetivo, que desarrolla normativamente esa comprensión de tales institutos, la legitimidad para apelar la sentencia anticipada, tratándose del sindicado o su defensor, se circunscribe a los tópicos establecidos en dicho precepto, esto es, a la dosificación de la pena, al subrogado de la condena de ejecución condicional y a la extinción del dominio sobre bienes, dentro de los cuales cabe predicar también la temática de la condena al pago de perjuicios con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad del numeral 5º ibídem, subrogado por el artículo 12 de la Ley 365 de 1997, que sustraía la definición de la responsabilidad civil en los fallos de carácter anticipado (sentencia C – 277 de junio 3 de 1998, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

 

Estas restricciones, previstas de manera expresa para el recurso de apelación se pregonan también en sede de casación como ha precisado de antaño la Sala y recuerda la Delegada, pues un criterio distinto “conllevaría al desconocimiento de las finalidades del proceso especial –fundadas en razones de una política criminal enderezada a brindar el doble beneficio de disminuir costos con la administración de una justicia pronta y eficaz, que comporte al tiempo un resultado punitivo menos gravoso para el procesado- mediante la introducción a destiempo de la posibilidad de arrepentirse de la manifestación de conformidad con los cargos y la prueba de ellos, expresada en la diligencia previa a la sentencia (autos de julio 3 de 1997 y marzo 4 de 2000, M.P. Dr. Arboleda Ripoll).

 

2. Pero esta regulación del interés jurídico para recurrir la sentencia anticipada, a pesar de su aparente taxatividad, ha sido matizada en la jurisprudencia de la Corte para admitirse que otros y muy puntuales aspectos pueden ser sometidos en forma legítima al conocimiento del funcionario de segunda instancia y, por ende, en casación.

 

Ciertamente, en el entendido que el juzgador ad quem con apego al artículo 305 del Código de Procedimiento Penal adquiere la facultad para constatar el respeto de las garantías fundamentales de los sujetos procesales, a tal extremo que la decisión de mérito únicamente procede en cuanto se descarte la existencia de irregularidades que afecten la validez del trámite o de la providencia objeto del recurso, se acepta que en la impugnación de la sentencia anticipada el sindicado y su defensor reclamen el examen de la legalidad del proceso, máxime en la comprensión que su proferimiento sólo resulta viable, de conformidad con el inciso 4º del artículo 37 ibídem, cuando se han preservado a cabalidad “las garantías fundamentales”.

3. En este claro entendimiento, de tiempo atrás la Sala ha sostenido la posibilidad de denunciar en la sede extraordinaria la nulidad cimentada en la violación de las garantías fundamentales, sin embargo, el interés jurídico para recurrir en casación en estos específicos eventos no se determina por la simple alegación de su menoscabo, como parece entenderlo la Delegada al derivar su existencia, sin más miramientos, de la naturaleza del cargo elevado; adversamente, conforme al reiterado y pacífico criterio de la Corporación, se torna necesario verificar si el planteamiento del reproche de nulidad simple y llanamente propende por la inaceptable retractación del cargo libremente aceptado por el sindicado o acordado de su parte con la Fiscalía, según el caso (casaciones del 11 de agosto de 1999, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, 26 de octubre de 1999, M.P., Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, junio 6 de 2000, M.P., Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón, entre otras), que es precisamente la situación que fluye aquí ostensible al examinar en detalle la formulación y sustentación del reproche consignado en la demanda, así como los argumentos a través de los cuales el actor fundamentó la procedencia de la censura desde la óptica del requisito de procedibilidad en comento.

 

En efecto, el demandante invocó la causal tercera de casación para reclamar la invalidación del proceso a partir del cierre del ciclo instructivo, y sin mención al artículo 304 del C. de P.P. que recoge las causales de nulidad, aludió en forma tangencial al menoscabo del derecho a la defensa, para finalmente concretar las anomalías puestas de presente y atrás deslindadas, en dos ataques que traducen la simple pretensión de retractarse de lo admitido o la de retrotraer el trámite al estadio del sumario para revivirle a su asistido la coyuntura de acceder a la sentencia anticipada en esa fase con mayores beneficios en la tasación de la pena.

 

Así, la retractación que subyace en el alegato de nulidad fluye ostensible al observar que el demandante no acusa en sustancia la violación del derecho a la defensa, esto es, la ausencia de asistencia técnica en estadio alguno del trámite, como tampoco las omisiones probatorias que entrevé la Delegada en el contexto de la demanda, sino la configuración desde su personal perspectiva de las supuestas trabas, bien en el conocimiento de algunos documentos antes del cierre de la investigación, ora en el contrainterrogatorio del testigo de cargo Pallomari González.

 

Pero es al momento de concretar el influjo de estas anomalías cuando el recurrente evidencia con mayor desparpajo esa finalidad que resulta ajena al interés legítimo en la impugnación del fallo de carácter anticipado, pues indica que enterado en tiempo de tales evidencias o de habérsele permitido la intervención en la práctica del aludido testimonio, habría podido fundamentar las alegaciones defensivas en su contenido, de solicitar los elementos de juicio que determinaran el origen de los cheques girados al doctor Garavito Hernández y de establecer si los dineros tenían origen en actividades ilícitas, en fin, de rebatir los cargos imputados en la resolución acusatoria con fundamento precisamente en dichas pruebas.

 

Así las cosas, en esta censura resulta nítida la pretensión del recurrente de soslayar de manera indebida, por lo menos, la aceptación que hizo el sindicado en forma libre y consciente de la imputación fáctica, esto es, de sustraerse a ese aspecto admitido sin condiciones ni reparos al acceder a la terminación anticipada del proceso, o en otros términos, de revivir como consecuencia de la anulación pretendida una controversia probatoria a la que renunció válidamente al optar por la sentencia anticipada.

 

4. Si a pesar de lo argumentado persistiera alguna incertidumbre sobre el propósito discernido en la impugnación aquí analizada, que en manera alguna se orienta al restablecimiento de garantías fundamentales transgredidas en el curso del proceso, sino a la retractación de la responsabilidad penal asentida, insiste la Sala, se diluye al ponderar los argumentos a través de los cuales el demandante de manera forzada trató de fundamentar la existencia del interés jurídico echado de menos por la Corte.

 

Ciertamente, el actor en modo alguno adujo, como en rigor se imponía ante la naturaleza del cargo, la necesidad de un proceso penal respetuoso de las garantías fundamentales para legitimar el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, exigencia a la que no resultan ajenos los terminados mediante la sentencia anticipada y a cuya satisfacción se orientara la censura por la vía de nulidad al retrotraer el trámite al momento de configuración de un vicio revestido de entidad para dicho efecto; adversamente, planteó en sustento, en un plano especulativo y apartándose incluso de la aducida violación del derecho de defensa, el influjo que tenían en la punibilidad las pruebas sobre las cuales recayeron las argüidas trabas en su controversia, porque habrían permitido “sugerir la aceptación de los cargos en oportunidad adecuada (en la etapa de instrucción) para que operen las mayores diminuentes punitivas posibles”.

 

En otras palabras, afirmó “una relación directa entre la irregularidad procesal y la dosificación punitiva” derivada, recuérdase, del mayor descuento de pena obtenible de la eventual aceptación de los cargos en la fase instructiva, que hipotéticamente habría aconsejado al doctor Garavito Hernández de tener acceso oportuno a los extractos y consignaciones bancarias contenidos en el cuaderno anexo 21, así como al contrainterrogatorio del testigo de cargo Pallomari González.

 

Con tal planteamiento que nada tiene que ver con el respeto de las garantías fundamentales el actor perdió de vista, además, que las formas de terminación anticipada del proceso, como fórmulas del llamado derecho penal premial, no dependen de lo demostrado o controvertido en la actuación sino de la intención del sindicado de contribuir a la eficacia y celeridad de la administración de justicia a través de la aceptación incondicional de su responsabilidad penal ante el aliciente de los beneficios en punto de la pena.

