CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

 

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00939-01(AC)

 

Actor: CLARA INES SANCHEZ SATIZABAL

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCION DE SANIDAD

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por las partes accionante y accionada, en contra de la sentencia del 13 de mayo de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, tuteló los derechos a la vida, salud, seguridad social en conexidad con la salud, a la dignidad humana y de petición, del menor Juan David Rativa Sánchez.

 

ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Clara Inés Sánchez Satizabal, en representación de su hijo Juan David Rativa Sánchez, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud y petición presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

 

Solicita al juez de tutela que en amparo de los derechos invocados, se ordene a la entidad accionada que mientras el menor Juan David Rativa Sánchez permanezca con vida, asuma y autorice de forma permanente, oportuna e ininterrumpida el suministro de insumos (como una cama hospitalaria eléctrica, un colchón antiescaras, una silla eléctrica especial, pañales, oxígeno, sondas, jeringas, gasas, guantes, agua estéril, entre otros), medicamentos, tratamientos, exámenes (dentro de los cuales destaca el de expansión de Trinucleótidos CAG IT (HD), expansión de Trinucleótidos GAA (FRDA) y un electrorretinograma) la asistencia de una profesional en enfermería y los gastos correspondientes al transporte para que se realicen los controles médicos pertinentes.

 

Adicionalmente, la señora Clara Inés Sánchez Satizabal solicita para sí y para los demás miembros del núcleo familiar, que la parte accionada les brinde atención psicológica.

 

Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos (Fls. 1-14):

 

Señala que su hijo Juan David tiene 9 años de edad y desde su nacimiento presenta una patología denominada hipogamaglobulinemia congénita, y que con posteridad se han manifestado otras enfermedades como neutropenia, hemiparesia izquierda y corea por estreptococo.

 

Indica que en virtud de dichas enfermedades tuvo que practicarse una lobectomía inferior en el pulmón izquierdo, y progresivamente se han visto comprometidos las funciones del aprendizaje, la motricidad, el habla, la visión, la audición, al punto que el menor no puede valerse por sí mismo, por lo que debe contar con la permanente asistencia de una persona para todas sus necesidades básicas y para su movilización.

 

Relata que el menor ha sido atendido por distintas especialidades médicas, en especial por el área de Neuropediatría, y que a pesar de los múltiples exámenes e intervenciones quirúrgicas que se le han realizado, aún no se tiene certeza sobre el diagnóstico definitivo de la enfermedad o enfermedades que aquejan a su hijo, por lo que un médico genetista ordenó que se practicaran los exámenes de expansión de Trinucleótidos CAG IT (HD) y expansión de Trinucleótidos GAA (FRDA) para descartar Corea de Huntington Juvenil, pero que los mismos no han sido practicados bajo el argumento que deben autorizarse por un comité, porque deben realizarse en el exterior.

 

Subraya que está pendiente por realizar un electrorretinograma, que no se pudo practicar el 24 de enero de 2011, porque se requiere que su hijo siga algunas instrucciones que no está en la capacidad de atender, por lo que será necesario que tal examen se practique bajo anestesia.

 

Narra que en razón a la situación de total inmovilidad de su hijo, de forma verbal solicitó que se le suministrara un colchón antiescaras y una cama hospitalaria eléctrica, toda vez que el médico tratante le ordenó que el mismo estuviese en una posición mayor a 30 grados. Añade que también solicitó una silla de ruedas especial, porque la convencional no está diseñada para movilizar a un niño que no puede sostener por sí mismo su cabeza y cuerpo, y porque tampoco corresponde a las medidas del menor.

 

Informa que la cama solicitada le fue negada porque la misma no se encuentra contemplada en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional.

 

Añade que también le fue negado el servicio permanente de una enfermera profesional para garantizarle a su hijo la atención permanente que necesita, la cual no está en condición de brindarle, porque es madre cabeza de familia y tiene a cargo otra menor de 13 años de edad, por lo debe trabajar para procurar la congrua subsistencia de su núcleo familiar.

 

Frente a la anterior situación destaca no cuenta con el padre del menor porque el mismo se encuentra privado de su libertad, por haber abusado sexualmente de éste cuando tenía entre 3 a 4 años de edad, situación que conoce la entidad accionada.

 

Reprocha que tampoco se haya autorizado en su favor el servicio de transporte para llevar a su hijo a los distintos controles médicos, y que tan sólo se le hayan suministrado pañales por el término de 3 meses, después de los cuales debe asumir el valor de los mismos, como si no tuviera que adquirir permanentemente insumos como aceites, masajeadotes, entre otros, para que su hijo pueda recibir las terapias respectivas.

 

Afirma que elementos como jeringas, gasas, guantes quirúrgicos, agua estéril y los medicamentos que son ordenados, no le son suministrados oportunamente, porque se le exige esperar mientras los mismos son autorizados o exista su disponibilidad.

 

Adicionalmente destaca que debe llamar a un centro de atención para que se le asignen las distintas cita médicas que el menor requiere, así como esperar a que exista disponibilidad en la agenda respectiva, situaciones frente a las cuales estima que no se tiene en cuenta el grave estado de salud de hijo.

 

Afirma que no cuenta con los recursos económicos para asumir todos los gastos para que su hijo reciba la atención médica que necesita, como la cama eléctrica, la silla de ruedas especial, los pañales, una enfermera domiciliaria permanente, en otros.

 

Informa que en relación con la atención médica especializada y prioritaria que su hijo requiere presentó una petición el 28 de diciembre de 2010, que no ha sido resuelta.

 

Finalmente, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, realiza algunas consideraciones sobre el carácter fundamental derecho a la salud, en especial cuando se trata de sujetos de especial protección como los niños, y respecto a las distintas situaciones en las que dicho derecho puede verse afectado, sobre todo cuando las entidades de salud no suministran o autorizan oportuna y permanentemente los insumos, medicamentos y tratamientos que los pacientes necesitan, como estima ocurre en el caso de autos con su hijo.

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

 

Mediante sentencia del 13 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, tuteló los derechos a la vida, salud, seguridad social en conexidad con la salud, a la dignidad humana y de petición, del menor Juan David Rativa Sánchez, y en consecuencia le ordenó a la parte accionada, a través de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia respectiva, realice una valoración integral mediante junta o comité científico del menor, a fin de establecer su actual “condición de salud, y determinar los protocolos idóneos y eficaces de valoraciones, diagnóstico y definición del tratamiento a seguir, y su aplicación inmediata con inclusión de todos aquellos aspectos y acciones necesarios, tales como: exámenes clínicos, de laboratorio, de especialistas, de ayudas diagnósticas, suministro de medicamentos, elementos de asistencia o terapia, pañales desechables, camilla especializada, asistencia personalizada de personal de enfermería, etc, ya sea que deban practicarse en centros de salud del país o del exterior, según previo y preciso dictamen del cuerpo médico tratante, en orden a garantizar los derechos a la vida y la salud de dicho paciente en condiciones de dignidad humana, lo anterior, sin perjuicio del derecho que pueda tener la entidad prestadora de los servicios de solicitar el reembolso al Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, de aquellos gastos por concepto de servicios no incluidos en el POS.”

 

Adicionalmente le ordenó a la parte accionada que en el término antes señalado resuelva la solicitud presentada por la demandante el 28 de diciembre de 2010, y notifique la respuesta correspondiente según lo establecido en los artículos 43 a 47 del C.C.A.

 

Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 90-114):

 

Luego de realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza de la acción de tutela y la condición de sujetos de especial protección de los niños y las madres cabeza de familia, señala que la accionante y su hijo ostentan tal condición, en especial, en virtud de las enfermedades que padece éste, que de acuerdo al concepto rendido por la pediatra Diana Castillo y el médico genetista Manuel Paredes, ha perdido el lenguaje, la visión, la audición, el control de los esfínteres, no puede movilizarse por sí mismo, padece trastornos de deglución y masticación, por lo que requiere la atención permanente de una persona para alimentarse, asearse, comer, desplazarse, etc.

 

Destaca que de acuerdo a la orden N° 1102055105 del 21 de febrero de 2011 la Dirección de Sanidad del Hospital Central de la Policía Nacional certificó que el hijo de la peticionaria presenta “enfermedad neurodegenerativa progresiva que origina cuadriplegia espastica y compromiso del estado de conciencia (…)”.

 

Destaca que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional dispuso para el menor una silla de ruedas neurológica sobre medidas personalizada, que le fue entregada a la accionante el 28 de febrero de 2011, pero que dicha silla no contaba con las ortesis prescritas que tuvieron que ser modificadas, así como los sostenes cefálico y laterales.

 

En relación con lo anterior señala que de acuerdo a la historia cínica del hijo de la demandante, las modificaciones de la silla de ruedas fueron realizadas, pero aquélla no quiso recibir dicha silla, porque en su criterio la misma no cumplía con los requerimientos del menor.

 

En cuanto a la cama eléctrica solicitada por la accionante, de acuerdo a la prescripción del médico tratante de su hijo, reitera que la misma fue negada por la parte demandada, bajo el argumento que la misma no está contemplada en el Sistema de Salud de Sanidad Policial.

 

A renglón seguido manifiesta que de las pruebas aportadas al proceso se tiene que el servicio de salud brindado por el Hospital de la Policía Nacional no ha sido pleno ni integral, en tanto aún están pendientes de practicarse exámenes, valoraciones de tratamiento y el suministro de elementos de apoyo y terapéuticos.

 

Frente a los pañales que necesite el hijo de la peticionaria porque el mismo no controla sus esfínteres, considera que se cumplen los requisitos jurisprudencialmente establecidos para que se ordene la entrega de los mismos aunque no hagan parte del plan obligatorio de salud, en tanto el menor los requiere para tener una vida más digna, y porque la accionante carece de los recursos necesarios para comprarlos por ser madre cabeza de familia.

 

Sobre la petición de autorizar una enferma profesional para asistir al menor, ante la atención permanente que el mismo necesita y la imposibilidad de la accionante en asistirlo todo el tiempo por su condición de madre cabeza de familia con otra hija a cargo, subraya el Tribunal, que de acuerdo a lo informado por el Hospital Central de la Policía Nacional, aquélla hace parte del Programa Médico Domiciliario de la Seccional de Bogotá de la Policía, desde antes de que el menor fuera dado de alta, por lo que se capacitó en el manejo de pacientes.

 

Considera que la solicitud antes descrita debe ser objeto de revisión por una Junta Médica que debe practicársele al paciente.

 

De otro lado estima que no es necesario acceder a la petición de la accionante de otorgarle el servicio de transporte para los controles periódicos en el Hospital, en tanto hace parte del Programa Médico Domiciliario de la Seccional de Bogotá de la Policía Nacional.

 

En cuanto a la petición de que el menor sea valorado por inmunología pediátrica y se le practique el examen de electrorretinografía, de acuerdo a las órdenes del 20 y 25 de diciembre de 2010, considera que en protección de los derechos fundamentales invocados tales procedimientos deben programarse de forma inmediata por la parte accionada. Asimismo, que se le garantice al hijo de la peticionaria la atención prioritaria en la prestación del servicio de salud, en el suministro de los medicamentos e insumo médicos que necesite, así como en las citas, exámenes e intervenciones que requiera, en todo caso, de acuerdo a lo establecido por “una inmediata y especializada valoración por junta médica.”

 

Asevera que en atención a que los médicos pediatras y genetistas manifestaron que el menor está presentando un cuadro de Corea de Huntington Juvenil, o de ataxia hereditaria juvenil, es necesario practicarle un estudio molecular para establecer si existe expansión de trinucleótidos CAG, y realizar un estudio de expansión de tripletas GAA, por lo que es pertinente que el Comité Científico analice la situación del hijo de la demandante y adopte de forma inmediata una decisión de fondo.

 

Frente a la ayuda psicológica pretendida por la accionante, afirma el Tribunal que la misma se ha brindado, por lo que es necesario ordenar que la misma se mantenga y fortalezca.

 

Advierte que para el caso de autos los elementos y procedimientos que no estén en plan obligatorio de salud, deben suministrarse por parte de la entidad encargada, sin perjuicio del derecho que pueda tener ésta para solicitar el respectivo reembolso por parte del FOSYGA.

 

Finalmente, en cuanto a la solicitud que la demandante presentó ante el Hospital Central de la Policía – Dirección de Sanidad, mediante escrito del 28 de diciembre de 2010, afirma que no hay prueba de que la misma se haya resuelto, por lo que se vulneró el derecho fundamental de petición.

 

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

 

1. Impugnación de la parte accionada. Mediante escrito del 23 de mayo de 2011, la Directora del Hospital Central de la Policía Nacional, impugnó el fallo antes descrito (Fls. 120-128):

 

Señala que mediante oficio N° 00417 del 23 de mayo de 2011, la Jefe del Departamento de Pediatría y la Jefe de la Oficina de Calidad del Hosp.ital Central informaron frente a la situación del hijo del accionante lo siguiente:

 

1. Que el día 28 de febrero de 2011 el servicio de Fisiatría le hizo entrega a la peticionaria de una silla de ruedas neurológica, previa adaptación del paciente, y que dicha silla es la que requiere el menor de acuerdo a la referida especialidad.
2. Aclara que la colchoneta antiescaras es una espuma especial que se coloca encima de colchón del paciente, y que acuerdo a la patología que padece el hijo de la peticionaria, el mismo no requiere una cama o camilla especial.
3. Que el examen de genética que se solicita no va a modificar el tratamiento o evolución de la enfermedad del paciente, porque de conformidad con el concepto de Neuropediatría, independiente del nombre específico de la patología, se trata de una enfermedad degenerativa grave, de curso y con deterioro progresivo.
4. Que se le ha informado a la demandante que para practicar los exámenes de genética del menor, se requiere que haga llegar la justificación expedida por parte del genetista externo para que sea presentada al comité correspondiente, pero que la accionante no ha seguido tal procedimiento.
5. Frente a la cita de inmunología pediátrica, aclara que la misma se reprogramó y llevó a cabo, pero que la accionante no ha traído los resultados correspondientes ni las solicitudes hechas por el médico.
6. Que las condiciones actuales del paciente impiden que se lleve a cabo el examen de electrorretinograma, pero que una vez las mismas mejoren tal procedimiento se llevará a cabo.
7. Que la peticionaria percibe un salario como docente y que recibe parte de la remuneración del padre del menor, por lo que no es posible predicar la condición de madre cabeza de familia.
8. Que los pañales, gastos de transporte y de una enfermera, no están contemplados en el Sistema General de Salud, ni el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, por cuanto los mismos hacen parte de los gastos de manutención que la familia del paciente debe asumir.
9. Que el no suministro de pañales no coloca en riesgo la vida del menor.
10. Que el paciente no requiere de una enfermera las 24 horas del día, por cuanto los cuidados que el mismo requiere pueden ser brindados por la madre o demás familiares, de acuerdo a la capacitación y recomendaciones pertinentes. Además, que la accionante cuenta con el apoyo del Programa Médico Domiciliario.
11. Que no se le han negado los medicamentos, citas y tratamiento legalmente previstos, pero que la demandante debe realizar el trámite respectivo para su entrega.
12. Que las peticiones que la accionante elevó mediante escrito del 28 de diciembre de 2010, fueron resueltas y aclaradas mediante oficio del 14 de enero de 2011, la cual se notificó de acuerdo a la solicitud de la peticionaria, en la habitación 714 del Hospital Central, informándole a su hija mayor, que la respuesta correspondiente estaba a su disposición, pero que la misma aún no ha sido reclamada. Añade, que en todo caso dará a conocer a través de correo certificado la resolución de las mencionadas solicitudes.

