CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

 

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00881-01(AC)

 

Actor: LUIS ALFREDO MELO AGUIRRE

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación presentada por la Autoridad accionada contra el Fallo de 9 de mayo de 2011, proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que concedió la protección solicitada.

 

I.                ANTECEDENTES

 

Derechos Fundamentales Invocados en Protección  

 

En ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Luis Alfredo Melo Aguirre, invocó la protección de los derechos fundamentales de petición, debido proceso y defensa, que consideró transgredidos por la Policía Nacional, al no haber sido notificado en debida forma de la Resolución N° 01254 de 31 de marzo de 2008  por medio del cual se le suspendió laboralmente y ordenó retenerle una parte de su salario.

 

La anterior pretensión la soporta en los siguientes,

 

1. Hechos

 

2.1. Relató, que ingresó a la Policía Nacional en Octubre de 1988 y que el 11 de marzo de 2008 fue privado de la libertad por orden del Juzgado Penal Municipal de Chocontá (Cundinamarca), por los injustos de porte ilegal de armas y otros.

 

2.2. Señaló, que encontrándose aún vinculado laboralmente como funcionario de dicha institución, se le descontó una importante parte de su salario mensual, entre el año 2008 y el mes de enero de 2010, fecha en la que fue retirado en virtud de un fallo disciplinario, sin que le fuera comunicado o notificado en debida forma tal situación.

 

2.3. El 11 de octubre de 2010 le solicitó a la Oficina de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Bogotá, lo siguiente: “ ..(…).. se sirva otorgarme la información escrita y certificada, junto con las copias certificadas la senda copia del acta y/o resolución de suspensión acompañada del procedimiento de notificación que hayan realizado al suscrito con la que se me suspendió laboralmente”.

 

2.4. Mediante Oficio N° 8516 del 1 de noviembre de 2010, la referida Jefatura le contestó indicándole que en dicha dependencia no reposaban los antecedentes de la Resolución N° 01254 del 31 de marzo de 2008. Asimismo, remitió la petición al Comandante de Policía de Cundinamarca, a la Directora del Centro de Reclusión de Facatativá y al Jefe del Área de Archivo, con el fin que atiendan tal solicitud.

 

2.5. A través de Oficio N° 193681 del 8 de noviembre de 2010 emitido por la Secretaría General y firmado por el Jefe del Área de Archivo General, le manifestó al actor el envío de la Resolución N° 00027 del 8 de enero de 2010 “por medio del cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Intendente de la Policía Nacional”, la cual es una fiel copia auténtica de la que se encuentra en la historia laboral del Archivo General de la Policía Nacional”.

 

2.6. El 1 de diciembre de 2010 en escrito N° 6166, el Departamento de Policía de Cundinamarca remitió la petición a través del Oficio N° 6133 al Centro de Reclusión de Facatativá, a juicio del actor sin respuesta alguna. Añadió, que dicho Centro no tiene injerencia sobre su situación laboral.

 

2.7 Resaltó, que en atención a que las respuestas han sido evasivas, presentó derecho de petición el 26 de noviembre de 2010 ante el Director General de la Policía Nacional en el que solicitó: “se sirva ordenar a quien corresponda, allegar la dirección que aparece más adelante, copia del acta y/o resolución de suspensión acompañada del procedimiento de notificación que le hayan realizado al suscrito con la que se me suspendió laboralmente”. Por Oficio N° 07381 de 13 de diciembre de 2010 la Secretaría General de la Policía Nacional remitió al actor copia de la Resolución N° 01254 de 31 de marzo de 2008, por la cual se le suspendió en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, indicándole que la respectiva notificación la suministraría el Archivo General, por ser el órgano competente.

 

2.8 Mediante Oficio N° 216084 de 20 de diciembre de 2010 el Jefe del Área de Archivo General de la Policía, informó al accionante que mediante radicado 193681 de fecha 8 de noviembre de 2010 se dio respuesta a su solicitud de copia del acto de suspensión con su respectiva notificación.

 

2.9 A través de Oficio N° 223259 del 5 de enero de 2011 la Secretaría General de la Policía Nacional manifestó, que la petición fue remitida al Área de procesos penales de esa Dependencia en aras de dar una respuesta más exacta a su solicitud. Igualmente, la Oficina Jurídica de Asuntos Penales, respondió que la solicitud se envió por Oficio N° 020 al Área de Talento Humano de la Policía Metropolitana, para que allí se le diera respuesta.