 

En conclusión, la censura elevada en la demanda al amparo de la causal tercera de casación adolece con evidencia de interés jurídico, por lo tanto, será desestimada.

 

5.   Más aún, la Corporación tampoco advierte en el presente proceso las irregularidades denunciadas en el libelo, como pasa a examinar con miras a descartar, de una vez por todas, la configuración de una causal de nulidad o el quebranto de las garantías fundamentales y, por ende, la posibilidad de un concreto ejercicio de la facultad oficiosa conferida a la Corte en el artículo 228 del C. de P.P, orientada a restablecerlas como garante de la legalidad de la actuación penal.

 

         5.1  Ocultamiento del cuaderno anexo No. 21.

 

En memorial del 27 de febrero de 1996 el defensor principal del acriminado solicitó, entre otras pruebas, la realización de un dictamen sobre las cuentas corrientes de las que figuraban como titulares Distribuidora la Loma, Export Café, Jorge Alberto Castillo Correa, Javier (sic) Zapata, Jairo Ortiz Molineros y Carnes del Pacífico.  El apoderado pretendía obtener del perito, según adujo, el concepto sobre la procedencia de los dineros de tales cuentas y el nombre de los beneficiarios de los cheques librados contra ellas, para demostrar de ese modo que las sumas allí depositadas tenían origen en el desempeño de labores comerciales y financieras lícitas (fls. 218 a 227 cdno. 5).

 

La prueba fue denegada en auto de la Sala del 19 de marzo siguiente, en el entendido que “al perito no le está permitido hacer juicios de valor que corresponden al Juez”; sin embargo, la Corporación de oficio ordenó allegar al expediente los extractos y las consignaciones que se pudieran ubicar, no sólo de las cuentas relacionadas por el togado, sino también de las abiertas a nombre de Omaira Gómez Galindo y Jesús Armando Piedrahita Solarte.

 

En cumplimiento de tal providencia se libró el oficio No. 971 del 21 de marzo de 1996, y la Comisión de Fiscales adscrita a la Dirección Regional de Fiscalías de Bogotá dio respuesta el día 29 siguiente remitiendo la documentación solicitada, recibida en la misma fecha y con la que se conformó el cuaderno anexo No. 21 (fls.  336 a 340, 438 cdno. 5; 1 a 485 cdno. anexo 21).

 

En auto del 10 de abril del referido año, en observancia de las previsiones contenidas en el artículo 270 del C. de P.P. se corrió el traslado del dictamen grafológico realizado a la tarjeta de apertura de la cuenta de la Corporación de Ahorro y Vivienda Davivienda a nombre de Fabio de Jesús Duque García, a la vez que se puso a disposición de las partes la prueba “trasladada a las presentes diligencias”  dentro de la cual quedaba comprendida, obviamente, los documentos que integraban el aludido anexo.

 

El sindicado Garavito Hernández y su defensor suplente fueron notificados de ese proveído de manera personal los días 10 y 15 de los mismos mes y año (fls. 495, 496, 503 cdno. 5), atisbándose por razón de ello y desde entonces, que en modo alguno a tales sujetos procesales, por negligencia o intención imputable a los funcionarios o empleados encargados del manejo del informativo, se les sustrajo del conocimiento de los referidos medios de convicción que para dichas fechas obraban recaudados en el expediente; adversamente, las constancias procesales posteriores confirman esa incontrastable realidad, que se empecina en desconocer a través de una visión sesgada y tendenciosa de las diligencias.

 

En efecto, inconforme el apoderado principal con la negativa del dictamen pericial sobre las cuentas bancarias atrás relacionadas, interpuso y sustentó en forma oportuna el recurso de reposición. Argumentó en este punto, específicamente, que en verdad resultaba procedente la incorporación de los extractos y consignaciones, sin embargo, que debía acudirse para dicho efecto a la fuente de la prueba, esto es, “solicitarle a los bancos dichos documentos, pues nada asegura que la Fiscalía los tenga todos en su poder, pues bien pudo haber ocurrido que, por no considerarlo de importancia para sus fines, ese ente investigativo no los hubiese obtenido en su totalidad” (fl. 454 cdno. 5).

 

En réplica a ese raciocinio y al decidir la impugnación incoada, la Sala en auto del 26 de abril de 1996 consignó de manera inequívoca que los documentos pedidos de la Fiscalía en la decisión recurrida habían sido ya remitidos por parte de esa entidad, más aún, que los mismos resultaban suficientes para los fines probatorios pretendidos de ahí, entonces, que mantuviera la decisión impugnada.

 

Ante la claridad de los términos en los que fue emitida la decisión en comento, notificada también personalmente al sindicado y a su defensa, no es viable conclusión distinta a la atrás anunciada, es decir, que en momento alguno se produjo el ocultamiento de prueba con detrimento del derecho de defensa del procesado, menos aún, la que obraba en el aludido anexo 21 del expediente  (fls. 1 a 11, 23 cdno. 6).  La Corporación puntualizó en esa oportunidad:

 

“4º.  Sobre los extractos y consignaciones realizadas en las cuentas de donde se giraron los cheques que ingresaron al patrimonio del doctor GARAVITO, la Sala estima que los ya aportados por la Unidad de Fiscalía son suficientes para los fines probatorios que con ellos se persiguen” (se destaca).

 

Este debate en torno a los manidos documentos y que concluyó con la tajante afirmación de la Corte de estar incorporados en el plenario, conviene advertir, se produjo con precedencia a la ejecutoria del cierre de la investigación, por lo tanto, si en gracia de discusión se admitiera que por cualquier causa el procesado y sus representantes judiciales no habían tenido acceso con antelación a tales elementos de juicio, no puede negarse que a partir de entonces quedaron alertados de su existencia, que pudieron y debieron imponerse de su contenido, en fin, que con ocasión de tal proveído, por lo menos, les fue permitido si era el caso y como se afirma hipotéticamente, replantear la estrategia defensiva para solicitar otras pruebas o decidir sobre la conveniencia de optar por la terminación anticipada del proceso en la fase del sumario.

 

Más aún, con idéntica orientación argumentativa señálase que la discusión sobre el aporte de los extractos y consignaciones de marras quedó zanjada antes de la ejecutoria del cierre de la investigación, pues en el auto que resolvió el recurso impetrado contra tal decisión la Sala insistió una vez más en que los documentos echados de menos obraban incorporados en el plenario, del que igualmente fueron impuestos en forma personal el sindicado y el defensor suplente (fls. 64 a 68, 69, 72 cdno. 6); y así las cosas, desde ninguna óptica les quedó cercenada al sindicado y a sus apoderados la oportunidad de conocerla, controvertirla o debatirla, así como de orientar sus pretensiones hacia nuevos rumbos con cimiento en ella, incluso, de solicitar el proferimiento del fallo anticipado pues como tiene discernido la Corte el hito para dicho efecto en la fase del sumario se extiende hasta la firmeza de la providencia que pone fin al ciclo instructivo.

 

En síntesis, la irregularidad que se hizo consistir en el ocultamiento de la prueba documental acopiada en el anexo número 21 no tuvo en verdad existencia, pues tal cuaderno, al igual que los restantes que conformaban el expediente estuvo siempre a disposición de los sujetos procesales en la Secretaría de esta Sala, descartándose cualquier anomalía vinculada al principio de publicidad y de la cual se haya derivado el quebranto de las garantías fundamentales del sindicado Garavito Hernández.