 

En virtud de las anteriores circunstancias argumenta que contrario a lo afirmado en el escrito de tutela, no se han vulnerado los derechos a la salud y a la seguridad social, y que al paciente se le ha prestado la atención médica que requiere.

 

Sostiene frente al suministro de pañales y otros insumos, que los mismos no son elementos médicos, materiales quirúrgicos, ni materiales básicos de curación que hagan parte del proceso de rehabilitación de la población discapacitada, sino instrumentos de aseo, que deben ser asumidos por la accionante y sus familiares, y no por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares que no tiene la responsabilidad de asumir los gastos de manutención de los pacientes, de lo contrario no sería inviable financieramente, o estaría desviando los recursos que le son asignados para propósitos distintos a los legalmente establecidos.

 

Reprocha que la orden que emitió en su contra el A quo sea demasiado amplia, por cuanto no precisa hasta qué punto se extiende la protección de los derechos presuntamente vulnerados, en especial cuando ordena que se asuman costos que no están relacionados con el Plan de Salud (Acuerdo 002 de 2002), situación que en su criterio está causando un grave detrimento patrimonial.

 

Considera que cuando un fallo de tutela ordena la atención integral en salud, debe entenderse que la misma está dirigida a la enfermedad respecto de la cual se instauró la acción constitucional; por lo tanto, la atención integral a la que hace referencia el fallo impugnado es “frente a lo solicitado por el accionante en su demanda y que se encuentra dentro del Plan de Salud de la Policía Nacional, y lo que quede por fuera no puede quedar cubierto por esa acción.”

 

Luego de hacer algunas consideraciones sobre la constitucionalidad de los planes obligatorios de salud, y por ende, de la posibilidad de limitar los servicios y medicamentos que debe asumir el Sistema General de Salud y el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, señala que jurisprudencialmente se ha reconocido que las EPS y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, tienen derecho a recobrar al FOSYGA por los gastos en que incurra en actividades, intervenciones, procedimientos y medicamentos que no estén incluidos en los planes obligatorios, en aras de garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad de los sistemas de salud.

 

En virtud de la anterior situación solicita que en el evento que no se revoque el fallo de primera instancia se autorice a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a recobrar al FOSYGA por los gastos en que deba incurrir.

 

2. Impugnación de la parte accionante. Mediante escrito del 24 de mayo de 2011 (Fls. 137-140), la accionante impugnó la sentencia de primera instancia, porque no está de acuerdo con la misma en cuanto dejó en manos de un comité que hace parte de la entidad accionada, el decidir si se requiere o no de una enfermera para atender a su hijo mientras se encuentra trabajando, así como por no ordenarle a aquélla que asuma los gastos de transporte para que su hijo pueda recibir la atención médica respectiva, bajo el argumento que está incluida en el Programa Domiciliario de la Policía Nacional y que recibió la capacitación suficiente para atender la situación de salud del menor.

 

Sobre el particular sostiene que no es cierto que esté incluida en el programa domiciliario de salud y que haya sido capacitada para el manejo de la patología que aqueja a su hijo, por lo que solicita que se requiera a la entidad accionada para que acredite en qué fecha recibió dicha capacitación.

 

No obstante lo anterior precisa que el hecho relevante no es la atención que pueda darle al menor, sino que requiere que el mismo pueda ser atendido mientras trabaja ocho horas al día en el Colegio Distrital Carlos Federici, pues durante ese tiempo se ha visto en la obligación de dejarlo solo en las condiciones de salud en que se encuentra, por lo que requiere la asistencia permanente y continua de una enfermera que esté en capacidad de supervisar el estado de salud de su hijo durante su ausencia por razones laborales.

 

Reitera que depende únicamente de los ingresos que percibe como docente, y que no cuenta con la ayuda del padre de sus hijos, pues el mismo se encuentra privado de la libertad en la cárcel del Municipio de Zipaquirá, por lo que requiere de un auxilio de transporte para trasladar a la institución hospitalaria al menor, máxime cuando éste por su condición de invalidez sólo puede movilizarse en un transporte especial.

 

Considera que el Tribunal frente a los aspectos antes señalados no evaluó la situación de indefensión del menor, y transcribe los artículos 8 y 33 de la Resolución N° 5621 de 1994, “por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, con el fin de ilustrar la forma cómo debe procederse con el traslado y la atención domiciliaria de pacientes crónicos que sufren proceso patológicos incurables.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. Relevancia constitucional y criterios de interpretación para el caso de autos.

Como más adelante con detalle se expondrá, los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, requieren en esta oportunidad un margen especial de protección, en tanto la acción objeto de estudio es interpuesta por una madre cabeza de familia que tiene a su cuidado dos menores de edad, uno de los cuales sufre una grave enfermedad degenerativa de carácter neuronal que aún no ha sido plenamente identificada, en virtud de la cual depende para satisfacer todas sus necesidades básicas de la asistencia permanente de un tercero, y además, que según el dicho de la accionante fue abusado sexualmente por su padre que se encuentra privado de la libertad (Fl. 4).    La situación antes descrita pone de presente que estamos frente a sujetos en condición de debilidad manifiesta, destinatarios de la protección especial y preferente del Estado, por lo que para resolver algunas de las controversias existentes sobre el alcance de sus derechos a la salud y a la vida digna, es necesario tener en cuenta algunos criterios de interpretación para resolver la tensión existente entre dichos derechos y otros bienes, principios u objetivos de significativa importancia, como la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, la universalidad y eficiencia del mismo, la solidaridad, la legalidad, entre otros, que son invocados en este proceso por la parte accionada, que pretende se niegue el amparo solicitado

1. La sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional y las subreglas del procedimiento de suministro de medicamentos y servicios médicos no P.O.S. del Régimen General de Salud, aplicables al Régimen de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

 Uno de los pronunciamientos a tener en cuenta en el caso de autos es la sentencia T-760 del 31 de julio 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, que realizó un estudio pormenorizado de las situaciones que han dado lugar a la interposición de acciones de tutela en materia de la prestación del servicio de salud, verbigracia, las diferencias existentes entre los regímenes subsidiado y contributivo, la entrega tardía o el no suministro de medicamentos o servicios médicos que se encuentran o no están incluidos en el P.O.S., el procedimiento y causales de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, las discrepancias entre los dictámenes de los médicos tratantes y de los Comités Técnicos Científicos, entre otras. Aunque la sistematización del estudio de las conductas o situaciones que han generado la masiva interposición de acciones de tutela en materia de salud constituye un aporte significativo de este fallo, su mayor contribución radica en las órdenes estructurales que se profieren para superar las mismas, que están encaminadas no sólo a solucionar el o los problemas particulares de quienes acuden a la acción constitucional, sino a combatir las causas que desencadenan de éstos, para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud en condiciones de progresividad, disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad[1].

Otro de los aportes de significativa importancia del fallo en comento, constituye la justificación realizada sobre el carácter fundamental per se del derecho a la salud, esto es, sin necesidad de predicar respecto del mismo para ostentar tal calidad, su conexidad con uno que constitucionalmente tenga una protección reforzada, o su titularidad en cabeza de un sujeto de especial protección.

 

Asimismo, uno de los temas ampliamente desarrollados en la sentencia T-760 de 2008 es el relativo al trámite para la aprobación y suministro de medicamentos que no se encuentra en el P.O.S., que en el presente caso por los hechos que dieron origen a la acción de tutela cobran especial importancia, motivo por el cual a continuación se describirán las reglas jurisprudencialmente establecidas durante el referido procedimiento, con el fin de establecer si en el caso de autos las mismas se respetaron o no.

Antes de abordar el estudio anunciado, es preciso señalar que si bien las consideraciones de la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, hacen referencia al Sistema General de Salud y no directamente al de la Fuerzas Militares y la Policía Nacional que por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es un régimen especial, estima la Sala que lo dispuesto en esa sentencia en aspectos como el procedimiento para el suministro de medicamentos es plenamente aplicable, como quiera que en los dos sistemas dicho procedimiento es similar, como puede constatarse de la simple comparación de lo dispuesto en los artículos 4-8 de la Resolución 3099 de 2008[2] del Ministerio de la Protección Social[3], y 6-7 del Acuerdo 042 de 2005 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional[4].

 

En efecto, en ambos sistemas de salud el médico tratante (que está adscrito o autorizado por la respectiva entidad) debe elevar la solicitud para el suministro del referido medicamento a un Comité Técnico Científico, teniendo en cuenta entre otras circunstancias, el estado de salud del paciente, la efectividad del medicamento formulado, y la posibilidad o imposibilidad de remplazarlo por uno que se encuentre en el P.O.S. o en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica respectivamente.

 

Considera la Sala pertinente aclarar, que la Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, a diferencia del Acuerdo 042 de 2005 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en virtud de la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, extiende el trámite de aprobación de medicamentos por parte del Comité Técnico Científico a la autorización de servicios médicos, como quiera que para éstos no existía ningún procedimiento, lo que constituía un factor que incrementaba ostensiblemente la interposición de acciones de tutela.

 

Se subraya que dicha modificación obedece a la sentencia antes señalada, porque en la misma se ordenó ampliar la competencia del Comité Técnico Científico para autorizar servicios médicos diferentes a medicamentos, hasta tanto se diseñe un mecanismo especial, que hoy está previsto en el referido acto administrativo.

 

En el caso de autos estima la Sala que al igual que se destacó en la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional para el Régimen General de Salud, puede considerarse frente al Régimen de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, que el procedimiento (previsto en el Acuerdo 042 de 2005) para la autorización de medicamentos excluidos del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica, también puede extenderse a la autorización de servicios médicos que no se encuentren en el Plan de Servicios del régimen especial, en aras de garantizar el derecho a la salud de las personas que solicitan tales servicios y que carecen de los recursos necesarios para asumir por su propia cuenta el costos de los mismos.

 

Hechas las anteriores precisiones, destaca la Sala las siguientes subreglas a la hora de surtirse el procedimiento previsto para la entrega de un medicamento que no está en el P.O.S[5]:

1. La solicitud de autorización de un medicamento no incluido en el POS inicia con la presentación de la solicitud ante el Comité Técnico Científico por el médico tratante.

 

Se enfatiza que la solicitud debe elevarse por el médico tratante, no sólo porque es la persona más capacitada para prescribir el medicamento o servicio médico que necesita el paciente, sino porque es desproporcionado imponerle a éste la carga de impulsar un procedimiento de carácter técnico y administrativo ante un organismo de la misma naturaleza, máxime cuando puede encontrarse en un estado de salud que compromete seriamente sus derecho fundamentales.

 

Sobre el particular vale la pena traer a colación el siguiente pronunciamiento:

 

“4.4.6.3. Deber de garantizar el acceso a los servicios de salud, libre de trámites y procedimientos administrativos engorrosos e innecesarios.

El acceso al servicio médico requerido pasa, a veces, por la superación de determinados trámites administrativos. Esto es razonable, siempre que tales trámites no demoren excesivamente el acceso al servicio y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir. De ello también dependen la oportunidad y calidad del servicio.

La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administra­ción diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta.[6] Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de las personas.

Expresamente, la regulación ha señalado que “(…) los trámites de verificación y autorización de servicios no podrán ser trasladados al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente.”^[7] En especial, se ha considerado que se irrespeta el derecho a la salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un trámite interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, ‘la solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comité Técnico Científico.”^[8] (El destacado es nuestro).

 

2. Por regla general el médico que prescribe el medicamento o servicio médico debe estar adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, no obstante, el concepto de un médico que no tiene relación con la entidad demandada es vinculante para ésta en los siguientes eventos:

 

1. A) Cuando la entidad tiene noticia de dicha opinión médica y no la descartó con base en información científica.
2. B) Si la entidad teniendo la historia clínica particular de la persona, la valoró inadecuadamente o porque ésta ni siquiera ha sido sometida a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión.
3. C) Si la entidad en el pasado ha valorado y aceptado los conceptos del médico no adscrito.
4. D) Si la E.P.S. no se opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo.

 

3. “El Comité (Técnico Científico), en la semana siguiente a la presentación de la solicitud, debe establecer la pertinencia de la misma y decidir la petición. Sin embargo, el Comité tiene la posibilidad de solicitar información adicional al médico tratante o bien solicitar el concepto de otro especialista, caso en el cual cuenta con una semana adicional. Esta facultad del Comité, no debe convertirse en una posibilidad de dilación de las autorizaciones, sino en una oportunidad de proferir decisiones mejor fundadas en criterios científicos.” (Destacado fuera texto, cita tomada sin pies de página)[9].

 

4. La decisión del Comité autorizando o negando un medicamento debe constar en un acta, que especialmente en el último de los casos, debe estar soportada en criterios médicos y científicos. Por lo tanto, no se aceptan las decisiones justificadas en razones meramente administrativas, caso en el cual se debe aceptar el concepto rendido por el médico tratante.

 

 

5. Respecto de los conflictos de carácter médico (no administrativos) entre el Comité Técnico Científico y el médico tratante, la tendencia ha sido darle mayor prevalencia a lo establecido por éste, en tanto “es la persona que (1) tiene conocimientos médicos de la especialidad correspondiente, (2) dispone de información específica del caso del paciente que requiere el medicamento y (3) está formalmente vinculado a la E.P.S. Ahora bien, lo anterior implica que no es el Comité Técnico Científico quien tiene la facultad de recetar medicamentos a los pacientes, su función se limita a autorizar dichas órdenes.”

 

No obstante lo anterior, reconociendo que el juez de tutela en principio carece de la experticia o de un procedimiento normativo que le permita  establecer frente a dos conceptos médicos opuestos cuál es el correcto (por ejemplo, sobre la eficacia de un medicamento o tratamiento médico que se encuentra en el P.O.S.), también se ha reconocido en ciertos eventos la validez de las razones invocadas por el Comité Técnico Científico, veamos:

 

“4.4.4.2. Ahora bien, también existe una laguna en la regulación, respecto de las reglas para solucionar los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico, en torno a si una persona requiere o no un servicio de salud no incluido dentro del POS. En el año 2002, luego de constatar que existía una laguna normativa en torno a la cuestión, y que la misma representaba un obstáculo al goce efectivo del derecho a la salud, la Corte Constitucional decidió que “mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario.”^[10] En caso de que existan tratamientos sustitutos dentro del Plan Obligatorio de Salud para tratar la enfermedad que la persona padece, y el médico tratante insista, sin embargo, en que se autorice el suministro de un servicio no incluido dentro del plan obligatorio de salud, la aplicación de la regla anterior, asegurará que el concepto del médico tratante no se desconozca, salvo que existan razones médicas para ello.[11]

 

(…)

 

4.4.4.5. Ahora bien, como el derecho a la salud no es ilimitado, el Comité Técnico Científico no está obligado a autorizar de manera automática cada solicitud del médico tratante. De tal forma que si la solicitud alude a un tratamiento estético, a un asunto dental, o a otro de aquellos que la Corte ha admitido que están razonablemente excluidos del POS (ver sección 3.5.), el correspondiente Comité Técnico Científico podrá invocar la jurisprudencia constitucional para negar la solicitud y el juez de tutela habrá de hacer lo propio respetando los precedentes constitucionales.” (Negrita fuera de texto).

 

Es preciso advertir, que el procedimiento al que se ha hecho alusión “puede ser inaplicado cuando esté en riesgo la vida del paciente, caso en el cual el médico tratante podrá suministrar el medicamento y presentar la solicitud después, con la única finalidad de que el Comité decida si se continúa con el tratamiento o no.”^[12]

 

6. Respecto de los criterios que están previstos en el artículo 6º de la Resolución 3099 de 2009 del Ministerio de la Protección Social (que son similares a los prescritos en el artículo 7º del Acuerdo 042 de 2005 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional), para autorizar medicamentos que se encuentra por fuera del P.O.S., debe tenerse en cuenta lo siguiente:

 

1. Prevalece el concepto del médico tratante por las razones y con las precisiones expuestas en el anterior numeral.
2. Se deben evitar los medicamentos que se encuentren en fase experimental, respecto de los cuales existe gran incertidumbre sobre su impacto en la salud del paciente.
3. “El Comité no puede autorizar el suministro de un medicamento si lo que se busca con éste se puede lograr con otro medicamento que sí se encuentra presupuestado administrativa y financieramente por el sistema de salud. Ahora bien, la regla no se fija de manera rígida; la enunciación del criterio señala que en todo caso el medicamento sustituto (1) debe ser eficaz (que se obtenga respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones), y (2) no puede generar daños (contraindicaciones o reacciones adversas)”.
4. Sobre la exigencia de acreditar el riesgo inminente para la vida y salud del paciente que conste en la historia clínica, se aclara que el hecho de que “la vida de un paciente corra peligro o no es un hecho que debe demostrarse científicamente. El Comité Técnico Científico no es entonces, la autoridad médica competente para dictaminar si la vida del paciente está o no en riesgo, su función se limita a constatar que tal diagnóstico fue proferido por el médico tratante, el cual debe ser un reflejo del estado de salud que se prueba por medio de la historia clínica.”

 

7. Quien tiene la capacidad económica para sufragar el medicamento o servicio medicado solicitado (no P.O.S.) sin que se afecte su mínimo vital, debe asumir el costo del mismo.

 

Aunque la evaluación de la capacidad económica del paciente no es criterio que esté incluido dentro de los parámetros que deben tener en cuenta los Comités Técnico Científicos para otorgar medicamentos o servicios médicos que están fuera del P.O.S., el mismo es relevante porque tiene incidencia directa sobre la sostenibilidad financiera del Sistema de Salud, y por ende, respecto de la cobertura y calidad que con éste se pretende brindar.

 

Con fundamento en lo anterior, para establecer si una persona tiene o no la capacidad económica para sufragar los costos de un medicamento y/o tratamiento debe tenerse en cuenta lo siguiente: A) “Se entiende que una persona carece de capacidad de pago cuando no tiene los recursos para sufragar cierto costo, o cuando se afecta su ‘mínimo vital’, (…) el cual no sólo comprende un elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino también un componente cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su valoración, pues, no será abstracta y dependerá de las condiciones concretas del accionante.”[13] (El destacado es nuestro).

En relación con lo anterior, se ha protegido a las personas que 1) “carecen de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora, por lo que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud debe asegurar  el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor. 2) Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea prestado, en tal caso, la entidad encargada de la prestación exigiendo garantías adecuadas, debe brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del servicio^.[14].”

 

Respecto de las personas con incapacidad económica temporal, se han condicionado las órdenes proferidas a que se mantenga la imposibilidad de asumir los costos del servicio (lo cual deberá acreditarse), pero también, se ha protegido en aquellos casos en los que una persona sí podía cumplir con los pagos que le correspondían, pero luego, ante una nueva situación económica, no los puede seguir asumiendo.

 

1. “El juez de tutela debe presumir la buena fe de toda persona, por lo que debe suponer la veracidad de los reclamos que exponen los ciudadanos respecto a cuál es su situación económica. Sin embargo, se trata de una presunción que puede ser desvirtuada con la información que sea aportada al proceso.”

 

Del anterior enunciado se establecen las siguientes subreglas:

 

“1. No existe una tarifa legal en materia probatoria, (…) el accionante dispone de completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estén a su alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado.

2. La carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.^[15]

Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las EPS o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.^[16]

3. Los jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante. Su inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la protección de los derechos fundamentales solicitada.^[17]
4. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante,^[18] pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado.”^[19]” (Negrita fuera de texto).

 

1. Del suministro de pañales desechables por vía de la acción de tutela.

 

Una de las principales pretensiones de la acción objeto de estudio consiste en que se le ordene a la entidad demandada asumir los costos de los pañales desechables que requiere el hijo de la peticionaria que no está en capacidad de controlar sus esfínteres, y a su vez, uno de los motivos de inconformidad de la Directora del Hospital Central de la Policía Nacional frente el fallo de primera instancia, es que se le obligue a suministrar tales pañales cuando en su criterio el valor de los mismos debe asumirse por los familiares del menor, toda vez que constituyen simples elementos de aseo.

 

Con el fin de analizar las razones invocadas por las partes sobre el particular, se traen a colación algunas consideraciones de la sentencia T- 644 de 2010 de la Corte Constitucional[20], en la que se hace un recuento sobre cuál ha sido la posición y los criterios establecidos jurisprudencialmente para ordenar por vía de la acción de tutela el suministro de pañales a sujetos de especial protección, como ocurre en el caso de autos con el niño Juan David Rativa Sánchez:

 

“4. Suministro de pañales desechables. Reiteración de jurisprudencia:

 

4.1.  En múltiples ocasiones[21], la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas condiciones tolerables de vida que permitan existir con dignidad. Por lo tanto, para su protección no es necesario que la persona se encuentre en un riesgo inminente de muerte, sino que toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona que sufre una seria discapacidad física no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera digna.

 

De esta forma, corresponde al juez de tutela examinar las circunstancias fácticas que revelan cada caso en concreto, y de acuerdo con el examen al que llegue, deberá estimar si la negativa de la entidad a suministrar un tratamiento o medicamento excluido de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental que tenga relación directa con ellos.

4.2. Concretamente, en lo que tiene que ver con la negativa por parte de una EPS a suministrar pañales desechables a los afiliados que por diversos padecimientos no controlan sus esfínteres, esta Corporación ha dicho que tal negativa vuelve indigna la existencia humana ya que no les permite gozar de la óptima calidad de vida que merece y, por consiguiente, les impide desarrollarse plenamente[22]. La inhabilidad para controlar los esfínteres impide al afiliado llevar una vida normal en el desempeño de sus actividades diarias, a menos que se le proporcione en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia del ser.

En este sentido, en la sentencia T-965 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), la Corte protegió los derechos a la salud y a la vida digna de un ciudadano que padecía meningoencefalitis tuberculosa, con incapacidad parcial permanente, secuelas en extremidades superiores e inferiores y que no podía valerse por sí mismo, motivo por el cual, no tenía control de sus esfínteres. En esa oportunidad se ordenó la entrega de los pañales desechables solicitados, aunque los mismos no se encontraran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Se consideró que la negativa de la EPS para suministrar tal elemento, tornaba indigna y sin calidad de vida la existencia del agenciado discapacitado.

Igualmente, en sentencia T-143 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo), esta Corporación concedió el amparo a los derechos a la salud y a la vida de una señora que sufría cardiopatía isquémica, secuelas de multinfarto, depresión mayor, dislipidemia, hipotiroidismo, diabetes mellitas e incontinencia fuerte, por lo que requería pañales desechables para adulto, los cuales le fueron negados por una EPS. La Corte reiteró que cuando una persona no puede controlar sus esfínteres y necesita pañales desechables, éstos le deben ser suministrados en procura de garantizar una manera de vivir dignamente.

Así mismo, este Tribunal Constitucional en sentencia T-292 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez), al estudiar el caso de una señora que sufrió un accidente cerebro vascular con secuelas motoras y sensitivas que la tenían confinada a una silla de ruedas y a utilizar pañales desechables en forma permanente, tuteló el derecho a la salud ordenando a la EPS que procediera al suministro de los pañales requeridos por la actora. En su breve consideración, la Corte señaló que la negativa de la EPS a entregar el insumo denominado pañales desechables, arguyendo que se trata de un implemento de aseo no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, desmejora la calida de la afiliada y no le permite subsistir en condiciones dignas, máxime cuando se trataba de una paciente discapacitada, con limitaciones físicas evidentes, que se encontraba en silla de ruedas y sin posibilidad de desplazarse.

Finalmente, en reciente sentencia T-352 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), esta misma Sala de Revisión tuteló los derechos a la vida, a la salud y al mínimo vital de una persona de la tercera edad que padecía una infección renal crónica y un tumor de próstata, razón por la cual requería el suministro de pañales, entre otros pedimentos. Al analizar el caso concreto, esta Corporación indicó que a pesar de no mediar prescripción médica en el expediente atinente al suministro de pañales desechables, su provisión más que obedecer a un tratamiento médico, tenía por finalidad dar un estado salubre y de bienestar a la persona que los requiere, lo que constituye un medio para garantizar la integridad personal y la vida digna del solicitante. Así, dispuso su suministro a pesar de tratarse de un insumo excluido del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.” (El destacado es nuestro).

 

Añádase a lo expuesto, que la Corte Constitucional también ha ordenado el suministro de pañales en favor de niños que no puede controlar sus esfínteres, como puede apreciarse en la sentencia T-975 de 2008 de la Corte Constitucional[23].

 

 

1. Reiteración de jurisprudencia sobre el cubrimiento de servicios de transporte y la asistencia domiciliaria para garantizar el derecho a la salud.

 

Una de las razones por las cuales la accionante impugna la sentencia de primera instancia, consiste en que no se ordenó en favor de su hijo que la entidad accionada garantizara el transporte que éste requiere para asistir a los distintos controles médicos. En ese orden de ideas, se estima pertinente tener en cuenta sobre el particular lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T- 391 de 2009[24]:

 

“13.- Igualmente, la jurisprudencia ha establecido que en principio la obligación de acudir a un tratamiento corresponde tanto al usuario o usuaria como a su familia[25]. No obstante, han sido identificadas ciertas situaciones en las cuales, corresponde a las entidades que participan en el Sistema cubrir gastos de transporte de pacientes y de sus acompañantes o desplazarse hasta el domicilio del paciente con el fin de que se garantice el derecho de accesibilidad a los servicios de salud y así mismo, la atención en salud de manera ininterrumpida[26].

En sentencia T-1158 de 2001 esta Corporación ordenó al ISS prestar a una niña de 10 años discapacitada, por la enfermedad de artrogriposis congénita asociada a luxación de cadera izquierda, el servicio de ambulancia que aquélla requería para el tratamiento de su enfermedad. En sus consideraciones, este Tribunal manifestó:

“la incapacidad económica de la familia de la niña impide que la menor acceda al tratamiento que se le ha ordenado puesto que no puede trasladarse de la casa de habitación al centro hospitalario. Impedir el acceso significa violación al derecho a la salud de la menor, en conexidad con los derechos a la vida, a la seguridad social y a la dignidad”.

La Corte se refirió de manera extensa al derecho de accesibilidad en materia de salud y señaló:

“la teoría contemporánea una de las facetas del acceso es la accesibilidad. La accesibilidad materializa el derecho. Consiste en todas aquellas acciones que permiten a las personas acudir a los recursos o servicios ofrecidos. Eso, en materia de seguridad social, implica posibilidad de llegar y de utilizar tales servicios y recursos. Significa, por consiguiente, que debe existir un enlace entre la accesibilidad y la atención a la salud y a la seguridad social.

“Tratándose de un inválido, la accesibilidad implica la superación de todo entorno hostil, lleno de obstáculos. Obstaculizar el acceso significa una afectación al derecho de igualdad, porque, como lo dice el Concepto europeo de accesibilidad: “todas las personas tienen el mismo derecho a participar en actividades dentro del entorno construido”. No existe accesibilidad si se programan, como en el caso materia del presente fallo, sesiones de fisioterapia, pero no se facilita la llegada e ingreso al sitio donde se va a efectuar tal tratamiento (…)”.

Así mismo, mediante providencia T-786 de 2006, esta Corporación estudió un caso en el cual se solicitaba ordenar a la EPS cubrir el transporte un niño de un año y seis meses de edad y su acompañante a la ciudad de Bogotá con el fin de que le fuera realizada una intervención quirúrgica que requería. En sus consideraciones, la Corte declaró la carencia de objeto para pronunciarse, pues en el trámite de revisión fue acreditado que la familia del menor asumió autónomamente los gastos de traslado a Bogotá. Empero, reiteró los criterios jurisprudenciales en virtud de los cuales, las entidades que participan en el Sistema están obligadas a reconocer el servicio de transporte a sus pacientes y sus acompañantes e indicó:

“En consecuencia, el cubrimiento de los gastos de transporte para que un usuario pueda acceder al servicio de salud está sujeto a la capacidad económica del paciente y a sus capacidades físicas y mentales, pues en casos en los que se encuentren involucrados menores, discapacitados y personas de la tercera edad, se hace evidente que, además de la necesidad del cubrimiento del gasto de traslado a otra ciudad para sí mismos, es indispensable el cubrimiento de los gastos de desplazamiento de un acompañante, por parte de la E.P.S.

“Es entonces evidente que la obligación de las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud supera los límites de la pura y elemental atención médica de los usuarios y, en consecuencia, implica el análisis y la valoración integral de cada caso, atendiendo a la realidad física, social y económica del paciente, entre otros elementos, que permita identificar las necesidades y las garantías en salud que se le deben prestar, compromiso que se hace imperante en los casos en los que el usuario es un menor de edad”.

14.- De la misma forma, en relación con el traslado de acompañantes de pacientes que requieren servicios de salud la Corte se pronunció en fallo T-350 de 2003[27], en el cual precisó que:

“el acceso de la atención en salud de los menores de edad está íntimamente ligado con la accesibilidad, que materializa el ejercicio efectivo del derecho fundamental. Esta prerrogativa, al carecer los niños y niñas de la autonomía suficiente para desplazarse por sí solos al centro asistencial, incluye la necesidad de la asistencia de un acompañante durante el traslado, siendo la familia el principal obligado a tal prestación, por lo que el Estado, de forma directa o por medio de las entidades promotoras de salud o administradoras del régimen subsidiado, según el caso, sólo asume la responsabilidad de manera subsidiaria, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de las condiciones señaladas por la jurisprudencia constitucional”.

15.- Por ende, a la luz de la jurisprudencia constitucional, el suministro del servicio adicional de traslado de pacientes tiene la finalidad de asegurar que el esfuerzo prestacional realizado procure el acceso de las personas que, de manera efectiva, requieren la asistencia de estas entidades, pues de otra forma su aplicación irrestricta conduciría a una desconcentrada inversión de los recursos que, en últimas perjudicaría a los sectores de la población menos favorecida que reclaman atención prevalente.

Así, los supuestos que permiten concluir el deber de proveer el traslado de pacientes en casos no comprendidos en la legislación pueden ser resumidos de la siguiente manera: (i) el procedimiento o tratamiento debe ser imprescindible para asegurar el derecho a la salud y la integridad de la persona. Al respecto se debe observar que la salud no se limita a la conservación del conjunto determinado de condiciones biológicas de las que depende, en estricto sentido, la vida humana, sino que este concepto, a la luz de lo dispuesto en los artículos 1° y 11 del Texto Constitucional, extiende sus márgenes hasta comprender los elementos requeridos por el ser humano para disfrutar de una vida digna[28] (ii) el paciente o sus familiares carecen de recursos económicos para sufragar los gastos de desplazamiento[29] y (iii) la imposibilidad de acceder al tratamiento por no llevarse a cabo el traslado genera riesgo para la vida, la integridad física o la salud del paciente, la cual incluye su fase de recuperación[30].

16.- Por otra parte, con el fin de decidir sobre solicitudes de traslado de acompañantes, deben ser verificados tanto los requisitos de transporte de usuarios, arriba señalados como que se trate de personas con discapacidad[31], ancianos[32] o menores de edad que no pueden valerse por sí mismos[33].

17.- Por consiguiente, el traslado de pacientes de su domicilio a la institución donde debe ser prestado el servicio de salud que requiera corresponde en primer término al usuario o en virtud del principio constitucional de solidaridad a sus familiares. No obstante, en casos especiales, dadas las circunstancias del paciente, es posible que las EPS asuman gastos de traslado de manera excepcional. Lo anterior, con el fin de garantizar el derecho de accesibilidad a los servicios de salud.” (Negrilla fuera de texto).

 

Bajo similares consideraciones, la Corte Constitucional en casos realmente excepcionales, en los que se ha verificado mediante conceptos médicos la necesidad de la asistencia permanente de una enfermera para atender a un sujeto de especial protección, y la incapacidad de los familiares de éste para sufragar los costos de dicho servicio especial, ha concedido el amparo solicitado. Sobre el particular puede apreciarse la razón de la decisión de la sentencia T-581 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub:

“es necesario que, para que proceda la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la salud, cumplir ciertos presupuestos jurisprudenciales, los cuales se analizarán a continuación.

 

1. i) que la falta de medicamentos o tratamientos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física;

 

El señor Venancio Ordóñez Barón por la enfermedad que padece requiere el tratamiento de enfermería permanente, pues de no recibirlo se pone en riesgo el derecho fundamental a la dignidad humana y a la salud, al carecer de los medios para hacerse cargo de sus necesidades básicas, tales como comer, bañarse y movilizarse.

 

1. que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio;

 

De las pruebas obrantes en el proceso, se encuentra que el tratamiento de enfermería permanente lo ordenó un médico tratante adscrito a la EPS Sanitas. Al respecto, el 4 de febrero de 2009 rindió concepto el médico Dr. Jorge Armando Castellanos Prada en los siguientes términos:

 

“Atendí al paciente Venancio Ordóñez Barón en la Fundación Cardiovascular, donde estuvo hospitalizado por presentar Accidente Cerebrovascular, por oclusión de la Arteria Cerebral Media Derecha, quedando como secuela gran déficit motor izquierdo, trastorno del estado de conciencia, de deglución, requiriendo traqueostomía y gastrostomía e impidiendo para desarrollar sus actividades básicas diarias (alimentarse, control de esfínteres, ases, deambulación, etc), razón por la cual debe tener asistencia por enfermería permanente.

Los cuidados que debe recibir el paciente en este momento, requieren de conocimiento del tema, dada las severas secuelas del paciente y los riesgos de complicaciones inherentes a un manejo inadecuado de posturas, secreciones, patrón respiratorio, zonas de presión, etc.”

 

He atendido al mencionado paciente debido a mi vinculación con la Fundación Cardiovascular de Colombia, entidad donde estuvo hospitalizado el paciente y la cual tiene establecido convenio con la EPS Sanitas.”

 

• que el medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan;

 

La sala concluye que este requisito se cumple, puesto que la EPS demandada no hizo ninguna apreciación, en ese contexto el tratamiento ordenado por el médico tratante no puede sustituirse por otro de los contemplados en el POS.

 

1. que  el paciente no puede sufragar el costo de lo requerido

 

Respecto a la capacidad económica del señor Venancio Ordóñez Barón, la Sala considera que en la etapa procesal de apelación, el señor Carlos Ordóñez Sacha en representación de su padre indicó que no tenían los recursos económicos para hacerse cargo del costo del tratamiento de enfermería permanente, lo cual constituye una afirmación indefinida.

 

En consecuencia la carga de la prueba se trasladó a la EPS Sanitas, de donde la entidad demandada tiene la obligación de probar la capacidad económica del solicitante. No obstante, no se manifestó, ni aportó información alguna que evidencie lo contrario.

 

Sumado a lo anterior, la Sala encuentra que el señor Venancio Ordóñez Barón por su avanzada edad de 81 años es un sujeto a quien se debe especial protección constitucional por pertenecer a la tercera edad. Por tanto, hay suficientes elementos de juicio que permiten establecer la incapacidad económica del accionante para asumir el costo del tratamiento requerido.

 

Ahora bien, en contra de las afirmaciones de la EPS demandada, cuando explicó no autorizar el tratamiento de enfermería permanente por existir una mejoría en el estado de salud del accionante, está el concepto del médico tratante, donde se indica textualmente que por razones de su enfermedad el señor Venancio Ordóñez Barón “debe tener asistencia por enfermería en forma permanente”. Lo cual, deja sin fundamento las apreciaciones de la demandada.

 

En estas condiciones y de acuerdo con la situación fáctica del caso, esta Sala encuentra que la EPS Sanitas vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor Venancio Ordóñez Barón, al no suministrarle el tratamiento de enfermería permanente ordenado por su médico tratante, razón por la cual procederá a revocar la sentencia de segunda instancia que, a su vez, confirmó la negación de amparo de primera instancia y en su lugar se tutelará el referido derecho.

 

Por lo tanto, se ordenará a la EPS Sanitas que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo,  le otorgue al señor Venancio Ordóñez Barón el tratamiento de enfermería permanente hasta tanto persistan las circunstancias que originaron la necesidad del tratamiento y los demás procedimientos médicos necesarios para atender la enfermedad que padece, como consecuencia del “Accidente Cerebrovascular, por oclusión de la Arteria Cerebral Media Derecha”.” (El destacado es nuestro).

 

D.    Del Régimen de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y su relación con el FOSYGA. 

El inciso primero del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 dispone:

 

“ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”

 

El régimen del Sistema Integral de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se rige principalmente por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000.

 

De acuerdo a la normatividad antes señalada, el Sistema Integral de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se encuentra excluido del regulado por la Ley 100 de 1993, lo que no significa que este Sistema de Salud no tenga ningún tipo de relación con el FOSYGA, como claramente se puede apreciar en el inciso 1º del artículo 31 y en el parágrafo 4º del artículo 32 de la Ley 352 de 1997, y en el parágrafo 2º del artículo 36 del Decreto 1795 de 2000, que establecen:

 

Ley 352 de 1997, “artículo 31.- “Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito. El Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud pagará los servicios que preste el SSMP de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 167 de la Ley 100 de 1993 y las disposiciones que lo adicionen o modifiquen.  Los casos de urgencia generados en acciones terroristas ocasionados por bombas y artefactos explosivos ocurridos en actos de servicio serán cubiertos por el SSMP.”

PARÁGRAFO. En los casos de accidentes de tránsito, el cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos podrán ser prestados por el SSMP en los términos establecidos por el CSSMP, sin perjuicio que se repita contra las aseguradoras autorizadas para administrar los recursos de seguro obligatorio de accidentes de tránsito.

 

ARTÍCULO 32. COTIZACIONES. La cotización al SSMP para los afiliados sometidos al régimen de cotización de que trata el literal a) del artículo 19 será del doce (12%) mensual calculado sobre el ingreso base. El cuatro (4%) estará a cargo del afiliado y el ocho (8%) restante a cargo del Estado, como aporte patronal el cual se girará a través de las entidades responsables de que trata el artículo 22 de esta Ley. (…)

PARÁGRAFO 4º. El monto total de las cotizaciones establecidas en el presente artículo ingresará a los fondos cuenta del SSMP. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud.” (El subrayado es nuestro).

 

Decreto 1795 de 2000, “articulo 36.- COTIZACIONES.- La cotización al SSMP para los afiliados sometidos al régimen de cotización de que trata el literal a) del Artículo 23 será del doce (12%) mensual calculado sobre el ingreso base. El cuatro (4%) estará a cargo del afiliado y el ocho (8%) restante a cargo del Estado como aporte patronal el cual se girará a través de las entidades responsables de que trata el Artículo 26 de este Decreto. (…)

PARAGRAFO 2.- El monto total de las cotizaciones establecidas en el presente Artículo, ingresará a los fondos cuenta del SSMP, según corresponda. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…)” (El subrayado es nuestro).

 

Como puede apreciarse, a pesar de que el FOSYGA fue creado por la Ley 100 de 1993 (art. 218), y ésta excluye de su regulación al Sistema Integral de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, ello no implica que dicho régimen no aporte al fondo, ni que aquél constituya en algunos casos la fuente de ingresos para la prestación de ciertos servicios de salud, fundamentalmente porque el FOSYGA cuyo objeto es “garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito[34]”, entre otros, contribuye a que el Estado progresivamente garantice la prestación de este servicio a todos los colombianos.

 

Sin embargo, es necesario precisar de conformidad con las anteriores normas, en especial con el artículo 31 de la Ley 352 de 1997, que el FOSYGA sólo debe asumir los costos del servicio de salud que se presten en el sistema especial de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, frente a accidentes de tránsito y riesgos catastróficos, en los términos del artículo 167 de Ley 100 de 1993, es decir, “en los casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales u otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”

 

La anterior disposición está en consonancia con el artículo 219 de la Ley 100 de 1993, que establece las 4 subcuentas por las que está compuesto el FOSYGA, es decir, la de compensación interna del régimen contributivo, la de solidaridad del régimen de subsidios en salud, la de promoción de la salud y la de seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito según el artículo 167 Ley 100 de 1993; esta última a partir de la cual se dispondrían los recursos para atender las situaciones a que hace referencia el artículo 31 de la Ley 352 de 1997 para el régimen especial de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

 

Por lo tanto, teniendo en cuenta que 1) en estricto sentido el FOSYGA fue creado por y para el Sistema General de Seguridad Social que se rige por principalmente por la Ley 100 de 1993; 2) la naturaleza especial del Régimen de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional que tiene su propia normatividad y cuenta para financiarse con fondos sin personería jurídica ni planta de personal, es decir, con las mismas características del FOSYGA[35]; 3) que los organismos que tienen a cargo la prestación del servicio de salud en el régimen especial objeto de estudio son distintos a las E.P.S. que funcionan en el Sistema General; 4) y que a pesar de la relación existente entre el Sistema de Salud de las Fuerzas y Militares y la Policía Nacional y el Fondo de Solidaridad y Garantía, no existe una norma en virtud de la cual se autorice aquél para repetir contra éste por el suministro de medicamentos o servicios excluidos del manual establecido para tal efecto; que no puede obligarse al FOSYGA a asumir la totalidad o parte de los costos ocasionados por la prestación del servicio de salud a los beneficiarios de dicho régimen especial, salvo, cuando se trate de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito en los términos del artículo 31 de la Ley 352 de 1997[36].

 

En el mismo sentido, podemos apreciar los siguientes apartes de la sentencia T-450 de 2002 de la Corte constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández:

 

“La Ley 100 de 1993 establece que el Sistema General de Seguridad Social contenido en dicha ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (artículo 279). Por esta razón, el Legislador expidió la Ley 352 de 1997, mediante la cual reestructuró el Sistema de Salud y dictó otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en la que en su artículo 9º consagra:

“Dirección General de Sanidad Militar. Créase la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será el administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares”

Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados...”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó.

En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.

La Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud,  la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece:

 

 

“ART. 38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso:

 

“a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;

“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley;

“c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema;

“d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;

“e) Recursos derivados de la venta de servicios.

“Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.”        

 

Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.”

 

Por las razones expuestas, estima la Sala que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, salvo en las situaciones reguladas por el artículo 31 de la Ley 352 de 1997, debe asumir el costo de los medicamentos y servicios médicos que estén por fuera de las directrices del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuando se configuran las condiciones jurisprudencialmente previstas para la inaplicación de las disposiciones legales o reglamentarias en la materia.

 

1. Análisis del caso en concreto.

 En atención al número significativo de solicitudes de la accionante a través de la acción objeto de estudio, a continuación se enumeran cada una de ellas, a fin de establecer de forma sistemática si hay o no lugar a conceder las mismas, y por ende, si la posición de la entidad accionada sobre dichas peticiones vulnera o no alguno de los derechos fundamentales invocados, y por ende, si hay lugar o no a revocar o confirmar total o parcialmente el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Empero, antes de describir las peticiones de la demandante, se destaca que las partes del proceso no discuten respecto al grave estado de salud del menor, quien sufre una o varias patologías degenerativas de carácter principalmente neurológico, que aún no se han determinado con absoluta claridad, pero en virtud de las cuales requiere la asistencia permanente y absoluta de una persona para suplir sus necesidades básicas, tales como comunicarse, movilizarse, asearse, alimentarse, etc, así como la continua prestación de un servicio médico especializado para tratar las distintas dolencias y limitaciones que lo aquejan y le impiden por completo valerse por sí mismo. Hecha la anterior precisión, se observa que las peticiones o motivos de inconformidad de la demandante pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1.     No se le ha suministrado al menor una silla de ruedas neurológica que tenga en cuenta las medidas y la situación particular del mismo. 2.     Se negó la entrega de una camilla eléctrica mediante la cual puede recostarse al menor en la posición que más le favorece y que ha sido recomendada por los médicos tratantes. 3.     No se ha autorizado la realización de exámenes especializados para determinar con exactitud la enfermedad que padece el menor, en especial los estudios de expansión de Trinucleótidos CAG IT (HD) y expansión de Trinucleótidos GAA (FRDA), que al parecer deben practicarse en el exterior. 4.     Al menor no se le han practicado el electrorretinograma que le fue ordenado, ni ha sido atendido por la especialidad de inmunología pediátrica. 5.     En virtud de la situación en que se encuentra el menor, solicita la accionante junto con los demás miembros del núcleo familiar, que se les brinde un tratamiento psicológico integral. 6.     Afirma que no se le entrega de forma permanente y oportuna algunos insumos como jeringas, sondas, guantes quirúrgicos, agua estéril, oxígeno, medicamentos y en especial los pañales desechables, frente a los cuales no cuenta con los recursos suficientes para comprarlos, máxime cuando su hijo los necesita todos los días pues no puede controlar los esfínteres.  7.     No se reconoció en su favor el servicio especializado de transporte para llevar a su hijo a los distintos controles médicos, el cual no puede sufragar porque carece de los recursos necesarios para asumir el mismo. 8.     No le fue autorizado un servicio de enfermería domiciliaria para que se atienda al menor durante el tiempo en que se encuentra trabajando como docente para procurar el sostenimiento de su hijos, toda vez que es madre cabeza de familia. 9.     La parte demandada no resolvió ni notificó las solicitudes que elevó en ejercicio del derecho de petición, mediante escrito del 28 de diciembre de 2010.

 

Observa la Sala frente a los motivos de inconformidad número 1 y 2, relativos al suministro de una silla de ruedas neurológica y una camilla eléctrica, que existe criterios encontrados entre las partes, en especial porque la entidad demandada a diferencia de lo afirmado por la accionante sostiene, que la referida silla fue ofrecida a la peticionaria y que la misma fue especialmente adaptada a las condiciones físicas del menor, y que la mencionada camilla no es indispensable para éste, como quiera que el niño puede ser acomodado en la inclinación que más le favorece sin necesidad de contar con un sistema eléctrico para tal efecto. Estima la Sala que la controversia sobre tales aspectos debe ser solucionada por un organismo experto en la materia, como el Comité Técnico Científico del Régimen de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, que está en capacidad de analizar si la silla de ruedas que fue adaptada para el menor reúne o no todas las condiciones necesarias para garantizar sin ningún inconveniente la movilización de éste, así como la pertinencia o impertinencia de la referida camilla eléctrica. En ese orden de ideas, la Sala comparte sobre el particular la orden emitida por el A quo, en el sentido de condicionar el amparo solicitado al análisis que realice el mencionado comité sobre el particular, para que de manera definitiva se resuelva la controversia existente sobre tales asuntos, y se garantice frente a los mismos el derecho a la salud del menor. En efecto, la controversia sobre el suministro de tales elementos de asistencia al hijo de la accionante debe resolverse en el menor tiempo posible, en tanto mientras aquéllos no estén claramente definidos se amenaza el derecho a la salud, en el evento que la silla de ruedas que fue ofrecida por la entidad accionada no cumpla las condiciones necesarias para garantizar su segura y cómoda movilización, y/o que el no suministro de la referida camilla influya considerablemente en su estado de salud, teniendo en cuenta que el niño no está en capacidad de acomodarse por sí mismo, y por lo tanto que necesita en pro de su calidad vida la asistencia permanente de una persona para movilizarse y descansar en las mejores condiciones posibles. A similar conclusión se llega frente a los motivos de inconformidad 3, 4 y 5, relativos a la pertinencia y la posibilidad de practicar algunos exámenes y tratamientos médicos. Sobre el particular también se considera que debe ser un organismo especializado el que defina la necesidad de practicar dichos estudios y si los mismos en este momento se pueden realizar, por ejemplo, si el niño no está en condiciones para ser sometido al electrorretinograma como argumenta la parte accionada, y/o si en atención a la imposibilidad del mismo para seguir instrucciones puede llevarse a cabo tal examen implementando algunos procedimientos que tengan en cuenta las condiciones particulares del menor, y de otro lado, si la atención psicológica que se le ha brindado a la peticionaria y sus familiares más cercanos (Fl. 72) es suficiente o si la misma debe reforzarse, y en caso afirmativo de qué forma.  Asimismo, debe ser el Comité Técnico Científico de conformidad con Acuerdo 042 de 2005 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuya interpretación debe sujetarse a las subreglas establecidas jurisprudencialmente frente al suministro de medicamentos y servicios médicos que no están en plan obligatorio de salud (brevemente expuestas en el literal A) del numeral I de la parte motiva de esta providencia), el que defina la pertinencia de los estudios de expansión de Trinucleótidos CAG IT (HD) y expansión de Trinucleótidos GAA (FRDA), diagnosticados por un médico genetista externo (Fl. 31), para comprobar o descartar algunas hipótesis existentes sobre la enfermedad principal que aqueja al menor.

Sobre el aspecto antes se señalado se advierte, que contrario a lo señalado por la demandante en el escrito de impugnación, para la Sala el hecho que el mencionado Comité pertenezca a la parte accionada, no impide que sobre los aspectos puestos a consideración emita el concepto respectivo, en tanto el mismo debe estar sustentado en razones científicas más que de conveniencia, como quiera que la naturaleza de dicho comité es de carácter principalmente médico, como puede apreciarse en el Acuerdo 042 de 2005 del Consejo Superior de las Fuerzas Militares, y porque de acuerdo a la misma normatividad tal comité es el encargado de analizar y conceptuar sobre la pertinencia de las solicitudes de prescripción de medicamentos no incluidos en el manual único de medicamentos y terapéutica, así como decidir sobre la autorización de su suministro[37].

 

Frente a los exámenes que recomendaron los médicos genetistas se destaca que la Policía Nacional le reprocha a la accionante que no haya presentado ante el mencionado Comité las justificaciones emitidas por aquéllos (Fl. 121). Sobre el particular se reitera, que exigencias como la antes descrita, de acuerdo a las consideraciones hechas en el literal A) del numeral I de la parte motiva de esta sentencia, pueden afectar el derecho a la salud, pues es responsabilidad de la entidad que presta el servicio médico más que del paciente, adelantar las gestiones pertinentes para que los medicamentos y exámenes que son ordenados por los médicos tratantes, que pueden estar excluidos del plan de servicios como al parecer ocurre con los referidos estudios en el presente caso, sean analizados por el Comité Técnico Científico, de un lado porque son los especialistas en la materia quienes pueden justificar científicamente las razones de su decisión, por ejemplo, por qué razones los medicamentos o procedimientos del POS no pueden reemplazar los diagnosticados, y de otro, porque es la misma entidad quien mejor conoce el trámite a seguir para que el mencionado Comité emita en un término prudencial la decisión a que haya lugar, por lo que puede resultar desproporcionado, como en efecto ocurre en el caso de autos, que a los familiares de una persona que se encuentra en un estado delicado de salud, se le impongan cargas adicionales para velar por el bienestar de un ser querido que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta.

 

En suma, considera la Sala que es la entidad accionada la que debe adelantar todas las gestiones pertinentes para que los mencionados exámenes, y por ende, las justificaciones de los mismos sean conocidas por el referido Comité, a fin de que determine su pertinencia y el procedimiento a seguir para su realización en caso de ser necesarios, en todo caso se reitera, siguiendo las subreglas establecidas por la Corte Constitucional para evaluar dichos estudios, como quiera que de por medio se encuentra la garantía del derecho fundamental a la salud del hijo de la peticionaria, que por su condición de niño y las diversas incapacidades que padece es un sujeto de especial protección.

 

En el mismo sentido se advierte que la parte demandada no puede condicionar la cita a la especialidad de inmunología pediátrica, que en un primer momento concedió y después canceló (Fls. 52, 72), a que la peticionaria traiga los resultados de algunos exámenes y las solicitudes y conceptos generados por el especialista (Fl. 121), de un lado, porque se limita a afirmar que dicha cita se canceló sin exponer las razones de tal decisión, y de otro, porque los documentos que está requiriendo también deben estar en su poder, al ser la encargada de prestar el servicio de salud integral al hijo de la accionante.

 

Adicionalmente, en cuanto a los exámenes recomendados por medicina genética la Sala no puede pasar por alto, que la entidad accionada en el escrito de impugnación afirma lo siguiente (Fl. 121): “Se aclara al despacho que con este examen no se va a modificar el tratamiento ni la evolución de la enfermedad del paciente tal como está conceptuado por neuropediatría, donde se informa a la madre que independiente de su nombre específico, se trata de una enfermedad degenerativa grave, de curso progresivo y con deterioro progresivo”.

 

Con asombro se advierte, que con la anterior afirmación la parte accionada al parecer descarta la necesidad de los referidos exámenes porque considera que no existen posibilidades médicas para tratar la enfermedad que padece el menor, por lo que estima irrelevante precisar el nombre ésta, desconociendo en criterio de la Sala que determinar la patología que aqueja al niño es de significativa importancia para el mismo, pues a partir de tales estudios eventualmente puede identificarse cuáles tratamientos son los más eficaces para brindarle las mejores condiciones de vida posible, ya sea para aumentar la expectativa de ésta y/o para aminorar su sufrimiento y el de su familiares, en otras palabras, para garantizar no sólo su subsistencia sino el derecho a la vida digna, máxime cuando en el caso de autos se trata de un niño en estado de incapacidad, esto es, de un sujeto de especialísima protección por parte del Estado.

 

En ese orden de ideas, la entidad accionada no puede negar la práctica de los referidos exámenes bajo el argumento del carácter degenerativo de la patología del menor, so pena de desconocer el derecho a la vida digna de las personas que sufren enfermedades catastróficas o terminales, y por ende, el carácter preferente que el ordenamiento jurídico colombiano reconoce en materia de salud en favor de las personas que se encuentran en estado debilidad manifiesta[38].

 

Frente al tratamiento psicológico que solicita la accionante para sí y su núcleo familiar, que también considera la Sala es un aspecto que debe evaluar el Comité Técnico Científico, es necesario precisar que el mismo sólo es exigible a la parte accionada respecto de las personas que son beneficiarias o afiliadas al Régimen de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en el caso de autos, para los hijos de la peticionaria, Juan David y Leidy Adriana Rativa Sánchez, y no para aquélla porque recibe el servicio médico por parte de otra entidad al estar afiliada al Régimen de Salud del Magisterio (Fls. 72, 155[39]).

 

En ese orden de ideas, en estricto sentido el Régimen de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional no está en la obligación de prestarle a la accionante el servicio de psicología, sino exclusivamente a sus hijos que son los beneficiarios del mismo. Ahora bien, un asunto distinto es que se requiera para el efectivo tratamiento de éstos, que su madre también sea involucrada a los distintos procedimientos, y por ende, que deba prestarle algún tipo de atención a fin de velar por la salud mental de los menores.

 

Hecha la anterior precisión, se advierte que la prestación del servicio de psicología (de establecerse que es necesario), estaría encaminada a garantizar el derecho a la salud Juan David y en especial de su hermana Leidy Adriana, razón por la cual también es necesario que ésta sea valorada por el Comité Técnico Científico.

 

Considera indispensable la Sala subrayar, que la entidad accionada está en obligación de tomar todas las precauciones necesarias a fin de no hacer más perjudicial la situación de la menor, y por ende, que a la hora de valorar la misma debe tener en cuenta su condición de sujeto de especial protección.

 

Se destaca que la asistencia psicológica es una garantía que especialmente está encaminada a garantizar el derecho a la salud mental de Leidy Adriana Rativa Sánchez, porque otro aspecto que debe establecer el Comité Técnico Científico, es si el hermano de ésta por el estado en que se encuentra está en condiciones de ser atendido por dicha especialidad.

 

En cuanto al 6° motivo de inconformidad, relativo al suministro de algunos insumos como jeringas, sondas, guantes quirúrgicos, agua estéril, oxígeno, medicamentos y pañales desechables, para la Sala es claro en atención al estado de salud del menor, que no puede alimentarse ni asearse por sí mismo, que no tiene control de sus esfínteres, que tiene problemas de comunicación, que ha sido intervenido quirúrgicamente por neumonía (Fls. 21-25, 32), en suma, que depende para la satisfacción de sus necesidades básicas de la asistencia de otra persona, que dichos insumos se tornan diariamente en elementos indispensables para garantizar la mejor calidad de vida posible, e incluso, que su ausencia puede poner en riesgo la integridad física del menor, verbigracia si no cuenta con los medicamentos necesarios para controlar sus patologías o si no se tienen a disposición los elementos necesarios para su alimentación.

 

Sobre el particular es de especial importancia para el presente caso el suministro de pañales, en tanto la entidad accionada sostiene que no es su obligación asumir los costos de los mismos porque constituyen simples elementos de aseo que están a cargo de los familiares del paciente, afirmación que no es de recibo de conformidad con la jurisprudencia constitucional, que como se expuso en el literal B) del numeral I de la parte motiva de esta providencia, de forma reiterada ha considerado que la negativa de las entidades de salud para suministrar tales elementos, puede tornar indigna y sin calidad de vida la existencia las personas en condiciones de discapacidad que no pueden controlar sus esfínteres, como ocurre frente al hijo de la accionante.

 

Por lo tanto, no puede afirmarse que el suministro de pañales desechables para el menor no tiene relación alguna con la salud y calidad de vida del mismo, por lo que se estima que sí hay lugar a ordenar su suministro por vía de la acción de tutela, en tanto como a continuación se expondrá, existen elementos de juicio a partir de los cuales puede afirmarse que la peticionaria no está en condiciones de asumir los costos de todos los insumos, medicamentos, exámenes y tratamientos que no se encuentran en el Plan de Servicios, y que dada la condición de discapacidad de su hijo, diariamente son indispensables para garantizar el derecho a la vida digna del mismo.

Frente a este asunto se tiene de conformidad con los escritos de tutela e impugnación que la accionante es madre cabeza, en tanto de ella dependen afectiva, social y económicamente sus 2 hijos menores de edad, porque su padre se encuentra privado de la libertad, por haber abusado sexualmente de uno de ellos. La entidad accionada controvierte la condición de madre cabeza de familia de la peticionaria, argumentando que la misma recibe una parte del salario del padre del menor (Fl. 121), situación que en criterio de la Sala no desvirtúa el hecho que la demandante tenga a cargo la jefatura del hogar, que vele por el cuidado de sus hijos y que deba trabajar para procurar su subsistencia, y además, que el padre de los mismos al estar privado de la libertad por atentar contra los mismos (se reitera, de acuerdo a las afirmaciones contenidas en los escritos de impugnación y tutela), no está en condiciones de velar por su crianza y cuidado.

Sobre el particular, para mayor claridad se transcribe el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008[40], que modificó el artículo 2° de la Ley 83 de 1992[41], el cual define a la mujer cabeza de familia de la siguiente manera:

 

“Artículo 2o. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.

 

En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

 

PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.” (Destacado fuera de texto).

Adicionalmente se observa que a pesar que la demandante reconoce que es docente del Colegio Distrital Carlos Federici (Fl. 138), también sostiene que la remuneración que percibe es insuficiente para atender además de los gastos del hogar, conformado por ella y dos menores de edad, los medicamentos, insumos, tratamientos especializados y gastos de transporte que requiere su hijo Juan David, frente a los cuales es razonable afirmar que constituyen para la accionante una carga económica significativa, por la permanente atención que requiere el menor para satisfacer sus necesidades básicas y para mitigar las dolencias y limitaciones que lo aquejan. Frente a las declaraciones que realiza la peticiona sobre su situación económica debe tenerse en cuenta de conformidad con la jurisprudencia constitucional, como se expuso en el literal A) del numeral I de la parte motiva de este fallo, que “la carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la entidad demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos” ^[42]. En el caso de autos la entidad demandada se limita a afirmar que la demandante se encuentra trabajando como docente y que recibe una parte el salario del padre de sus hijos, pero no precisa el monto de los ingresos de la misma, por lo que no se advierte si quiera de forma sumaria que éstos son suficientes para asumir los gastos relacionados con la atención en salud de su hijo, y por ende, que no se encuentra comprometida la calidad de vida de éste y el mínimo vital de los demás miembros del núcleo familiar.

En suma, por el delicado estado de salud del hijo de la peticionaria, en virtud del cual es indispensable que reciba los medicamentos y tratamientos prescritos, que se le practiquen los exámenes que sean necesarios para precisar el origen de las dolencias y limitaciones que lo aquejan, a fin de que se establezcan de forma eficaz los procedimientos y medicamentos que se requieren para brindarle una mejor calidad de vida; en atención a todos los insumos que se necesitan para satisfacer sus necesidades básicas, y a la condición de la demandante como madre cabeza de familia que no cuenta con los recursos suficientes para sufragar los gastos relacionados con la salud de su hijo, estima la Sala que se cumplen con las condiciones jurisprudencialmente establecidas[43] para obtener por vía de la acción tutela el reconocimiento de las prestaciones excluidas del Plan de Servicios y del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica[44] del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, que requiere en este momento el menor y aquellas que llegare a necesitar en garantía de sus derechos fundamentales, mientras persista la situación objeto de amparo en esta oportunidad.

 

Por las razones antes expuestas, se advierte que le asiste razón al A quo cuando en la sentencia controvertida indica que el hijo de la accionante tiene derecho a las prestaciones que no estén incluidas en el plan obligatorio de salud, y por el contrario, yerra la entidad accionada al afirmar que el fallo en su contra sólo le obliga a prestar aquellos servicios que se encuentran el Plan de Salud de la Policía Nacional (Fl. 126).

 

Hechas las anteriores precisiones, se procede a analizar los motivos 7° y 8° de inconformidad de la demandante, sobre la no autorización de los gastos de transporte para llevar al menor a los controles médicos y de una enfermera para que atienda a éste mientras la accionante se encuentra trabajando.

 

De conformidad con las consideraciones expuestas en el literal C) del numeral I de la parte motiva de esta sentencia, se evidencia que para conceder los servicios de transporte y enfermería domiciliaria, se requiere que los mismos sean imprescindibles para garantizar los derechos a la salud e integridad personal y que el paciente o sus familiares carezcan de recursos económicos para sufragar los gastos correspondientes.

 

Frente al servicio de transporte, estima la Sala que el mismo en el caso de autos es indispensable para garantizar los derechos antes señalados, pues de las pruebas aportadas al proceso se advierte que el menor es atendido por las especialidades de medicina genética, fisiatría, fisioterapia, terapia ocupacional, psicología, neumología, neurología pediátrica, fonoaudiología, oftalmología, nutrición general, hematología y cirugía pediátrica (Fls. 31-43,50), por lo que es claro que el mismo de forma permanente debe desplazarse a los establecimientos de salud respectivos para ser evaluado por los distintos especialistas, y para que se le practiquen los exámenes y terapias que éstos prescriben.

 

En relación con la anterior situación se reitera que el hijo de la peticionaria no puede desplazarse por sus propios medios, de manera tal que el mismo necesita de una transporte especial para movilizarse, que lógicamente implica mayores costos para la demandante, máxime cuando con frecuencia debe desplazarse para ser atendido por el número significativo de especialista que llevan su caso.

 

Sobre este aspecto la entidad accionada afirma que la peticionaria no requiere el servicio de transporte, porque la misma está vinculada al Programa Médico Domiciliario (POMED) (Fls. 70-71,122), afirmación que la demandante controvierte y frente a la cual solicita que se aporte algún documento que pruebe el dicho de la parte demandada (Fl. 138), sin advertir que junto con el escrito de tutela a folios 54 y 55 del expediente, allegó un informe de la médico general Julie Viviana Navarrete Vargas, en el que se puede apreciar que el menor sí ha sido atendido dentro del referido programa.

 

Ahora bien, independiente que la accionante pertenezca o no al Programa Médico Domiciliario, que como su nombre lo indica ofrece el servicio médico en el lugar de residencia del paciente, se tiene en el caso de autos por el grave estado en que se encuentra el menor, que es necesario que el mismo se traslade permanente a las instituciones de salud de la parte accionada, a fin de ser valorado por los distintos especialistas que llevan su caso, así como para que se le practiquen los exámenes y tratamientos pertinentes.

 

En ese orden de ideas, aunque la inclusión de la peticionaria en el mencionado programa constituye un servicio que contribuye a mejorar el estado de salud de su hijo, no puede argumentarse que el mismo hace innecesario que el menor deba desplazarse continuamente a las distintas instituciones médicas, que mediante el personal y los elementos especializados le brindan toda la atención que necesita.

 

En relación con el asunto objeto de análisis se advierte a partir de los documentos aportados al proceso, que la mayoría de los especialistas que atiende al menor están ubicados en el Hospital Central de la Policía Nacional.

 

Por lo tanto, en virtud de la situación económica de la accionante que no es desvirtuada por la entidad demandada, y sobre todo por el estado de salud en que se encuentra el menor, se estima que la acción de tutela es procedente para que aquélla le garantice el servicio de transporte a éste y a la persona que lo acompaña al mencionado hospital, con el fin de garantizar que el niño reciba de manera eficiente, interrumpida y con mayor comodidad los tratamientos a los que está siendo sometido, se le practiquen los exámenes a que haya lugar y sea valorado continuamente por las distintas especialidades.

 

Para tal efecto se considera que la entidad accionada puede poner a disposición las ambulancias o los demás vehículos con que cuenta para trasladar a los pacientes que se encuentran en similares condiciones al hijo de la peticionaria, o en su defecto, puede reintegrarle a ésta el valor del transporte que deba contratar para llevar al menor al Hospital Central de la Policía Nacional y dejar al mismo nuevamente en su hogar.

 

En criterio de la Sala el amparo solicitado debe limitarse a garantizar el servicio de transporte para ir y volver del mencionado hospital, que es el sitio donde se presta la mayor parte el servicio de salud de acuerdo a lo probado en el proceso, pues si bien es cierto la situación económica de la demandante y su núcleo familiar puede verse afectada por la condición de su hijo, también lo es que a ésta le corresponde un carga mínima de asumir algunos de los gastos relacionados con el servicio de médico, como sufragar el transporte que se requiera para movilizar al menor a sitios distintos al mencionado hospital, siempre y cuando no se restrinjan desproporcionadamente otros derechos fundamentales.

 

En cuanto el servicio de enfermería domiciliaria que solicita la parte actora en el escrito de tutela, la Sala considera necesario destacar de conformidad con la jurisprudencia constitucional en la materia[45], que es necesario que el mencionado servicio sea prescrito por el médico tratante, a fin de tener certeza sobre la pertinencia del mismo, además, que se verifique que el paciente o los familiares a cargo no pueden asumir los costos correspondientes sin que se afecten considerablemente otros derechos fundamentales.

 

En el presente caso no se evidencia una orden mediante la cual alguno de los especialista que atienden al menor haya ordenado de manera clara y precisa que éste requiere para su cuidado una enfermera o una persona con conocimientos científicos probados para velar por su integridad, por ejemplo, para realizar algún tipo de procedimiento médico al que le es inherente un alto grado riesgo, por lo que es indispensable que sea practicado por un profesional de la salud.

 

Por el contrario, la entidad accionada argumenta que el hijo de la demandante puede ser atendido por ésta o alguno de sus familiares, siguiendo algunas recomendaciones básicas (Fl. 122), en otras palabras, que no es indispensable que el menor sea cuidado por un profesional en la prestación del servicio médico, además, que la peticionaria hace parte del Programa Médico Domiciliario.

 

Por su parte la peticionaria insiste en que es necesario que su hijo sea atendido permanentemente por una enfermera, de un lado para que se le brinde la atención que éste necesita, y de otro, para poder desarrollar normalmente su trabajo y conservar la fuente de ingresos con la que procura el sostenimiento de su núcleo familiar, además, para estar al tanto de las necesidades de su hija de 13 años de edad (Fls. 3,155).

 

Estima la Sala que para resolver la referida controversia, se requiere que un organismo especializado, como el Comité Técnico Científico de la parte demandada, determine si es o no indispensable que el menor sea asistido permanentemente por un profesional de la salud, o si el mismo puede estar a cargo de una persona sin tal formación.

 

En ese orden de ideas, la necesidad del servicio permanente de una enfermera también será incluido como uno de los aspectos a analizar por el mencionado Comité, que en el evento de establecer que dicho servicio se requiere, el mismo deberá ser asumido por la parte accionada, se reitera, porque no desvirtuó la afirmación de la peticionaria sobre su situación económica y su condición de madre cabeza de familia, además, porque es razonable predicar que los ingresos que percibe la demandante pueden verse considerablemente afectados si la ésta debe asumir los honorarios de una persona con conocimientos médicos que diariamente esté al cuidado de su hijo.

 

Por el contrario, si se determina que para el cuidado del menor no se requiere de una persona con conocimientos médicos probados, en tanto puede ser asistido por otra sin tal formación que tenga en cuenta algunas recomendaciones básicas, se estima que es razonable exigirle a la peticionaria que busque la forma en que el menor pueda ser atendido por algún familiar o persona de confianza mientras se encuentra trabajando, asumiendo de ser necesario alguna carga económica, que en principio es menor a la que debería asumir si fuera indispensable para el cuidado del niño contratar los servicios de un profesional de la salud, so pena de poner en riesgo los derechos fundamentales de su hijo.

 

En criterio de la Sala la anterior exigencia está justificada en los artículos 42, 44 y 85 constitucionales, que no sólo radican la obligación del cuidado de los menores en el Estado, sino también en sus familiares, que en cumplimiento del deber y principio de la solidaridad, son los primeros llamados a procurar el bienestar de sus seres queridos.

 

Sobre el particular se destaca el siguiente pronunciamiento, que si bien está referido al deber de cuidado de las personas de la tercera edad por parte de sus familiares, también es aplicable al deber de protección frente a los niños, máxime cuando padecen alguna discapacidad como ocurre en el caso de autos:

 

“Esta Corporación ha indicado los elementos que permiten identificar el principio de solidaridad así:

 

… son tres las manifestaciones de dicho principio de solidaridad social: (i) como una pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar los individuos en ciertas situaciones, (ii) un criterio de interpretación en el análisis de acciones u omisiones de los particulares que vulneren o amenacen vulnerar derechos fundamentales y (iii) un límite a los derechos propios,(Sentencia T-801 de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).

 

En efecto, debe tenerse en cuenta que la Constitución, establece el principio de solidaridad social como parte fundante del Estado social de derecho, articulo 95 numeral 2, según el cual es deber de todas las personas responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a dudas, ha de darse entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de sus integrantes. Es decir, son los tres hijos de la demandante quienes en primera instancia deben tomar las medidas necesarias para asegurar que durante el tiempo en que su progenitora permanezca en la ciudad de Barranquilla, cuente con la presencia de algún acompañante si éste llegare a ser indispensable, (Sentencia T-1079 de 2001 MP. Alfredo Beltrán Sierra).

 

Así mismo, esta Corporación ha definido el principio de solidaridad como “un deber, impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”^[46].

 

De esta manera, el principio de solidaridad impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a sus parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las personas de la tercera edad, quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, debido a las aflicciones propias de su edad o por las enfermedades que los aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse su auto cuidado y requieren de alguien más, lo cual en principio es una competencia familiar, a falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en el Estado^[47], que deben concurrir a su protección y ayuda.”[48] (Destacado fuera de texto).

 

Finalmente, frente al  9° y último motivo de inconformidad, esto es, la no resolución a la petición que presentó el 28 de diciembre de 2010 ante el Hospital Central de la Policía Nacional, visible a folios 17 a 20, mediante la cual la demandante solicita información específica sobre los tratamiento y medicamentos prescritos al menor, y que al mismo y a ella se les dé el trato acorde a la situación en que se encuentran, se observa a folios 133 a 134, que el Hospital Central de la Policía Nacional emitió la respuesta correspondiente.

 

Frente a dicha petición la parte accionada en el escrito de impugnación sostiene, que notificará por correo certificado la referida respuesta (Fl. 122), razón por la cual se estimo necesario verificar (mediante llamada telefónica[49]) si la demandante recibió la misma.

 

Sobre el particular la accionante manifestó que no ha sido notificada de algún oficio a través del cual se haya resuelto dicha solicitud (Fl. 155).

 

En virtud de lo anterior se estima que la situación de vulneración del derecho de petición no se ha superado, por cuanto no es suficiente para la garantía de este derecho fundamental que la parte accionada manifieste que notificará (Fl. 122), ni siquiera que notificó, por correo certificado la respuesta correspondiente, máxime cuando la peticionaria insiste en que no ha recibido ésta.

 

Adicionalmente se precisa, que en el evento que la parte accionada haya enviado por correo certificado la referida respuesta, con la simple introducción de ésta en el correo no puede entenderse que se ha satisfecho el derecho de petición. Sobre el particular podemos apreciar el siguiente pronunciamiento contenido en la sentencia C-096 de 2001 de la Corte Constitucional, M. P. Álvaro Tafur Galvis:

“Entonces la expresión en estudio deberá ser evaluada a fin de determinar si, con la simple introducción al correo, se da cumplimiento a la exigencia constitucional de que la función administrativa se desarrolle conforme al principio de publicidad - artículo 209- y si es dable tener como surtida la notificación del acto, por su simple remisión, teniendo en cuenta que este entendimiento determina el inicio del conteo de los términos para contradecirlo, derecho que le asiste, en todo caso, al afectado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 superior.

Ahora bien, para la Corte no se puede considerar que se cumplió con el principio de publicidad, que el artículo 209 superior exige, por la simple introducción al correo de la copia del acto administrativo que el administrado debe conocer, sino que, para darle cabal cumplimiento a la disposición constitucional, debe entenderse que se ha dado publicidad a un acto administrativo de contenido particular, cuando el afectado recibe, efectivamente, la comunicación que lo contiene. Lo anterior por cuanto los hechos no son ciertos porque la ley así lo diga, sino porque coinciden con la realidad y, las misivas que se envían por correo no llegan a su destino en forma simultánea a su remisión, aunque para ello se utilicen formas de correo extraordinarias.” (Resaltado fuera de texto)[50].

 

Por las anteriores razones se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia que accedió al amparo solicitado, pero con algunas precisiones que a continuación se exponen, dentro de las cuales se destaca la posibilidad que se le otorgó a la parte demandada de repetir contra el FOSYGA por los gastos en que incurra en la prestación del servicio de médico.

 

En efecto, de conformidad con las consideraciones expuestas en el literal D) del numeral I de la parte motiva del presente fallo, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional sólo puede recobrar al FOSYGA los servicios que se presenten como consecuencia de accidentes de tránsito o riesgos catastróficos, tales como acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos o en virtud de catástrofes naturales, situaciones que no se presentan en el caso de autos, motivo por el cual no hay lugar a ordenar el referido reintegro.

 

• De las órdenes a proferir.

 

En aras de garantizar la protección especial que requiere el menor Juan David Rativa Sánchez, se confirmará el numeral 1° de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, que tuteló los derechos a la vida, salud, seguridad social en conexidad con la salud, a la dignidad humana y de petición.

 

En relación con último de los derechos mencionados, el A quo ordenó en el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia controvertida, que el Director del Hospital Central de la Policía Nacional en el término de 48 horas hábiles, resuelva la solicitud elevada por la parte demandante el 28 de diciembre de 2010, y notifique la respuesta correspondiente en los términos establecidos en los artículos 43 a 47 del Código Contencioso Administrativo.

 

Estima la Sala que la orden antes descrita debe ser confirmada en su integridad, toda vez que no se acreditó que se haya resuelto dicha solicitud, lo que implica que se haya comunicado efectivamente la respuesta emitida a la peticionaria.

 

Se advierte que mediante el numeral 2° de la parte resolutiva de la referida sentencia, el A quo le ordenó a la entidad accionada que a través de la Dirección de Sanidad, en el término de 48 horas, mediante una junta o comité científico valorara el estado de salud del niño, a fin de establecer los protocolos idóneos y eficaces a seguir para su atención, con inclusión de todos los medicamentos, insumos, exámenes y tratamientos que se requieran.

 

Como de acuerdo a la presente sentencia no todas las solicitudes de la parte accionante quedaron condicionadas a la valoración que realice Comité Técnico Científico, y con el fin de precisar el alcance del amparo concedido, se modificará el numeral antes señalado disponiendo en su lugar lo siguiente:

 

Ordénase al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, que a través de la Dirección de Sanidad de la Policía o de la dirección o dependencia que estime competente, adelante todas las gestiones pertinentes para que en el término máximo y perentorio de 2 días siguientes a la notificación de esta providencia, un Comité Técnico Científico valore integralmente el estado de salud del menor Juan David Rativa Sánchez, y determine de forma motivada y teniendo en cuenta las reglas de interpretación establecidas por la Corte Constitucional, para el suministro y autorización de medicamentos, insumos, exámenes y tratamientos médicos que se encuentran por fuera de los planes obligatorios de salud, los siguientes aspectos:

 

1. Si la silla neurológica ofrecida por el servicio de Fisiatría al menor, cumple o no con todas las condiciones necesarias para garantizar que el mismo pueda ser movilizado sin inconveniente alguno. En caso negativo, la parte accionada en el término de 2 días siguientes a la emisión del concepto respectivo, deberá realizar las adaptaciones que sean de caso y entregar la mencionada silla al niño.

 

1. Si el menor Juan David Rativa Sánchez requiere una cama o camilla eléctrica, so pena de que vea afectado su derecho a la salud. En caso afirmativo, la parte accionada en el término de 2 días siguientes a la emisión del concepto respectivo, deberá suministrar la cama o camilla respectiva.

 

1. Se pronuncie sobre la autorización de los estudios recomendados por el Laboratorio de Diagnóstico e Investigación de las Enfermedades Genéticas LTDA, mediante informe del 8 de febrero de 2011 (Fls. 32-36), en especial, sobre los estudios de expansión de “Trinucleótidos gen CAG IT15 (HD)” y “expansión de Trinucleótidos GAA (FRDA)”, prescritos el 8 de marzo de 2011 (Fl. 31), adelantado previamente todas las gestiones para tener conocimiento del concepto emitido por el mencionado laboratorio. De autorizarse dichos estudios o exámenes, la parte accionada deberá a los 2 días siguientes de su autorización, adelantar las gestiones pertinentes para que en el mismo término aquéllos se practiquen.

 

1. Se pronuncie sobre la pertinencia y las posibilidades médicas de practicarle al menor un electrorretinograma. De establecerse la posibilidad de practicar dicho examen, la parte demandada deberá realizar el mismo a los 2 días siguientes de la emisión del concepto del mencionado Comité.

 

1. Se pronuncie sobre la pertinencia y necesidad de brindarle al niño atención psicológica. De establecerse que éste puede y debe ser atendido por tal especialidad, la parte demandada deberá adelantar las gestiones pertinentes para que en el término de 5 días siguientes a la emisión del concepto del referido Comité, se inicie el tratamiento respectivo.

 

1. Determine si para garantizar los derechos a la salud y la vida digna de Juan David Rativa Sánchez, es necesario que sea permanentemente supervisado y atendido por una enfermera u otro profesional de salud. De establecerse que el niño requiere tal servicio médico, la parte demandada deberá adelantar las gestiones pertinentes para que en el término de 2 días siguientes a la emisión del concepto del referido Comité, se autorice y asigne a su cargo, una persona debidamente capacitada que cuide al niño, en especial cuando su madre no puede velar por su bienestar por razones laborales.

 

Se considera que los términos antes señalado le permitirán a la parte accionada evaluar la situación médica del niño y adoptar de forma expedita las medidas tendientes a la protección de sus derechos fundamentales.

 

Adicionalmente, se modificará el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia controvertida, en el sentido de negar la solicitud de la parte accionada de recobrar al FOSYGA por los servicios de salud que deba prestarle al hijo de la peticionaria, toda vez que en el referido numeral se otorgó tal posibilidad, que como antes se expuso no viable jurídicamente en el caso de autos.

 

De otro lado, en protección de los derechos fundamentales amparados, se estima necesario adicionar la sentencia controvertida disponiendo lo siguiente:

 

Ordénase al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, que en el término de 2 días siguientes a la notificación de esta providencia, a través de la Dirección de Sanidad de la Policía o de la dirección o dependencia que estime competente, lo siguiente:

 

1. Programar en favor del menor Juan David Rativa Sánchez, una cita con la especialidad de inmunología infantil, que deberá llevarse a cabo a más tardar a los 5 días siguientes de la notificación de este fallo, adelantando para tal efecto las gestiones pertinentes, a fin de que el día de la cita médica cuente con todos los exámenes y documentos requeridos por el especialista.

 

1. Autorizar el suministro de todos los medicamentos, tratamientos, exámenes e insumos (dentro de los cuales se destacan los pañales desechables), que requiera o llegare a necesitar el menor para mejorar su salud y calidad de vida, aunque los mismos no estén incluidos en el Plan de Servicios o en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Régimen de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional[51], de conformidad con las razones expuestas en esta sentencia.

 

1. Garantizar al menor y un acompañante, el servicio de transporte que requieran para movilizarse del Hospital Central de la Policía Nacional a su hogar y viceversa, teniendo en cuenta las condiciones particulares del niño, a fin de que asista a todos los controles, citas, exámenes y tratamientos que deban llevarse a cabo en el mencionado hospital. En caso de no poderse brindar el servicio de transporte, la parte accionada deberá reintegrarle periódicamente a la accionante los gastos en que la misma incurra para el traslado del menor al mencionado hospital y del mismo a su residencia.

 

Finalmente, como al estudiar la acción objeto de estudio también se estableció que la menor Leidy Adriana Rativa Sánchez, hermana de Juan David, puede necesitar de atención psicológica por parte del Régimen de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en virtud de la difícil situación que ha tenido que afrontar, se adicionará la sentencia controvertida en el sentido de tutelar su derecho a la salud, y en consecuencia se ordenará que el Comité Técnico Científico de la entidad accionada en el término de 2 días siguientes a la notificación de esta providencia, valore integralmente el estado de la salud mental de la niña, y determine de forma motivada, si la atención psicológica prestada a ésta es suficiente, o si la misma debe reforzarse. De establecerse que Leidy Adriana debe ser atendida por la especialidad de psicología, la parte demandada deberá adelantar las gestiones pertinentes para que en el término de 5 días siguientes a la emisión del concepto del referido Comité, se inicie el tratamiento respectivo.

 

En relación con la orden antes señalada se precisará, que la entidad accionada está en la obligación de tomar todas las precauciones necesarias a fin de no hacer más perjudicial la situación de la menor, y por ende que a la hora de valorar la misma debe tener en cuenta su condición de sujeto de especial protección.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

 

 

PRIMERO: CONFÍRMANSE los numerales 1° y 3° de la parte resolutiva de la sentencia del 13 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: MODÍFICASE el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, que señaló algunas medidas de protección en amparo de los derechos fundamentales tutelados, disponiendo en su lugar lo siguiente:

 

1. ORDÉNASE al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, que a través de la Dirección de Sanidad de la Policía o de la dirección o dependencia que estime competente, adelante todas las gestiones pertinentes para que en el término máximo y perentorio de 2 días siguientes a la notificación de esta providencia, un Comité Técnico Científico valore integralmente el estado de salud del menor Juan David Rativa Sánchez, y determine de forma motivada y teniendo en cuenta las reglas de interpretación establecidas por la Corte Constitucional, para el suministro y autorización de medicamentos, insumos, exámenes y tratamientos médicos que se encuentran por fuera de los planes obligatorios de salud, los siguientes aspectos:

 

1. Si la silla neurológica ofrecida por el servicio de Fisiatría al menor, cumple o no con todas las condiciones necesarias para garantizar que el mismo pueda ser movilizado sin inconveniente alguno. En caso negativo, la parte accionada en el término de 2 días siguientes a la emisión del concepto respectivo, deberá realizar las adaptaciones que sean de caso y entregar la mencionada silla al niño.

 

1. Si el menor Juan David Rativa Sánchez requiere una cama o camilla eléctrica, so pena de que vea afectado su derecho a la salud. En caso afirmativo, la parte accionada en el término de 2 días siguientes a la emisión del concepto respectivo, deberá suministrar la cama o camilla respectiva.

 

1. Se pronuncie sobre la autorización de los estudios recomendados por el Laboratorio de Diagnóstico e Investigación de las Enfermedades Genéticas LTDA, mediante informe del 8 de febrero de 2011 (Fls. 32-36), en especial, sobre los estudios de expansión de “Trinucleótidos gen CAG IT15 (HD)” y “expansión de Trinucleótidos GAA (FRDA)”, prescritos el 8 de marzo de 2011 (Fl. 31), adelantado previamente todas las gestiones para tener conocimiento del concepto emitido por el mencionado laboratorio. De autorizarse dichos estudios o exámenes, la parte accionada deberá a los 2 días siguientes de su autorización, adelantar las gestiones pertinentes para que en el mismo término aquéllos se practiquen.

 

1. Se pronuncie sobre la pertinencia y las posibilidades médicas de practicarle al menor un electrorretinograma. De establecerse la posibilidad de practicar dicho examen, la parte demandada deberá realizar el mismo a los 2 días siguientes de la emisión del concepto del mencionado Comité.

 

1. Se pronuncie sobre la pertinencia y necesidad de brindarle al niño atención psicológica. De establecerse que éste puede y debe ser atendido por tal especialidad, la parte demandada deberá adelantar las gestiones pertinentes para que en el término de 5 días siguientes a la emisión del concepto del referido Comité, se inicie el tratamiento respectivo.

 

1. Determine si para garantizar los derechos a la salud y la vida digna de Juan David Rativa Sánchez, es necesario que sea permanentemente supervisado y atendido por una enfermera u otro profesional de salud. De establecerse que el niño requiere tal servicio médico, la parte demandada deberá adelantar las gestiones pertinentes para que en el término de 2 días siguientes a la emisión del concepto del referido Comité, se autorice y asigne a su cargo, una persona debidamente capacitada que cuide al niño, en especial cuando su madre no puede velar por su bienestar por razones laborales.

 

2. NIÉGASE la solicitud de la parte accionada, de reconocer su derecho a recobrar al FOSYGA por los medicamentos, tratamientos, exámenes y servicios de salud que deban prestársele al menor Juan David Rativa Sánchez, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

 

TERCERO: ADICIÓNASE la sentencia del 13 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en el sentido de ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, que en el término de 2 días siguientes a la notificación de esta providencia, a través de la Dirección de Sanidad de la Policía o de la dirección o dependencia que estime competente, lo siguiente:

 

1. Programar en favor del menor Juan David Rativa Sánchez, una cita con la especialidad de inmunología infantil, que deberá llevarse a cabo a más tardar a los 5 días siguientes de la notificación de este fallo, adelantando para tal efecto las gestiones pertinentes, a fin de que el día de la cita médica cuente con todos los exámenes y documentos requeridos por el especialista.

 

1. Autorizar el suministro de todos los medicamentos, tratamientos, exámenes e insumos (dentro de los cuales se destacan los pañales desechables), que requiera o llegare a necesitar el menor para mejorar su salud y calidad de vida, aunque los mismos no estén incluidos en el Plan de Servicios o en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Régimen de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, de conformidad con las razones expuestas en esta sentencia.

 

1. Garantizar al menor y un acompañante, el servicio de transporte que requieran para movilizarse del Hospital Central de la Policía Nacional a su hogar y viceversa, teniendo en cuenta las condiciones particulares del niño, a fin de que asista a todos los controles, citas, exámenes y tratamientos que deban llevarse a cabo en el mencionado hospital. En caso de no poderse brindar el servicio de transporte, la parte accionada deberá reintegrarle periódicamente a la accionante los gastos en que la misma incurra para el traslado del menor al mencionado hospital y del mismo a su residencia.

 

1. TUTÉLASE el derecho a la salud de la menor Leidy Adriana Rativa Sánchez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, ORDÉNASE al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, que a través de la Dirección de Sanidad de la Policía o de la dirección o dependencia que estime competente, adelante todas las gestiones pertinentes para que en el término máximo y perentorio de 2 días siguientes a la notificación de esta providencia, un Comité Técnico Científico valore integralmente el estado de la salud mental de la niña, y determine de forma motivada, si la atención psicológica que se le ha prestado a ésta es suficiente, o si la misma debe reforzarse. De establecerse que Leidy Adriana debe ser atendida por la especialidad de psicología, la parte demandada deberá adelantar las gestiones pertinentes para que en el término de 5 días siguientes a la emisión del concepto del referido Comité, se inicie el tratamiento respectivo.

 

PREVINIESE a la entidad accionada de tomar todas las precauciones necesarias a fin de no hacer más perjudicial la situación de la menor, y por ende que a la hora de valorar la misma debe tener en cuenta su condición de sujeto de especial protección.

 

Notifíquese en legal forma a las partes.

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA                     GERARDO ARENAS MONSALVE

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

[1] Sobre el particular puede apreciarse la Observación General N°14 (2000) acerca “del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud’, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

 

[2] En criterio de la Sala dicha resolución es la norma aplicable, aunque la misma en principio fue derogada por el artículo 27 de la Resolución 548 de 2010 del Ministerio de la Protección Social, toda vez que frente a ésta operó el fenómeno del decaimiento del acto administrativo, porque el Decreto Legislativo 128 de 2010, en virtud del cual se profirió la Resolución 548, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-288 de 2010.

[3] Esta Resolución derogó la 2933 de 2006, que en cuanto al procedimiento de suministro de medicamentos no POS, fue la analizada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008. Sobre el particular es preciso señalar, que el nuevo acto administrativo en el tema referido, conservó en su mayor parte el trámite anteriormente establecido, aunque para el mismo se ampliaron las materias objeto de regulación, toda vez que se extendió a la autorización de servicios médicos y prestaciones de salud, en virtud de la sentencia de tutela objeto de estudio, que subrayó el vacío existente frente a este tipo de servicios.

[4] Modificado por el Acuerdo 046 de 2007 proferido por el mismo Consejo.

[5] Ver numerales (1) 4.4.2. (2) 4.4.4. (3) 4.4.5.3 a 4.4.5.6. (4) 4.4.6.3. (5) 6.1.3. de la sentencia objeto de estudio.

[6] Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) La accionante, quien padecía una enfermedad catastrófica, no había podido acceder al servicio de salud ordenado por su médico tratante. No se impartió orden alguna por ser un hecho superado. Esta sentencia ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-614 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-881 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1111 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-258 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-566 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).

^[7] Decreto 1703 de 2002, artículo 40.

^[8] En este mismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis).

[9] Ver numeral 6.1.3.1.3. de la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional.

^[10] Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta sentencia ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas, en las sentencias T-053 de 2004 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-616 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería), T-007 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-171 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-1126 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-1016 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-130 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-461 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-489 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-523 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-939 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería), T-159 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo).

[11] Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En este caso se negaba a la accionante el servicio de salud ordenado por el médico tratante, por considerar que existían otros medicamentos incluidos para tratar la enfermedad de la accionante que aún no habían sido tratados por el médico. La Corte practicó pruebas que le permitieron establecer que las razones de la contradicción entre el Comité Técnico Científico y el médico tratante no eran de carácter científico, pues los médicos consultados por la Sala coincidieron con el diagnóstico del médico tratante y consideraron que era evidente que dado el estado de salud de la paciente, ninguno de los medicamentos contemplados por el plan obligatorio de salud le podía servir.

^[12] Sobre el particular puede apreciarse el artículo 8° de la Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de Salud, (cuyo contenido fue reproducido casi textualmente del mismo artículo pero de la Resolución 2933 de 2006) que reza: “EXCEPCIONES. En situaciones de urgencia manifiesta, es decir, cuando esté en riesgo la vida del paciente, no aplicará el procedimiento para la autorización previsto en la presente resolución, teniendo el médico tratante la posibilidad de decidir sobre el medicamento, servicio médico o prestación de salud a utilizar, previa verificación del cumplimiento de los criterios de autorización establecidos en la presente resolución.

Sin perjuicio de lo anterior, el médico tratante deberá presentar el caso ante el Comité Técnico-Científico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, quien, mediante un análisis del caso, confirmará o no la decisión adoptada y autorizará la continuidad en el suministro del medicamento, servicio médico o prestación de salud si es del caso.”.

[13] Tal concepción de mínimo vital ha permitido la tutela del “derecho a la salud de personas con un ingreso anual y un patrimonio no insignificante, siempre y cuando el costo del servicio de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona. Por ejemplo, un servicio de salud que se requiere constantemente y cuyo costo es superior a la mitad de los ingresos de la persona,^[13] o un servicio que se requiere una sola vez, pero que equivale a casi al doble de los ingresos mensuales de la persona.^”

[14] Cfr, T-908 de 2009.

^[15] Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería).

^[16] Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004 (MP: Clara Inés Vargas Hernández) se señaló lo siguiente: "El accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad económica que estos aleguen". En el mismo sentido, ver también la sentencia T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández) y la T-523 de 2001 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.

^[17] Al respecto, en la Sentencia T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett) se señaló lo siguiente: "Como se ha dicho en ocasiones pasadas (T-1120 de 2001) si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situación o decretar la práctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no se reúne uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela demandada por la ausencia de pruebas para demostrarlo, como lo señala la sentencia que se revisa, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la práctica de pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento (T-018 de 2001)". En el mismo sentido ver las siguientes sentencias: T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-1120 de 2001 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-1207 de 2001 (MP: Rodrigo Escobar Gil), entre otras.

^[18] Al respecto, ver las siguientes sentencias: T-867 de 2003 (MP: Manuel José Cepeda) y T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández).

^[19] Corte Constitucional, sentencia T-744 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-984 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-236A de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-805 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-888 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería).

[20] M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas silva.

[21] Sentencias T-899 de 2002, T-1219 de 2003, T-829 de 2006, T-155 de 2006, T-965 de 2007, T-143 de 2009, T-293 de 2009 y T-352 de 2010, entre otras. 

[22] Sentencia T-099 de 1999.

[23] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[24] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[25] Cfr. sentencias T-099 de 2006, T- 350 de 2003, T-467 de 2002, T-900 de 2002.

[26] Mediante fallos T - 160 de 2001 y T- 889 de 2001, la Corte ordenó a entidades promotoras de salud realizar las visitas domiciliarias necesarias y requeridas por los pacientes con el fin de garantizar el derecho a la salud de los peticionarios.

[27] El fallo fue reiterado en providencias T-003 de 2006 y T-975 de 2006.

[28] Sentencia T-364 de 2005

[29] Sentencias T-786 de 2006, T-861 de 2005, T-408 de 2005, T-197 de 203, T-467 de 2002, T-900 de 2002, T-1079 de 2001.

[30] Cfr. T-786 de 2006, T-861 de 2005, T-408 de 2005, T-197 de 2003, T-900 de 2002

[31] En sentencia T-099 de 2006, la Corte ordenó a la EPS sufragar el traslado del usuario Gustavo Adolfo Sierra y de un acompañante. En sus consideraciones señaló: “por causa de la esquizofrenia que padece y su dependencia a medicamentos que debe tomar diariamente para el mantenimiento de su estabilidad mental, es una persona que requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas, por lo que autorizará también el cubrimiento del traslado de un acompañante”.

[32] Cfr. Sentencia T- 003 de 2006

[33] Ver sentencias T-364 de 2005, T-408 de 2005.

[34] Literal L del artículo 156 de la Ley 100 de 1993.

[35] El artículo 218 de la Ley 100 de 1993 prescribe: “ARTÍCULO 218. CREACIÓN Y OPERACIÓN DEL FONDO. Créase el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinará los criterios de utilización y distribución de sus recursos.” (Negrita fuera de texto).

[36] Las razones antes expuestas también han sido desarrollas por esta Corporación como puede apreciarse en las sentencias del 15 de octubre de 2009, expediente No. 13001-23-31-000-2009-00414-01, de la Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve; y del 23 de junio de 2011, radicación 25000-23-15-000-2011-00529-01, de la Sección Quinta, con ponencia del doctor Mauricio Torres Cuervo.

 

[37] La Sala considera que en aplicación de los criterios interpretativos establecidos en la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, el referido Comité también tiene la capacidad para pronunciarse sobre los servicios médicos, exámenes y tratamientos que no hagan parte del Plan de Servicios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

[38] Sobre el particular puede apreciarse la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación”; los artículos 65 y 66 de la Ley 1438 de 2011 (por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud) que consagran la necesidad de incluir la atención integral en salud mental y a discapacitados; la Ley 1392 de 2010 (modificada por la Ley 1438 de 2011), “por medio de la cual se reconocen las enfermedades huérfanas como de especial interés y se adoptan normas tendientes a garantizar la protección social por parte del Estado colombiano a la población que padece de enfermedades huérfanas y sus cuidadores”; la Ley 972 de 2005, “por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/Sida”; la Ley 1306 de 2009, “por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados.”, la Ley 1384 de 2010, “por la cual se establecen las acciones para la atención integral del cáncer en Colombia”, entre otras.

[39] Mediante comunicación telefónica con la accionante (Fl. 155), llevada a cabo el día 11 de julio del año en curso, se confirmó la afirmación de la parte accionada visible a folio 72 del expediente, consistente en que sólo los hijos de la peticionaria son beneficiarios del Régimen de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en tanto ésta recibe el servicio médico por parte de otra entidad al pertenecer al Magisterio.

[40] Por la cual se modifica la Ley 82 de 1993, Ley Mujer Cabeza de Familia y se dictan otras disposiciones.

[41] Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia.

^[42] Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería) y T-581 de 2009 (MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

[43] Sobre el particular pueden apreciarse entre otras las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-237 de 2003, T-835 de 2005, T-227 de 2006, T-335 de 2006 y T-139 de 2008.

[44] Previstos en los Acuerdos 002 de 2001 y 042 de 2005 del Consejo Superior de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y normas complementarias.

 

[45] Ver el literal C) del numeral I de la parte motiva de esta providencia

[46] En sentencia T-550 de 1994, MP. José Gregorio Hernández Galindo.

[47] Las personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta debido a su estado de salud, el principio de solidaridad adquiere una mayor connotación, pues de acuerdo con el artículo 13 Superior, “el estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

[48] T-730 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[49] Fl. 155. En la referida comunicación telefónica la demandante también manifestó que el Hospital Central de la Policía Nacional no ha dado cumplimiento a la sentencia del 13 de mayo de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por lo que promovió un incidente de desacato ante la misma autoridad judicial. También destacó que su hijo se encuentra hospitalizado y que para garantizar su vida próximamente se le practicará una traqueotomía, situación que ha dificultado que el mismo sea valorado por una Junta Médica de acuerdo a la orden emitida por el referido Tribunal. Finalmente, insistió en que se conceda el servicio de una enfermera para el cuidado de su hijo, en tanto se está viendo perjudicada en su trabajo por los frecuentes y numerosos permisos que debe solicitar para atender a aquél.

 

 

[50]En el mismo sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-317 de 2003, M. P. Jaime Araujo Rentería, al momento de estudiar la compatibilidad con la Constitución de la expresión  “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”, contenida en el artículo 15 del decreto 1092 de 1996, por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

[51] Que equivalen al POS del Régimen General de Salud.