 

2.10. Finalmente, por medio de Oficio N° 015148 de 31 de enero de 2011 el Área de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Bogotá señaló, que revisado el archivo que reposa en esa Dependencia, no encontró antecedentes de la notificación de la Resolución N° 01254 de 31 de marzo de 2008.

 

2.11 Por lo anterior, solicita, se ordene a la Entidad accionada le informe y allegue copia del acto y/o resolución, por medio del cual lo suspendieron en el ejercicio de sus funciones y ordenaron retenerle una parte de su salario, así como de la diligencia de notificación del mismo. Subsidiariamente pide que en el evento que este requerimiento de cuenta de la inexistencia de la notificación, se proceda a realizar la misma.

 

3. Contestación de la Solicitud de Tutela

 

A través de auto de 26 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la Acción en referencia, y ordenó notificar al Director General de la Policía Nacional, al Jefe de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Bogotá, y al Defensor del Pueblo.

 

1. 1. La Secretaría General de la Policía Nacional contestó la Acción de Tutela manifestando que, no se ha vulnerado derecho fundamental alguno del señor retirado Luis Alfredo Melo Aguirre teniendo en cuenta, que mediante oficio N° 07381 del 13 de diciembre de 2010 le allegó copia al actor de la Resolución N° 01254 de 31 de marzo de 2008 “Por la cual se suspende en ejercicio de sus funciones y atribuciones a un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”., tal como lo ratifica el peticionario en la Acción de Tutela.

 

Resaltó, que la Resolución N° 01254 de 31 de marzo de 2008,  es un acto administrativo de ejecución que no pone término a una actuación administrativa que no resuelve una situación jurídica de fondo y que no es susceptible de recursos en sede administrativo.

 

2. La Defensoría del Pueblo compareció al presente amparo manifestando, que no integra la parte accionada en esta acción y que se abstiene de pronunciarse de fondo en el sub lite toda vez, que el tutelante no aparece registrado como usuario en los sistemas de información institucional VISIÓN y VISIÓN WEB que son los que reportan las personas afectados ante la Defensoría del Pueblo.

 

4. Fallo Impugnado

 

Mediante fallo de 9 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el amparo solicitado, al considerar que si bien en el expediente de tutela no obra prueba sobre la notificación de la Resolución N° 01254 de 2008, el actor en el escrito anexó el acto, situación que permitía inferir que tenía conocimiento de su contenido. No obstante, manifestó, que la no comunicación o notificación formal del mismo, podía derivar efectos jurídicos.

 

Por lo anterior, amparó los derechos fundamentales de petición y debido proceso del accionante y ordenó al Director General de la Policía Nacional la notificación de la precitada Resolución. (Fl. 46)

 

4. Impugnación

 

La Secretaría General de la Policía Nacional en escrito de 13 de mayo de 2011 impugna la decisión de primera instancia reiterando los argumentos de la Contestación (Fl. 66).

 

De otra parte, la Policía Metropolitana de Bogotá mediante Oficio N° S-2011-032461 MEBOG/JEFAD-ARTAH-29 (Fl. 74), anexó la diligencia de notificación personal de la Resolución N° 01254 del 31 de marzo de 2008 al señor intendente retirado Luis Alfredo Melo Aguirre, de fecha 12 de mayo de 2011.

Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que lo invalide, procede la Sala a desatar la presente controversia.

 

1. CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

Corresponde a esta Sala conocer la presente Acción de Tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

 

2. Presentación del Caso y del Problema Jurídico

 

El tutelante manifestó, que ingresó a la Policía Nacional en 1988 y que en el 2008 fue privado de la libertad por orden del Juzgado Penal Municipal de Chocontá (Cundinamarca). Encontrándose aún vinculado laboralmente como funcionario de dicha institución se le descontó una importante parte de su salario mensual, entre el año 2008 y el mes de enero de 2010, fecha en la que fue retirado en virtud de un fallo disciplinario, sin que le fuera comunicado o notificado en debida forma el acto administrativo, que ordenó los descuentos.

 

Adicionalmente, manifiesta que ha instaurado con anterioridad dos peticiones de fechas 11 de octubre y 26 de noviembre de 2010, las cuales a su juicio, no han sido contestadas de fondo por parte de la Entidad requerida, contrario sensu mediante diferentes oficios le han dilatado sus requerimientos.