 

Por otra parte, despejando cualquier inquietud que aun pudiera subsistir sobre la permanencia del anexo número 21 en tales dependencias, no en el Despacho del entonces Magistrado Sustanciador como se insinúa mediante la alegada enmienda que presenta el libro que registra el tránsito de los expedientes entre las distintas oficinas de la Corte, de mero control y despojado de idoneidad probatoria para los fines indicados, pues conforme a la usanza judicial está caracterizado por la informalidad en sus anotaciones,  se tiene la constancia de la Secretaría de la Sala, que constituye ésta sí documento público revestido de presunción de autenticidad y veracidad, emitida con fecha mayo 9 de 1996, en la que expresamente se consignó al respecto:

 

“Al Despacho del H. Magistrado Sustanciador Doctor RICARDO CALVETE RANGEL tras la preclusión del traslado a que refiere el artículo 200 del C. de P.P.  Los sujetos procesales distintos del recurrente guardaron silencio.  Ingresa para decidir el recurso de reposición interpuesto por el defensor del procesado doctor RODRIGO GARAVITO HERNANDEZ contra el auto de abril 26 de 1996.  Pasa la actuación original constante de seis (6) cuadernos, ventiún (21) anexos y dos videocassetes, toda vez que sobre las copias se surte el proceso de notificación de la providencia de mayo 8 de 1996” (fl. 63 cdno. 6.  Subraya fuera de texto)

 

Del contenido de este documento se corrobora, entonces, que necesariamente todo el expediente, incluido el controvertido anexo 21 integrado por los extractos y consignaciones de las cuentas bancarias de las denominadas “empresas de fachada”, se encontraba en las dependencias de la Secretaría, pues no de otro modo podía haber hecho tránsito de esa oficina al despacho del Magistrado Ponente para la decisión del recurso de reposición impetrado.

 

Abundando en consideraciones, fue el propio defensor suplente del procesado quien de manera implícita admitió que la controversia sobre el oportuno conocimiento de la referida prueba documental obedeció a su propia incuria, al consignar en uno de sus memoriales que la información sobre el no arribo de la documentación de marras la obtuvo, en últimas, de un empleado de la Secretaria que según se estableció en estas diligencias y contrario a lo que el profesional tenía entendido, no era el encargado del manejo del expediente seguido contra el doctor Garavito Hernández, conforme certificó la titular de la Secretaría (fls. 76, 85 y 86 cdno. 6).

 

Así se coligió, además, en la investigación disciplinaria adelantada por la Sala con ocasión de la queja elevada por el profesional suplente por razón de estos hechos, oportunidad en la que se precisó:

 

“Del caudal probatorio se infiere con claridad que cuando el mencionado profesional del derecho se hacía presente en la Secretaría de la Sala con el fin de obtener información adicional respecto del estado del proceso y de la existencia de la prueba, le solicitaba los datos al señor Denis Durango Durango, empleado éste que, conforme quedó visto, no tenía entre sus funciones la de suministrar informes de esa naturaleza a los litigantes y, por lo mismo, no estaba enterado, en detalle, de todo el movimiento del  proceso.

 

“Por el especial cuidado deparado a este voluminoso y complejo expediente, tal labor recaía en la Secretaria de la Sala…, funcionaria que nunca fue consultada por el doctor…, según éste lo reconoce, como tampoco los empleados…., a quienes también se encomendó dicha labor” (fls. 151 a 168 cdno. 7; auto del 3 de septiembre de 1996, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda)

 

 

5.2  Del contrainterrogatorio del testigo Pallomari González.

 

La controversia de la prueba se materializa a través de diversos mecanismos, vr. gr., asistiendo a su práctica e interviniendo en forma activa en la respectiva diligencia, que tratándose del testimonio puede traducirse en el interrogatorio del deponente; permitiéndosele al procesado y a su defensor contradecir en un plano argumentativo o mediante la solicitud y aporte de prueba aquellos elementos de juicio incorporados al plenario que le son adversos; impugnando las decisiones en las que se les concede un mérito probatorio del cual se discrepa; o bien demostrando la ilegalidad del medio o de la forma como fue obtenido para excluirlo del análisis del juzgador.

 

De ahí que en el caso de autos así se admita que por causas ajenas a la voluntad de la defensa el representante judicial del doctor Garavito Hernández no pudo intervenir en la recepción de la referida prueba de cargo, abiertas quedaban las posibilidades de orientar la controversia de ese medio de persuasión por cualquiera otro de los mecanismos aludidos, quedando salvaguardado con suficiencia el ejercicio concreto del derecho de defensa respecto de dicha prueba.

 

Pero lo que más causa desconcierto en opinión de la Corte, es que con apego a la minucia y detrimento de la sustancia, se insinúe el menoscabo de las garantías fundamentales del acriminado por la prontitud con la que se ordenó y evacuó la mencionada prueba.

 

Así, en auto del 30 de noviembre de 1995, la Sala decretó la declaración de Pallomari González y comisionó para dicho efecto a los Fiscales que designara la Dirección Nacional de Fiscalía para la continuación de la indagatoria del citado (fl. 528 cdno. 4), y en esa misma fecha la Secretaría de la Corporación expidió el oficio 3724 con tal fin, que independientemente de la forma como fue remitido a su destinatario y de si en la Fiscalía aparece ahora o no el registro de su arribo, lo cierto es que su recepción en el ente investigativo se ofrece exenta de duda pues en ninguna otra forma se explicaría el efectivo cumplimiento de la comisión dispuesta.

 

Nada insólito resulta de otro extremo, que el acto administrativo de designación de los Fiscales que se encargarían de esa diligencia aparezca emitido el 1º de diciembre siguiente (fls. 22 cdno. 5; 102 y siguientes cdno. 7), pues no se pierda de vista que la comisión de servicios conferida a tales funcionarios en manera alguna tenía ese único y específico propósito, por el contrario, se alude de manera explícita en la resolución correspondiente a las actuaciones ordenadas por Fiscales Regionales de Bogotá y Cali, inclusive, a otras determinadas por esta Corte; y así las cosas, bien puede suponerse que los trámites necesarios, tanto en el país como con las autoridades extranjeras, venían adelantándose de antemano.

 

La recepción del testimonio de Pallomari González se llevó a cabo el 6 de diciembre de 1995 en Billings, Montana.  En el texto del acta se dejó expresamente consignado que el declarante era la misma persona que en fecha precedente había rendido indagatoria, y si bien el ejemplar del documento incorporado al proceso no presenta la firma de los fiscales que con reserva de identidad dirigieron la diligencia, la autenticidad del mismo obra certificada el día 12 siguiente por el Jefe de la Unidad antiextorsión y secuestro de la Dirección Regional de Fiscalías de Bogotá (fls. 30 cdno. 5).

 

En fin, ninguna anomalía se detecta en el decreto, producción y aporte de la comentada prueba al informativo, sin que sobre añadir en este punto, que a los sujetos procesales revestidos de interés en intervenir en la recepción de la versión juramentada del citado les asistía la carga de estar pendientes de su evacuación, ordenada de manera previa en auto que precisó su realización a través de funcionario comisionado por encontrarse el exponente en los Estados Unidos bajo protección del gobierno de ese país.

 

Adicionalmente, así se aceptara en gracia de discusión el irregular recaudo del testimonio en comento, es decir, que su obtención se verificó con menoscabo del debido proceso o del derecho de defensa, tal vicio sólo tendría la virtualidad de afectar a dicha prueba, sin que los efectos de una anomalía de ese talante se extendieran a la restante actuación cumplida, de ahí que ni aún en este evento se configuraría una nulidad o el menoscabo de alguna garantía fundamental que impeliera a la Corte a la intervención oficiosa de que trata el artículo 228 del estatuto penal adjetivo.

 

 

Primer cargo.  Causal primera. 

 

Al amparo de la causal primera de casación el actor acusa el fallo impugnado de violar en forma directa la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 1º y 6º del Código Penal e interpretación errónea del artículo 10º del Decreto 2266 de 1991, censura derivada, afirma, de la actualización que se hizo en el caso de autos de la sentencia C-319 de 1996 tratándose del enriquecimiento ilícito de particulares, cuando atendida la época de comisión de la conducta reprochada se imponía ajustar el sentido de la norma descriptiva de tal delito a los lineamientos contenidos en la sentencia C-127 de 1993, específicamente, en la necesidad de una decisión judicial previa y en firme sobre la actividad delictiva que constituye la fuente de los recursos que incrementan el patrimonio con transgresión del ordenamiento punitivo, requisito echado de menos por el impugnante en relación con el sindicado doctor Garavito Hernández.

 

Por la naturaleza del cargo, pero en particular, ante la pretensión de obtener de la Corte un fallo de sustitución de carácter absolutorio de prosperar el reproche, se torna imprescindible examinar aquí también el interés jurídico para recurrir, que pasa entonces a discernirse frente al ataque deslindado.

 

1. La sentencia anticipada exige como presupuesto indefectible  que el sindicado acepte en forma libre, consciente e incondicional los cargos imputados por la Fiscalía en la acusación oral verificada en la etapa del sumario con ese específico fin, o en la resolución acusatoria formalmente emitida cuando tal manifestación de conformidad del procesado se produce en el estadio de la causa.

 

Ahora bien, la acusación elevada con apego al rito ordinario o la formulada en audiencia cuando se pretende la terminación festinada del trámite con antelación a su proferimiento, reivindica de la Fiscalía, de un extremo, la cabal determinación de la conducta o conductas objeto de reproche con precisión de las circunstancias que las especifican, es decir, la imputación fáctica; pero además, la precisión de las normas infringidas con el proceder del agente, esto es, la imputación jurídica, que en cuanto a la tipicidad, según ha indicado de antaño la Sala, demanda la precisión de los “tipos penales correspondientes a la denominación jurídica y a las circunstancias agravantes y atenuantes modificadoras de la responsabilidad, así como a las genéricas que deben ser advertidas desde ese momento, esto es, aquellas que requieren de una valoración o análisis precios a su deducción” (sentencia de agosto 2 de 1995, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel).

 

Así las cosas, la actitud sumisa e incondicional del procesado que abre compuerta a la emisión anticipada del fallo se extiende a esos dos ámbitos de la acusación, es decir, a las imputaciones fáctica y jurídica, como también, obviamente, a la responsabilidad penal, y como esa actitud de colaboración con la eficacia de la administración de justicia, que contribuye al menor desgaste de la misma, está retribuida con un benévolo tratamiento punitivo, al sindicado y a su defensor les está vedado impugnar el fallo en esos aspectos que integran la conformidad de aquél con el cargo o los cargos, pues en caso adverso, se abriría una indebida compuerta a la retractación de lo aceptado con desmedro de la seguridad jurídica y del principio de preclusión de los actos procesales.

 

Por tal motivo, reitera la Sala, tratándose de tales sujetos existirá el interés jurídico para recurrir en la temática contemplada en el numeral 4º del artículo 37B del estatuto de procedimiento penal y en la condena al pago de perjuicios, es decir, en los tópicos ajenos a los comprendidos en la aceptación del cargo, pues tal conformidad y su posterior mantenimiento constituye requisito indefectible de la sentencia misma.

De igual modo, como quedó acotado en anterior acápite, en el entendido que al tenor del inciso 4º del artículo 37 ibídem el fallo anticipado sólo es viable en un trámite que surge respetuoso de las normas de competencia, del debido proceso y del derecho de defensa, en fin, donde se han preservado a cabalidad las garantías fundamentales, también resulta legítima la impugnación encaminada a obtener el restablecimiento de las garantías o derechos que han sido quebrantados durante el trámite o con la providencia objeto del recurso, desde luego, siempre y cuando el ataque no encubra la retractación de lo aceptado en forma libre y consciente.

 

En este orden de ideas, contrario a lo afirmado por el actor con aval del Ministerio Público, no basta entonces con alegar el menoscabo de alguna garantía o derecho fundamental para que la impugnación contra el fallo anticipado tenga cabida, pues de ser así fácilmente se burlarían los límites en el interés jurídico para recurrir trastornando los fines de celeridad y eficacia que inspiran esas especiales formas de terminación del proceso penal.

 

2. A partir de los conceptos anteriores, la censura examinada en el presente asunto fluye despojada de la legitimidad establecida normativamente como presupuesto de procedibilidad del recurso, pues bajo el argumento de los principios de legalidad del delito y de favorabilidad, que se asevera inaplicados en el evento de autos, así como con asidero en la denunciada interpretación errónea de la norma descriptiva del delito de enriquecimiento ilícito, se descubre de trasfondo la inapropiada pretensión de retractarse de la aceptación de los cargos con fines de sentencia anticipada.

 

Ciertamente, el sindicado Garavito Hernández fue impuesto en la diligencia respectiva acerca de los cargos imputados en la resolución acusatoria, donde en forma libre, consciente y con asistencia de su defensor aceptó la realidad objetiva de las conductas reprochadas, su carácter penalmente relevante por concurrir en ellas la totalidad de los elementos que integran el hecho punible al tenor del artículo 2º de la codificación sustantiva y, obviamente, la responsabilidad penal que le era predicable como autor de las mismas; aceptación frente a la cual se pretende ahora la inaceptable retractación con desmedro de los principios de preclusión y de seguridad jurídica, insiste la Sala, arguyéndose desde los dos planos atrás indicados, la atipicidad absoluta del enriquecimiento ilícito para la fecha de ocurrencia de los sucesos.

 

Tan ostensible fluye esa predicada actitud en el sindicado como verdadera aspiración a la que se orienta el recurso extraordinario de casación interpuesto, que el censor peticiona para su asistido un pronunciamiento que por la vía anticipada resulta contrario a la naturaleza de dicho instituto, esto es, un fallo absolutorio cuyo proferimiento reclama de la Corte en sustitución del impugnado.

 

No sobra resaltar, por cuanto afianza la inapropiada postura del recurrente que determina la discernida falencia del interés jurídico, que la controversia planteada en este reproche con apoyo en la causal primera de casación y a partir de las sentencias de exequibilidad de la Corte Constitucional en la revisión de las normas descriptivas del delito de enriquecimiento ilícito de particulares en modo alguno se sustrajo al debate en el curso de las instancias.

 

Más aún, en la diligencia de aceptación de cargos efectuada en la fase de la causa, en torno a esas disímiles posturas de la Corte Constitucional respecto del ilícito en comento, el sindicado doctor Garavito Hernández terminó asintiendo que para la fecha de la indagatoria “no existía certeza jurídica al rededor (sic) del tema”, pero que con posterioridad el punto había sido decantado arrojando “claridad”; manifestación del todo coincidente en sentido y alcance con la expresada a su vez por el apoderado al solicitar la atenuante por confesión, en el entendido que el procesado admitió desde la indagatoria la conducta “desde el punto de vista naturalístico”, más no con su “exacta calificación jurídica”, precisamente, por la incertidumbre conceptual que existía inicialmente en ese tópico  (fls. 153 y 155 cdno. 10).

 

En fin, se produjo una expresa conformidad de tales sujetos procesales con la interpretación que se hacía en la providencia acusatoria de los elementos integradores de la figura del enriquecimiento ilícito de particulares, específicamente, acerca del carácter autónomo de dicho reato, frente a la cual se pretende la inaceptable retractación.

 

Fuerza colegir de las apreciaciones anteriores, entonces, que también en este otro cargo se echa de menos la falta de interés jurídico para recurrir, en consecuencia, el cargo será desestimado.

 

 

De la sugerencia de casación oficiosa

 

El Agente del Ministerio Público retoma los argumentos básicos de esta censura, pero que complementa y adiciona para postular a la Corte la declaratoria oficiosa de nulidad como consecuencia del menoscabo de los principios de legalidad del delito, de favorabilidad y de no retroactividad de las sentencias de constitucionalidad, que al tenor de las previsiones contenidas en el artículo 228 del C. de P.P. permitirían esa intervención excepcional sugerida.

 

Razones metodológicas y de amplitud de tal propuesta, impelen a la Sala a discernir este punto antes de avanzar en la consideración del restante cargo formulado en la demanda del defensor del doctor Garavito Hernández, pues de acceder la Sala a la sugerencia de la Delegada, con los efectos de invalidación que reclama a partir de la diligencia de aceptación de cargos, no procedería el estudio de dicho reproche.

 

1. En la materia, sea lo primero advertir, que la Corte Constitucional en la sentencia C-127 de 1993, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, frente a la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el Decreto 2266 de 1991 por medio del cual se convirtieron en normas permanentes, entre otras disposiciones, el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, a través de escuetas consideraciones afirmó que “La expresión “de una u otra forma”, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas”, y en cuanto al punto materia de discusión en esta sede agregó:  “Las actividades delictivas deben ser judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”.

 

Posteriormente, en auto 045A del 19 de octubre de 1995 emitido por el Magistrado Sustanciador, Dr. José Gregorio Herández Galindo, no de Sala Plena, se rechazó una nueva demanda de inconstitucionalidad propuesta contra la disposición citada en la comprensión de existir respecto de ella “cosa juzgada constitucional, según lo dispuesto en los artículos 243 de la Carta, 6º, inciso final, del Decreto 2067 de 1991”.

 

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia C-319 del 18 de julio de 1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, al examinar  la acción impetrada contra los artículos 148 del Código Penal y 1º del Decreto 1895 de 1989, afirmó que si bien la redacción de este último precepto era idéntica a la contenida en el artículo 10º del Decreto 2266 de 1991, “en razón de las fuentes formales de validez, las normas son diferentes”, y partiendo de esa premisa estimó procedente avanzar en el estudio de constitucionalidad.

 

En esta oportunidad la Corte discernió el arraigo constitucional del enriquecimiento ilícito como una conducta punible referida expresamente en el artículo 34 del ordenamiento superior; examinó los elementos estructurales de tal figura punitiva, y respecto de la expresión “derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas” precisó “que en manera alguna debe interpretarse en el sentido de que deba provenir de un sujeto condenado previamente por el delito de narcotráfico o cualquier otro delito.  No fue eso lo pretendido por el legislador; si ello hubiese sido así, lo hubiera estipulado expresamente.  Lo que pretendió el legislador fue respetar el ámbito de competencia del juez, para que fuera él quien estableciera, de conformidad con los medios de prueba y frente a cada caso concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo del delito”.

A partir de estos disímiles pronunciamientos de la Corte Constitucional, la Delegada asegura que se afectó en dos momentos y de manera diferente la legalidad formal y material del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, con proyección hacia el aspecto valorativo de la adecuación típica, en consecuencia, que resulta obligado apreciar la tipicidad de una determinada conducta según que su comisión se hubiese producido en vigencia de una u otra de tales interpretaciones constitucionales.

 

En este orden de ideas, entonces, al encontrar que los actos de consumación del comportamiento reprochado al doctor Garavito Hernández se perpetraron bajo los parámetros de la sentencia C-127 de 1993, en su opinión, tal criterio regulaba el discernimiento de su relevancia penal, y como en tal fallo se entendía el referido ilícito como subordinado o derivado, se echa de menos aquí la existencia previa de una decisión en firme sobre la actividad ilícita que constituye la fuente de los recursos que acrecentaron su patrimonio.

 

El entendimiento diverso de los juzgadores, con apoyo en  los derroteros esbozados en la sentencia C-319 de 1996 implicó, a juicio del Ministerio Público, el ostensible quebranto de los principios de legalidad del delito, de favorabilidad y de no retroactividad de los fallos emitidos en el control constitucional, que impele a la intervención oficiosa reclamada de la Corte.

2. En respuesta al planteamiento de la Procuraduría Delegada, en manera alguna discute la Corte el marco conceptual dentro del cual se desenvuelve, como quiera que resulta inobjetable la consagración en el ordenamiento jurídico penal de los principios de legalidad del delito y de favorabilidad a través de normas que simplemente desarrollan el artículo 29 de la Constitución Política, y que se traducen, por ende, en garantías fundamentales que en el evento de ser desconocidas en forma ostensible durante la actuación procesal, pueden propiciar la facultad oficiosa prevista como excepción al principio de limitación que gobierna la impugnación extraordinaria.

 

Tampoco controvierte la Sala, al tenor de los artículos 243 ibídem y 48 de la Ley 270 de 1996, que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en el ejercicio del control de constitucionalidad al examinar las normas legales por vía de acción, de revisión previa o con motivo del control automático, en su parte dispositiva, tienen un valor interpretativo de la Constitución que se presenta entonces con la fuerza de la misma, esto es, producen efectos erga omnes y vinculantes de todos los poderes públicos, entre ellos obviamente, el judicial.

 

Igual conformidad guarda la Corporación respecto del afirmado valor ex nunc y no retroactivo, pro futuro, que por regla general tienen los fallos emitidos en el control constitucional, de ahí que el punto de partida en la discrepancia que se guarda con la posición de la Delegada se radique en el problema planteado de antaño en la jurisprudencia y doctrina constitucionales, concretamente, en establecer si la fuerza vinculante de la sentencias de los Tribunales Constitucionales se predica sólo de la parte resolutiva o si por el contrario se pregona extendida a los fundamentos de la misma, o incluso, a la sentencia en su totalidad.

 

Entre nosotros, de conformidad con los artículos 243 de la Constitución Política y  48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, ninguna duda existe sobre la obligatoriedad del decisum de los fallos proferidos por la Corte Constitucional en el control de exequibilidad de las normas legales, que se materializa en decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada y están revestidas por ende de fuerza vinculante explícita incluso para la misma Corte, que en aras del principio de la seguridad jurídica no puede someter un mismo precepto a la jurisdicción bajo idénticas circunstancias de hecho.

 

El inconveniente se presenta dentro de la actual concepción del control constitucional, regido por los principios de máxima conservación de los actos normativos y de la solución constitucional menos traumática, frente a las llamadas decisiones de “punto medio” o sentencias de tipo interpretativo, esto es, cuando el pronunciamiento de la Corte Constitucional no se limita a declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un precepto, sino la de una o varias interpretaciones del mismo, cuando declara su constitucionalidad en la medida que se interprete en un determinado sentido que es el único que se estima ajustado a la Constitución, o que no se interprete en el sentido o sentidos que se consideran contrarios a la Carta Política, no porque en tales eventos se discuta que la doctrina incorporada en el fallo se torne obligatoria, esto es, con fuerza vinculante implícita, sino por las eventuales dificultades para identificar la existencia de este tipo de sentencias, particularmente, cuando la Corte Constitucional no le asigna tal carácter de manera expresa.

 

Ahora bien, que un control constitucional de tales dimensiones convierta a la Corte en un poder legisferante positivo en manera alguna limitado entonces a retirar el texto normativo del ordenamiento jurídico cuando resulta contrario a la Constitución, con las controversias que se derivan de ello en punto de su legitimidad desde la órbita del principio democrático de la soberanía popular y de la división tripartita del poder público, o si la jurisprudencia en tales eventos constituye una fuente del derecho, no son tópicos que corresponda examinar ni abordar en esta providencia, pues lo trascendente para dilucidar el problema jurídico surgido de la propuesta del Ministerio Público, es que la decisiones de control constitucional de esa especie imponen o proscriben determinadas interpretaciones de la ley.

 

En el evento de autos, a partir de las motivaciones contenidas en las providencias emitidas en el control constitucional de la figura del enriquecimiento ilícito de particulares, la Delegada concluye que fueron proferidas por la Corte Constitucional unas sentencias del talante comentado, interpretativas o de exequibilidad condicionada, que afectaron la legalidad formal y material de dicho delito, que obligan por ende a atender los criterios expuestos en ellas al valorar la adecuación típica de una determinada conducta.

 

3. Bastante sugestivo se ofrece a primera vista este raciocinio, pero no puede ser prohijado por la Sala por las razones que pasan a esbozarse.

 

3.1  En primer término, porque no es cierto como afirmó la Procuraduría, que en la decisión inicial de la Corte, es decir, en la sentencia C-127 de 1993, la conformidad del precepto descriptivo del punible de enriquecimiento ilícito se hubiese confrontado con la Constitución de 1886, en tanto que la rectificación postrera obedeciera a su examen frente a la actualmente en vigencia; por el contrario, en esas dos providencias el análisis del texto normativo se verificó a la luz de un único y mismo ordenamiento, no otro que la Carta Política de 1991.

 

En este orden de ideas, desde la perspectiva de los principios de seguridad jurídica y de prevalencia de los postulados y valores consagrados en la Constitución Política, en manera alguna puede predicarse para los conceptos contenidos en ese primer pronunciamiento, alusivos al carácter subordinado o derivado del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, la existencia de la unidad de sentido con la parte dispositiva del fallo que determinara para ellos el carácter de cosa juzgada implícita, pues si hubiera sido así, la misma Corte Constitucional habría encontrado en esa fuerza vinculante una infranqueable talanquera para abordar nuevamente el punto.

 

Ciertamente, conviene rememorar en este punto que de antaño la Corte Constitucional en el análisis de la cosa juzgada constitucional ha distinguido los diversos aspectos de la decisión judicial, no sólo para determinar los efectos de aquella sino también con miras a discernir la fuerza vinculante de los mismos.

 

Así, tratándose de la definición concreta del caso, es decir del decisum plasmado en la parte resolutiva del fallo, ninguna controversia se plantea respecto a la fuerza de cosa juzgada explícita que concita y a sus efectos erga omnes que obligaría incluso a la Corte Constitucional conforme se planteó en precedente acápite.

 

Idéntica consecuencia se predica de la ratio decidendi, esto es, de aquellos conceptos contenidos en la parte motiva pero que expresan el “principio, regla o razón general que constituye la base de la decisión judicial específica” (sentencia SU-047 del 29 de enero de 1999, M.P. Dres. Gaviria Díaz y Martínez Caballero), revestidos también del carácter de doctrina vinculante y valor de cosa juzgada implícita, efectos a los que no puede sustraerse tampoco la Corporación guardiana de la supremacía del ordenamiento superior, máxime que aparecen cimentados tanto en la necesidad de brindar coherencia y unidad al sistema jurídico como en los principios de la seguridad jurídica e igualdad.

 

En cambio, en lo atinente a los obiter dicta, esto es, de aquellas consideraciones incidentales de la respectiva providencia, que al no estar vinculadas de manera inescindible a la decisión adoptada, simplemente constituyen un criterio auxiliar en la labor judicial en los términos precisados en el inciso 2º del artículo 230 de la Carta Política, calidad que por lo atrás anotado fluye indiscutible tratándose de los comentarios esbozados por la Corte en la sentencia C-127 de 1993 en lo atinente al enriquecimiento ilícito de particulares.

 

En efecto, sólo en el entendimiento de que esas motivaciones del fallo en comento no guardaban relación directa con la parte resolutiva del mismo, por ende, que estaban despojadas del carácter obligatorio que equivocadamente pregona para ellas el Ministerio Público, puede entenderse que su reconsideración resultara posible cuando la Corte Constitucional reexaminó el tema en la sentencia C-319 de 1996, circunstancia que no se diluye porque el control de constitucionalidad se ejerciera sobre dos disposiciones con fuentes formales diversas, es cierto, pero en todo caso de contenido idéntico por cuanto el artículo 10º del Decreto 2266 de 1991 simplemente erigió en norma permanente el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989.

 

3.2  Por otra parte, de los escuetos y genéricos términos en los que se fundamentó la decisión inicial de la Corte, ni aún con desbordado celo, puede colegirse que tal Corporación no se limitó a declarar la constitucionalidad del artículo 10º del Decreto 2266 de 1991 para imponer una única interpretación posible del ingrediente normativo que vincula el aumento patrimonial injustificado a una actividad delictiva, adversamente, en las lacónicas reflexiones sobre dicho tópico, así se aluda en ellas a algunos derechos fundamentales sin mayor desarrollo argumentativo,  no es posible atisbar el fundamento o la razón ligada inescindiblemente a la exequibilidad de la norma descriptiva de tal ilícito, por el contrario, su contenido revela que se trató de conceptos tangenciales y sugeridos, enunciados más allá de lo que resultaba necesarios para la decisión de mantener la norma examinada dentro del ordenamiento jurídico, dotados por ende de una fuerza simplemente persuasiva o de criterio auxiliar en la interpretación del derecho.

 

3.3  Abundando en consideraciones, si a pesar de lo anotado persistiera alguna incertidumbre sobre el carácter propugnado para las motivaciones de la sentencia C-127 de 1993 en lo que respecta al enriquecimiento ilícito de particulares, se desvanece por completo al constatarse que la Corte Constitucional dentro de la facultad que ha reivindicado para señalar los efectos de sus fallos de control constitucional, precisó de manera postrera que los conceptos contenidos en ella tenían esa colegida naturaleza, cuando sobre ese específico aspecto señaló en el fallo C-319 de 1996: “…la Corte se ve precisada a reconsiderar el planteamiento hecho en la parte motiva de la Sentencia C-127 de 1993…Debe aclararse que no se trata en este caso de un cambio de jurisprudencia, por cuanto, por una parte, la decisión adoptada en esa providencia fue de exequibilidad de las normas acusadas, es decir del delito de enriquecimiento ilícito tal como estaba concebido en ellas y, por otra parte, el articulo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que fue declarado exequible por esta Corte establece, respecto de las sentencias de la Corte proferidas en cumplimiento del control constitucional “que sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva”, y que “la parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general”.

 

Este criterio fue reiterado después en la sentencia de unificación SU-047 de 1999, M.P. Drs Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, oportunidad en la que al respecto indicó:

 

“En segundo término, en varios casos, esta Corte ha aplicado las anteriores distinciones, con el fin de mostrar que una aparente variación de una doctrina constitucional sentada en una decisión anterior, en realidad no tenía tal carácter, sino que constituía la mera corrección de una opinión incidental de la parte motiva.  Así, al reexaminar el alcance del delito de enriquecimiento ilícito en la sentencia C-310 de 1996, esta corporación explícitamente se apartó de los criterios que había adelantado sobre ese delito en una decisión anterior (sent. C-127/93), en donde había sostenido que para que una persona pudiera ser condenada por ese hecho punible, las actividades delictivas de donde derivaba el incremento patrimonial debían estar judicialmente declaradas.  Sin embargo, la Corte invocó las anteriores decisiones y concluyó que no había cambio de jurisprudencia, por cuanto esas consideraciones no eran vinculantes, al no estar indisolublemente ligadas a la decisión de exequibilidad…” (negrillas fuera de texto).

 

4. Así las cosas, la Sala descarta el afirmado menoscabo del principio de legalidad del delito, y con fundamento en las propias consideraciones de la Corte Constitucional, la de los postulados de la favorabilidad y de la no retroactividad de los fallos de control constitucional, razón por la cual no encuentra viable la intervención oficiosa sugerida por la Delegada.

 

Restaría agregar en este punto frente a la alegada vulneración del principio de favorabilidad y afianzando la conclusión esbozada, que tal postulado en casación está referido al ámbito de validez temporal de la ley sustancial o procesal de efectos sustanciales, de manera que presupone un tránsito de legislación o en otros términos, la sucesión de leyes en el tiempo, echada de menos con evidencia en materia del enriquecimiento ilícito de particulares pues la norma que erigió tal conducta en delito, esto es, el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, fue reproducida a cabalidad al ser elevada a la categoría de disposición permanente a través del artículo 10 del Decreto 2266 de 1991.

 

 

Tercer cargo.  Causal Primera.

 

Ante el carácter anticipado de la sentencia de primera instancia impera precisar de antemano, que ningún reparo concita el interés jurídico para recurrir del censor frente a éste último cargo mediante el cual impugna el monto de la pena, pues de conformidad con el numeral 4º del artículo 37B del C. de P.P., modificado por la Ley 365 de 1997, se circunscribió tal legitimidad tratándose del procesado o su apoderado, entre otros aspectos, al aquí controvertido, al subrogado de la condena de ejecución condicional, a la extinción del derecho de dominio sobre bienes, y a la indemnización de perjuicios, esta última como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del precepto de tal estatuto a través del cual se relegaba en ese género de fallos el tópico de la responsabilidad civil.

 

1. En lo que respecta a la censura, la Corte encuentra que se fundamenta en la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 1º y 7º del Código Penal e interpretación errónea de los artículos 61, 66 ibídem y 1º del Decreto 1895 de 1989, vulneración a la que se arribó, sostiene el actor, porque en el fallo de primer grado, confirmado por el ad quem, se dedujeron circunstancias genéricas de agravación punitiva que no tienen asignada esa connotación en el estatuto punitivo, sin embargo, este ataque que verifica el recurrente a los fallos de las instancias carece de realidad, pues si se examina el contenido de tales providencias tiene que concluirse que en ninguno de ellos se incurrió en el yerro denunciado.

 

 

En efecto, el Juzgado Regional indicó que la determinación de la pena se ajustaría a los parámetros señalados en el artículo 61 del Código Penal, después, al concretarla, sin desviarse del sendero anunciado invocó en forma expresa la gravedad del delito, y en la consecuente motivación plasmó aspectos que a no dudarlo aparecen vinculados a los criterios contemplados en el citado precepto, esto es, además del señalado, en las modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y en una de las circunstancias genéricas de atenuación descritas en el artículo 66 ibídem, así no hubiese hecho mención explícita a la norma que la recoge; factores que finalmente conjugó con la ausencia de antecedentes y la actitud del doctor Garavito Hernández al acogerse a la terminación anticipada del proceso, para derivarle por razón del enriquecimiento ilícito un monto superior en dos (2) años de prisión al mínimo señalado para tal delito.

 

Las siguientes fueron las consideraciones del a quo:

“…debe puntualizarse que las infracciones consumadas por el Dr. RODRIGO GARAVITO, revisten suma gravedad, no sólo atendiendo el monto del enriquecimiento ilícito -$410.7000.000, sino además, es un acto que conlleva un alto grado de corrupción y debilidad de quienes ostentan una posición distinguida en la sociedad, como el aquí condenado (circunstancia agravante) además de tener una categoría elevada en el campo de la política, como quiera que era Representante a la Cámara, por el Departamento de Caldas, que así lo eligió, aunado, a que quiso incrementar de una manera fácil e inescrupulosa su haber patrimonial –sin tener necesidad de ello, pues cuenta con un patrimonio que le permitía a su familia, vivir holgadamente- entablando amistad y recibiendo cheques de conocidos narcotraficantes, que es acto que causó gran conmnoción social, política y económica y por ende abusó de la credibilidad de quienes depositaron su confianza y lo eligieron como Representante que además no tuvo ningún reparo, para abusar de sus empleados y utilizarlos como medios, determinándolos a incurrir en la falsedad, sin ningún miramiento a su condición de dependientes laboralmente, lo que indica una preparación previa a la acción principal, faltando a sus deberes éticos y morales, como persona natural y hombre público…” (fl. 398 cdno. 10).

 

La equivocada apreciación del recurrente surge porque el Juzgado finalizó este desarrollo argumentativo con una afirmación desafortunada, es cierto, pero que no puede ser desligada del contexto de la sustentación de la pena para afirmarse en contrariedad con ella, que fueron imputados fundamentos a los que el legislador no les asignó dicho carácter.  Indico el Juzgado así:  “son éstas causales que agravan la punibilidad”, sin embargo, de los términos atrás transcritos fluye nítido e incontrovertible que la sanción determinada para el enriquecimiento ilícito de particulares,  delito base en la represión de hechos punibles juzgados, encontró cimiento en los fundamentos reales no modificadores de la pena a que se contrae el artículo 61 del estatuto punitivo.

 

En primer término, ante esta fuente normativa que el a quo precisó guiaría la individualización de la sanción, pero primordialmente, como se acotó en anterior acápite, porque los aspectos relacionados en el fallo proferido por el Juzgado en verdad se ajustan a los consagrados en la disposición citada, además, con el influjo que les fue otorgado en el ejercicio concreto de la discrecionalidad judicial dentro de los límites previstos en el tipo penal respectivo.

 

Así, el monto del enriquecimiento, el grado de corrupción generado, la conmoción social causada por el reato, al igual que las especiales circunstancias comisivas reflejadas en la utilización abusiva de los dependientes del entonces congresista para sus fines delictivos, quedan comprendidos dentro del criterio de la gravedad y modalidades del hecho punible que atiende, entre otras aristas, a la entidad del bien jurídico tanto cualitativa como cuantitativamente, a su forma de afectación y el daño producido;  el querer incrementar de manera fácil e inescrupulosa el patrimonio perfila un rasgo de la personalidad relacionado con la perpetración del ilícito; y por último, las referencias a la posición distinguida del agente en la Sociedad, que el juzgador de primer grado vinculó a la elección del procesado como  Representante a la Cámara, revestido por ello de mayores compromisos éticos y morales, quien defraudó la confianza de sus votantes, traduce ni más ni menos que la circunstancia genérica de agravación recogida en el artículo 66-11º del Código Penal, a la que incluso se le asignó dicho carácter aunque con la omitida invocación de tal precepto.

 

El Tribunal por su parte, al revisar el fallo por vía de apelación en manera alguna fue ajeno a este entendimiento, esto es, de haber quedado comprendidos tales aspectos dentro de los parámetros señalados en el artículo 61 ibídem, de ahí que avalara la decisión recurrida sin objeción alguna y brindando réplica a la impugnación sustentada también en esa oportunidad en la alegada deducción de agravantes no dispuestas en la ley, en los siguientes términos:

 

“En desarrollo de la tarea propuesta como ad quem, la Sala verificó los razonamientos del juez singular y advirtió que el funcionario no dedujo de manera particular o precisa, ninguna de las circunstancias señaladas en el artículo 66 y su criterio punitivo lo enmarcó dentro de los lineamientos que al respecto fija el artículo 61” (fl. 82 cdno. Tribunal Nacional).

 

Más aún, el Tribunal prohijó esa apreciación del a quo cuando de manera expresa ubicó también los factores que se señalaron como incidentes en la determinación de la pena dentro de las previsiones contenidas en el tantas veces citado artículo 61 del Código Penal.  Su motivación al respecto fue de éste contenido:

 

“Analizados los planteamientos del fallador de instancia bajo la óptica del artículo 61, resultan válidos e indiscutibles como soporte del cuestionado aumento punitivo, pues el a quo no hizo más que retomar todos aquellos aspectos relacionados en esa preceptiva, de obligada observancia, por demás, y cotejarlos con los hechos punibles ventilados, su modalidad, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente y tenerlos en cuenta en su procedimiento dosificador” (fl. 84 cdno. Tribunal Nacional).

 

Y agregó a renglón seguido, comprendiendo todos esos aspectos dentro del bien jurídico tutelado de la moral social:

 

“No incurre en ningún desacierto el a quo al precisar que el delito de enriquecimiento ilícito investigado está revestido de suma gravedad, tanto por el monto a que ascendió el incremento patrimonial, como por el grado de inmoralidad que revela quien lo cometió, pues haciendo a un lado su investidura de hombre público, en condición integrante de una célula legislativa, desdeñando la confianza depositada por su seguidores que lo eligieron esperando una digna representación, como respuesta al voto que le otorgaron en las urnas, se trabó en relaciones con reconocidos cabecillas del narcotráfico, recibió sus dineros y los llevó a sus arcas, actitudes que sin duda constituyen un fraude moral a ese conglomerado que lo distinguió como Representante a la Cámara” (fl. 85 cdno. Tribunal).

 

2. Se acusa también al fallo impugnado de la interpretación errónea de los artículos 61 y 66 del Código Penal, sentido de violación que es sabido se configura cuando la norma aplicada es la que efectivamente regula el caso concreto, sólo que se le asigna un entendimiento errado que le hace producir efectos jurídicos que no se derivan de su contenido.  Se trata entonces de un desatino de hermenéutica jurídica.

 

Sin embargo, en este punto la proposición del libelista fluye contradictoria e incompleta.  Lo primero, al entremezclar tal transgresión con la aplicación indebida, porque si el sustento del reproche estriba en la deducción de circunstancias agravantes no previstas en la ley, mal puede afirmarse de manera simultánea que el trabajo dosimétrico de las instancias se apoyó en tales disposiciones pero con equivocación en el sentido de las mismas, máxime que dichos preceptos prevén precisamente los fundamentos reales no modificadores de los límites de la pena, entre ellos, las circunstancias genéricas de agravación.

 

Lo segundo, porque el libelista en la demostración del reproche se limitó a insistir en que fueron deducidas circunstancias de agravación punitiva que carecen legalmente de ese influjo, sin consignar esfuerzo  intelectivo alguno encaminado a demostrar cual fue el sentido equivocado en que se incurrió al interpretar las normas invocadas, o si el desacierto recayó sobre la totalidad de los factores dosimétricos contemplados en el artículo 61 del C.P. o de las circunstancias agravantes o sobre alguno de ellos; deficiencia que no puede subsanar la Sala en virtud del principio de limitación que rige la casación.

 

4. Por otra parte, el Ministerio Público a partir de las motivaciones de los fallos encuentra deducidas las circunstancias genéricas de agravación de los numerales 4º y 11º del artículo 66 del Código Penal, respecto de las cuales advierte también que no fueron imputadas en la resolución acusatoria, insinuando una incongruencia que sin embargo desdeña en sus efectos al considerar que el monto de la pena en manera alguna halló sustento exclusivo en ellas.

 

Sin embargo, tal consideración sólo se muestra ajustada en parte a la realidad, pues si bien el juzgador a quo en relación con el doctor Garavito Hernández aludió al abuso “de sus empleados y utilizarlos como medios, determinándolos a incurrir en la falsedad, sin ningún miramiento a su condición de dependientes, lo que indica una preparación previa a la acción principal”, resulta evidente que esa destacada circunstancia comisiva del delito se distancia en grado y contenido de la preparación ponderada del hecho punible, recogida en el numeral 4º del mencionado artículo 66 del Código Penal y que por su carácter de tal exigía la imputación en el pliego de cargos para poder ser considerada en la sentencia.

 

Efectivamente, distinta es la ejecución de actividades delictivas previas al delito fin, que fue lo estimado por el Juzgado con aval del ad quem como supuesto revelador de la mayor gravedad del enriquecimiento ilícito, a la preparación minuciosa del comportamiento transgresor de la ley penal, en la que a través del cuidado extremo en los detalles se propende por eludir la acción de la justicia y alcanzar la impunidad, supuesto éste último el recogido en la preceptiva en comento.

 

Tratándose de la posición distinguida del agente en la sociedad, como quedó atrás acotado, ninguna duda ofrece su imputación durante el curso del proceso, así la mención de la norma sustancial que recoge tal supuesto como causal genérica de agravación sólo aparezca derivada de manera explícita a partir de los fallos de las instancias; más aún, esta condición que refulge notoria tratándose del doctor Garavito Hernández por haber ostentado la calidad de Representante a la Cámara, esto es, de personaje de la vida pública nacional por su pertenencia al órgano legislativo, en cuanto al influjo que tenía en la individualización de la pena en manera alguna se sustrajo al conocimiento de la defensa.

 

Por el contrario, quienes estaban revestidos de legitimidad para controvertir la imputación de tal circunstancia en las sentencias de primero y segundo grado la admitieron de manera expresa, tanto en su concurrencia en el evento de autos como en la trascendencia de la cual estaba revestida al concretar la pena irrogable al sindicado doctor Garavito Hernández, conforme se observa en el memorial por medio del cual se sustentó la apelación interpuesta contra el fallo del a quo y en la demanda de casación.

 

Se lee así en el  primer escrito en referencia:  “Con todo, de las circunstancias de agravación derivadas sólo se da en el presente caso la señalada en el numeral 11 del artículo 66 del C.P., o sea la posición distinguida del doctor GARAVITO…” (fl. 95 cdno. 11), mientras que en libelo sometido al estudio de la Sala, al señalarse la pretensión en esta Sede la defensa apuntó:  “…circunstancia que da lugar a casar la sentencia y dictar una con la pena que corresponda según las verdaderas agravantes en que incurrió el condenado, valga decir, las consignadas en los numerales 4º y 11º del artículo 66 del Estatuto Penal” (fl. 213 cdno. Tribunal Nacional).

 

 

5. De lo atrás argumentado se colige, entonces, que no se produjeron las transgresiones denunciadas de la ley sustancial, por el contrario, en los fallos de las instancias al individualizarse la pena en nada se transgredió la discrecionalidad que confiere la ley. Ciertamente, los juzgadores de las instancias estimaron que atendidos los criterios previstos en el artículo 61 del Código Penal no se debía partir del mínimo de pena de cinco (5) años de prisión previsto en el artículo 1º del Decreto 1895 de 1999, sino de siete (7) años de prisión, determinación que respetó los marcos normativos, y sobre la cual verificó el incremento por razón del concurso de falsedades en documento público para aplicar luego la disminución correspondiente por la terminación anticipada del proceso, que fue finalmente concretada en una sexta parte por el Tribunal Nacional dando aplicación ultractiva a las previsiones originales del artículo 37 del C. de P.P., subrogado por la Ley 81 de 1993, en fin, la fase operativa del proceso dosimétrico concluyó en la imposición de una pena privativa de la libertad que se consideró justa frente a los factores que la regulan.

 

 

Por las razones anteriores, entonces, el cargo no prospera.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

RESUELVE

 

 

         NO CASAR el fallo impugnado.  En firme devuélvase el expediente al Tribunal Superior de Bogotá por la desaparición de la Corporación de origen.

 

Cópiese, comuníquese y cúmplase.

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

 

FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA     LUIS BERNARDO ALZATE GOMEZ

Conjuez                                                      Conjuez

 

 

ALVARO CORREAL REYES           ALVARO O.  PEREZ PINZON

Conjuez

 

 

ALFONSO PINILLA CONTRERAS  JAIME RICO CARVAJAL

Conjuez                                                      Conjuez

 

 

JOSE IGNACIO TALERO LOZADA  MAURO SOLARTE PORTILLA

Conjuez - Salvamento de voto

 

 

GLADYS EMILSE MARTINEZ ALZATE

Secretaria ad - Hoc