 

Por lo anterior, solicita, se ordene a la Entidad accionada le informe y allegue copia del acto y/o resolución, por medio del cual lo suspendieron en el ejercicio de sus funciones y ordenaron retenerle una parte de su salario, así como de la diligencia de notificación del mismo. Subsidiariamente pide que en el evento que este requerimiento de cuenta de la inexistencia de la notificación, se proceda a realizar la misma.

 

De conformidad con lo planteado, el problema jurídico se circunscribe a establecer si la Policía Nacional vulneró los derechos fundamentales de petición, debido proceso y defensa del actor, al no haberle notificado de forma personal la Resolución N° 01254 de fecha 31 de marzo de 2008.

 

Como quiera que el actor en el expediente anexa la copia de la precitada Resolución, es decir, allega copia del acto, del cual solicita se le informe y comunique mediante el presente Amparo de Tutela, es preciso determinar si en el sub examine se configuró una notificación por conducta concluyente.

 

En este orden de ideas, el problema jurídico anterior implica establecer aspectos tales como: i) La notificación por conducta concluyente en materia de lo Contencioso Administrativo  ii)  Si de conformidad con las probanzas que reposan en el expediente debe darse aplicación a la notificación por conducta concluyente en el caso en concreto.

 

2.1  La notificación por conducta concluyente en materia de lo Contencioso Administrativo

 

Nuestro sistema jurídico contempla en el artículo 209 de la Constitución Política y en el 3° del Código Contencioso Administrativo el Principio de Publicidad, el cual constituye una de las formas en que se manifiesta la transparencia de las actuaciones administrativas. Su fundamento lo constituye la necesidad de que la totalidad de las actuaciones, diligencias y decisiones que ejecuten y tomen las autoridades, se caractericen por ser públicas y abiertas al conjunto de los asociados, salvo situaciones excepcionales y restrictivas que por mandato constitucional o legal se hayan establecido.

La forma de publicidad de los actos individuales es la notificación, pues es el mecanismo de relación directa entre la Administración y la persona respecto de la cual el acto debe producir efectos jurídicos, reflejando la protección que los asociados deben tener del Estado en cuanto a la contradicción de las decisiones administrativas y el derecho de defensa.

 

Los mecanismos de notificación varían según los procedimientos establecidos en el Código Contencioso Administrativo. En efecto, la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la regla general en este campo es la notificación personal de los actos administrativos de carácter individual y concreto que pongan fin a una actuación administrativa, actuación que podrá realizarse personalmente con el interesado, con su representante o apoderado.

 

Cuando no se pueda llevar a cabo la notificación personal, procede la notificación por edicto, que es subsidiaria y sólo procede cuando definitivamente no pudo surtirse la primera, a pesar de todas las gestiones que se hubieren adelantado con este fin.

 

No obstante las reglas anteriores, ellas admiten una excepción: la notificación por conducta concluyente, la cual se estructura por la acción de la persona interesada al realizar determinadas acciones de carácter positivo que permiten concluir que conoce la decisión. Tales actuaciones se dan por ejemplo: cuando se presentan recursos, demandas, se otorgan poderes, etc., es decir, cuando se deduce por un comportamiento claro e inequívoco de la persona que permite concluir, sin lugar a dudas,  que conoce el acto administrativo.

 

Este tipo de notificación se encuentra consagrado en el artículo 48 del C.C.A. que dispone:

 

Art. 48.- Falta o irregularidad de las notificaciones. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga con ella o utilice en tiempo los recursos legales.  ..(..)..

 

De esta norma se desprende que es nula la notificación que se realice sin el lleno de los requisitos anteriormente enunciados, es decir si no realizó de forma personal, por edicto o se publicó como en el caso en que afecten a terceros, como lo establecen los artículos 44, 45 y 46 del C.C.A., pero si a pesar de la inobservancia de alguno de los procedimientos para efectuar la notificación por los medios anteriormente enunciados, el interesado manifiesta inequívocamente su conocimiento, se entenderá surtida la notificación.

 

Para que proceda éste tipo de notificación se requiere la presencia de los siguientes elementos: a) Que la parte interesada se dé por suficientemente enterada de la respectiva decisión administrativa, b) que convenga en tal decisión, c) que si no conviene en la decisión utilice en el tiempo establecido los recursos legales o las acciones contenciosas pertinentes. En este último evento debe entenderse que el uso en tiempo dependerá de la fecha y la circunstancia que la parte interesada allegue como determinantes del conocimiento de la existencia del acto administrativo.

 

Así, entonces, para que opere dicho tipo de notificación, se deben presentar los elementos expuestos.

 

2.2 De lo probado en el sub lite y la aplicación de la notificación por conducta concluyente al caso en concreto

 

En el caso bajo estudio, el actor presentó dos peticiones ante la Autoridad accionada de fechas 11 de octubre (Fl. 8) y 26 de noviembre de 2010 (Fl.14) en las cuales solicitó: “se sirva otorgarme la información escrita y certificada, junto con las copias certificadas la senda copia del acta y/o resolución de suspensión acompañada del procedimiento de notificación que hayan realizado al suscrito con la que se me suspendió laboralmente”.

 

 

La Autoridad accionada manifestó, que mediante Oficio N° 07381 de 13 de diciembre de 2010 (Fl. 15) remitió al tutelante copia de la Resolución N° 01254 de 31 de marzo de 2008 (Fl. 16), por la cual se le suspendió en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, y ordenó que se le descontara el cincuenta por ciento (50%) de su salario básico durante el tiempo que durara suspendido, indicándole además, que la respectiva notificación la suministraría el Archivo General de la Policía Nacional, por ser el organismo competente. Posteriormente, esta dependencia le informó que no encontró antecedente de que la notificación del precitado acto se hubiese realizado.

 

No obstante lo peticionado por el accionante en la Tutela, se observa que él mismo la aportó como anexo al escrito de amparo como consta en el folio 16 del cuaderno, lo que permite concluir de manera clara e inequívoca, que  sin lugar a dudas tenía conocimiento del acto administrativo, del cual solicita se le informe y comunique mediante la presente Tutela. Lo anterior permite precisar, que si bien la Resolución N° 01254 del 31 de marzo de 2008, antes de la instauración del presente amparo, no fue notificada de forma personal, ésta le fue allegada al actor por medio del Oficio N° 07381 de 13 de diciembre de 2010, y al aportarla con el petitum, es evidente que conocía el contenido de la misma, por lo que se configuraron los elementos de la notificación por conducta concluyente, arriba expuestos.

 

No comparte entonces la Sala, la decisión a que arrimó el a quo de amparar los derechos fundamentales de petición y debido proceso del petente, ordenando la notificación personal de la Resolución pluricitada, pues, en efecto, dicha orden carece de objeto, si se tiene en cuenta que el tutelante sería notificado de una decisión contenida en un acto administrativo que ya tenía en su poder, y del que por ende, conocía su contenido, hecho que se reafirma al examinar los anexos del escrito inicial, dentro de los cuales se encuentra la copia del acto, razón por la cual, como se señaló se configuró la notificación por conducta concluyente.

 

Aunado a lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la orden contenida en la Resolución N° 01254 de 31 de marzo de 2008, de suspensión en el ejercicio de funciones y retención de parte del salario del actor, fue subsumida por la decisión posterior, contenida en la Resolución  N° 00027 de 8 de enero de 2010 (Fol. 11), mediante la cual fue retirado del servicio activo y fue inhabilitado para ejercer cargos públicos por el término de diez años, de conformidad con lo dispuesto en el fallo de primera instancia de fecha 3 de noviembre de 2009 emitido por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cundinamarca.

 

En otros términos la orden dada en la Resolución N° 01254 de 31 de marzo de 2008 emitida durante el trámite del proceso penal que adelantó el Juzgado Penal Municipal con función de Control de Garantías de Chocontá (Cundinamarca) en el cual se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del peticionario, fue una medida provisional, en  tanto que la contenida en la Resolución N° 00027 arriba referida, resolvió de forma definitiva la situación jurídica particular del actor.

 

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia proferida por el a quo en la presente Acción de Tutela al no encontrar vulneración alguna de los derechos fundamentales a la petición, debido proceso y defensa invocados por el tutelante, y en su lugar despachara desfavorablemente las pretensiones del actor.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,                  FALLA

 

REVÓCASE  la sentencia de fecha 9 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que concedió el amparo solicitado, y en su lugar;

 

NIEGUESE la Acción de Tutela promovida por el señor Luis Alfredo Melo Aguirre contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

 

 

 

 

 

 

ALFONSO VARGAS RINCÓN                   LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO