Proceso Nº 14798

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado ponente:

Nilson Pinilla Pinilla

Aprobado Acta N° 57

Bogotá, D. C., abril diecisiete (17) de dos mil uno (2001).

ASUNTO

Se procede a resolver la casación interpuesta en defensa de EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena impuesta por peculado por apropiación, falsedad en documentos públicos y tentativa de peculado por apropiación.

HECHOS

EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO se desempeñaban como director y subdirector del Fondo de Cofinanciación de Inversión Social (FIS), con sede en Bogotá. El 22 de mayo de 1995 aquél expidió la orden de compra N° 032, por $15’000.000, aceptada por Benjamín Cabarcas Gómez, mediante la cual éste se obliga supuestamente a “desarrollar un esquema de asignación de recursos para apoyo y asistencia técnica, que tenga en cuenta la filosofía de proyectos piloto de apoyo institucional a entidades territoriales, talleres learning by doing y software mutimedia” (f. 20 cd. de anexos 13), objeto contractual pactado para darle un soporte a la erogación, pues no se materializó pero si fue pagado el precio.

Así mismo, el 1° de agosto de 1995 fue firmada la orden de compra N° 081, por $4’000.000, en donde se contrataba al abogado Héctor Rodríguez Ruiz para prestar asesoría, pero se perseguía pagar un dinero que aparentemente el FIS debía a Benjamín Cabarcas Gómez y Antonio Escobar de Andreis. La erogación no se produjo, ante la intervención de la Procuraduría, que informada de eventuales irregularidades había iniciado investigación disciplinaria.

ANTECEDENTES PROCESALES

La Fiscalía 192 Seccional de Bogotá abrió instrucción, oyó en indagatoria a varios implicados y el 12 de octubre de 1995 profirió detención preventiva contra EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS, WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO, BENJAMIN CABARCAS GOMEZ y LUZ MARINA PARRA DE CABARCAS, absteniéndose de imponerla sobre ALBA STELLA FRANCO DE VALDIVIESO (fs. 41 y Ss. cd. 3).

Cerrada parcialmente la investigación, en cuanto a los dos primeros y la última, el 1° de abril de 1996 la Fiscalía precluyó a favor de ésta y dictó resolución de acusación contra EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS, por peculado por apropiación, tentativa de dicho delito y dos falsedades ideológicas en documento público, y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO como cómplice de tentativa de peculado por apropiación y falsedad en documento público (fs. 389 y Ss., cd. 5), enjuiciamiento no recurrido.

Correspondió al Juzgado 74 Penal del Circuito de esta ciudad adelantar el juicio. Ante ese despacho, el 17 de enero de 1997 el defensor de DE LA HOZ VIÑAS, reportó que su asistido consignó “quince millones de pesos, a título de reintegro, de conformidad y para los efectos del inciso segundo del artículo 139” y, en efecto, anexó un título de depósito judicial por ese valor (fs. 428 y Ss. cd. 4).

Realizada la audiencia pública, el Juzgado, ya convertido en 1° Penal del Circuito, el 2 de julio de 1997 condenó a los acusados, imponiendo a EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS 41 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas, y multa de un millón de pesos y a WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO 40 meses de prisión y de dicha interdicción (fs. 34 y Ss., cd. 10).

Este fallo fue apelado por uno de los sindicados y ambos defensores, y el 19 de diciembre de 1997 lo confirmó el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia que es objeto de casación, así mismo interpuesta por los defensores.

LAS DEMANDAS

1°. Demanda en defensa de EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS. Al amparo de la causal primera de casación, son formulados los siguientes reproches al fallo impugnado:

CARGO PRIMERO: El impugnante indica que se cometieron los siguientes yerros de hecho en la apreciación probatoria.

Dice que el “ERROR N° 1” consistió en un falso juicio de identidad, al distorsionarse el contenido de las órdenes de compra 031 y 032, expedidas por el FIS y aceptadas por Carlos Antonio Escobar de Andreis y Benjamín Cabarcas, respectivamente, ya que el juzgador consideró que se adquiría dos veces el mismo servicio.

Señala que la primera tenía por finalidad la “formulación del desarrollo de un software multimedia para la divulgación y capacitación” y la segunda buscaba “desarrollar un esquema de asignación y recursos, para apoyo de asistencia técnica, que tenga en cuenta la filosofía de proyectos pilotos de apoyo institucional a entidades territoriales, talleres learning by doing y software multimedia”, por lo cual no tenían igual objeto. Sin embargo, el fallador las confundió en una formulación a desarrollar a través de un software con un programa de actividades que realizaría el FIS.

Expresa que el “ERROR N° 2” se dio al ignorarse varios apartes de la declaración de Roger David Montes Sinning (falso juicio de existencia), sobre la información que suministró a Carlos Antonio Escobar de Andreis, que permitió dar inicio a la ejecución de la orden de compra 031; la labor de éste perseguía establecer el alcance del uso del software y “planear las bases para un desarrollo de utilidad para el FIS”. Además, la entidad contaba con un software desarrollado alrededor del trabajo preliminar que elaboró Escobar.

Concluye que tal omisión impidió que el Tribunal diferenciara una orden de la otra, lo cual originó que condenara por falsedad ideológica en cuanto a la orden 032. Así, aduce que hubo aplicación indebida del artículo 219 del Código Penal y se violaron los artículos 250 de la Carta, 249, 254 y 333 del código adjetivo, como normas medio.

CARGO SEGUNDO: Aquí acusa el censor múltiples yerros en la apreciación probatoria, así:

Considera como “ERROR N° 1” que el juzgador supuso la prueba, por medio de la cual dedujo que Inversiones Cabarcas Parra Ltda., fue oferente en la licitación 003 de 1994, efectuada dentro del Programa para la Atención Materno Infantil (PAMI).

Manifiesta que los “errores 2, 3, 4, 5, 6 y 7” consistieron en ignorarse los testimonios de Roger David Montes Sinning, María Eugenia López Bedoya, Ana Lucía Fuentes Díaz, Maritza Afanador Gómez, Fabiola Fuentes Baute y Blanca Ramírez Córdoba, quienes relataron que la evaluación de la licitación relacionada con PAMI, en su parte técnica, fue elaborada por el Ministerio de Salud.

Afirma que el “ERROR N° 8” se presentó al omitirse valorar la declaración de María Eugenia López Bedoya, quien precisó que Cabarcas Gómez, con relación a la licitación 003, efectuó un estudio técnico de las propuestas, teniendo como punto de referencia el PAMI para cumplir con la orden de prestación de servicios suscrita con el FIS.

Dice que no se tuvo en cuenta la atestación de Ana Lucía Fuentes Díaz, al narrar que Cabarcas tomó como punto de referencia tal licitación para realizar el diagnóstico del FIS (“ERROR N° 9”).

Expresa que fue ignorada la prueba documental que demuestra que la actividad precontractual de la orden 032 se realizó con acatamiento de todos los requisitos legales, por ejemplo la garantía de cumplimiento (“ERROR N°10”).

Sostiene que no fue valorado el documento en donde consta que el contrato con Cabarcas fue intuitu personae (“ERROR N° 11”).

Señala que fueron ignoradas la póliza de garantía presentada por Cabarcas al FIS, la constancia de haber sido pagada y el escrito que contenía sus condiciones y alcances (“ERROR N° 12”).

Así mismo, indica que el juzgador no tuvo en cuenta la versión de Maritza Afanador Gómez, quien expuso que se elaboró el proyecto de orden de compra 032, con base en la oferta de Cabarcas al FIS (“ERROR N° 13”).

Sostiene que fue tergiversado el contenido de los manuscritos sobre las sesiones de trabajo realizadas entre Benjamín Cabarcas y EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS, elaborados en ejecución de la orden de compra 032, pues el Tribunal consideró que reflejaban “más una labor de estudio del texto que cita el impugnante en relación con el FIS y no el desarrollo del contrato” (“ERROR N° 14”).

Aduce que fueron distorsionados los dichos de Pablo Guido Taborda Fernández, Roger David Montes Sinning y Ana Lucía Fuentes Díaz, quienes indicaron que se dieron cuenta del trabajo realizado por Cabarcas Gómez, pero el Tribunal afirmó que no podían declarar sobre el tema porque no conocieron, siquiera, el contenido de los contratos (“ERROR N° 15”).

Explica que se supuso la prueba pericial, a partir de la cual el ad quem dedujo que la “metodología de ingeniería de conocimientos” utilizada por Cabarcas para desarrollar el objeto del contrato 032 no era idónea, sino que el método válido era el dialéctico (tesis-antítesis-síntesis), el cual se opone, según el censor, al utilizado en informática, aplicable a la ciencias administrativas y de ingeniería (“ERROR N° 16”).

Dice que fue tergiversado el contenido de la orden de compra 032, al señalarse que dentro de las obligaciones pactadas estaba la elaboración de un software multimedia, cuando en realidad no fue así, para lo cual basta cotejar el objeto del contrato con lo plasmado en el fallo (“ERROR N° 17”).

Indica que fue distorsionada la orden de compra 032, por cuanto el Tribunal consideró que ese contrato se celebró entre el FIS y la sociedad Importaciones Cabarcas Parra Ltda., que no podía ejecutarlo porque no estaba dentro de su objeto social, pero quien aceptó la orden fue la persona natural Cabarcas Gómez (“ERROR N° 18”).

El demandante dice que dichos errores generaron las consecuencias siguientes:

“PRIMERA CONSECUENCIA”: Al apoyarse en que la orden de compra 032 es un duplicado del objeto de la orden de compra 031; que Cabarcas Gómez, por medio de Importaciones Cabarcas Parra Ltda., hubiera ofertado en la licitación 003 de 1994 (Proyecto PAMI), sin estar esto probado; y que había participado en la evaluación, el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia, que llevó a deducir la responsabilidad de EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS.

“SEGUNDA CONSECUENCIA”: Expresa que la omisión de examinar los testimonios indicativos de que la evaluación de la licitación 003 de 1994 la efectuó el Ministerio de Salud, originó que el ad quem afirmara que Cabarcas había evaluado técnicamente una licitación en la que previamente fue oferente y que, por lo tanto, haría pensar que incidió en los resultados. En tales condiciones, “el sentenciador arguyó en contra de De La Hoz sus ilícitos acuerdos con Cabarcas, de cara al contrato 032” y de no haberse incurrido en tales yerros, el fallo sería absolutorio.

Sostiene que a pesar de que la orden de compra 032 cumplió los requisitos legales, el juzgador afirmó lo contrario (“TERCERA CONSECUENCIA”); que los errores 14 y 15 originaron que se dedujera el incumplimiento de la orden 032, cuando sí fue ejecutada (“CUARTA CONSECUENCIA”) y esto impedía inferir que falsamente se certificó que había sido realizado el objeto contractual para poder pagar el 50% restante (“QUINTA CONSECUENCIA”); que de no haberse supuesto la prueba que permitió establecer que el método aplicable en la ejecución del contrato 032 era el dialéctico, no se habría condenado (“SEXTA CONSECUENCIA”); y que el error 18 hizo que se considerara que el FIS contrató con una persona jurídica, cuando fue con una persona natural, y sin esta falla no se hubiera condenado (“SEPTIMA CONSECUENCIA”).

Por último, indica que se incurrió en la aplicación indebida de los artículos 219 y 133 del Código Penal, debido a la violación de los artículos 246, 249 y 254 del Código de Procedimiento Penal, 250 de la Carta, 3° del Decreto 855 de 1994 y 25-19 de la Ley 80 de 1993 (normas medio).

CARGO TERCERO: El demandante aduce que se cometieron los siguientes yerros en la apreciación probatoria:

El que presenta aquí como “ERROR N° 1” surge, según dice, de afirmar el fallador que EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS actuó en connivencia con WILSON DE LA ROCA SARMIENTO, en lo referente a la orden de compra 081, cuando éste jamás sostuvo, en la entrevista especial de colaboración eficaz, que su otrora jefe hubiera admitido la ficción del objeto de tal orden.

Transcribe apartes de las declaraciones de Pablo Guido Taborda, María Eugenia López, Ana Lucía Fuentes y Maritza Afanador sobre las instrucciones impartidas por DE LA HOZ a ROCA SARMIENTO y señala que no fueron tenidas en cuenta por el juzgador, quien afirmó que el último dijo que siempre actuó conforme a las directrices dadas por el director del FIS (“ERROR N° 2”).

Advierte que se tergiversó el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas, al señalar que de ellas se desprendía la responsabilidad de EDUARDO DE LA HOZ, en la falsedad relacionada con la orden 081. Sin embargo, el ad quem indicó que “si bien... no se hace mención a EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS en las conversaciones interferidas, por ello no deja de aparecer en el escenario delictivo, pues al ser indagado por los investigadores de la Procuraduría en torno a Héctor Rodríguez y a la orden de compra a nombre de éste, no se mostró extrañado y de una vez hizo referencia a que ‘luego de definir con el Ministerio de Educación y el Banco Mundial un nuevo cronograma para el proceso licitatorio se redistribuyeron también algunas responsabilidades’.”

El impugnante señala que, con tal interpretación, se violó “el principio de identidad”, pues frente a una cosa no puede afirmarse que es y no es. Analiza las llamadas y concluye que el asunto fue manejado directamente entre ROCA SARMIENTO y Cabarcas Gómez, sin la intervención de su representado (“ERROR N° 3”).

Señala que se distorsionó el diálogo telefónico de Luz Marina Parra de Cabarcas y Cecilia N., al expresarse que fue la causa para que DE LA HOZ hubiera desistido de culminar el procedimiento de contratación de la orden de servicios 081, cuando ellas hacían referencia a la identificación de algunas personas involucradas en el caso de los “narcocasetes”, información suministrada por el Noticiero TV Hoy y la revista Semana (“ERROR N° 4”).

Considera que se desconoció la declaración de Maritza Afanador Gómez, quien contó que WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO actuó autónomamente en el trámite de la orden de compra 081 y que la fecha fue sugerida por él; por lo tanto, en forma equivocada se extendió la responsabilidad a DE LA HOZ VIÑAS (“ERROR N° 5”).

El juzgador se imaginó, al sentir del casacionista, que EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO, en agosto de 1995, estaban informados de las investigaciones penales seguidas contra los esposos Cabarcas Parra y los allanamientos, lo que llevó a desistir del proceso de contratación referente a la orden de compra 081 (“ERROR N° 6”).

Indica que el fallador supuso que DE LA HOZ VIÑAS conocía las causas reales por las cuales Héctor Rodríguez Ruiz no se presentó al FIS a legalizar la orden de servicios 081, así como que el interés para anularla radicaba en relevarse del compromiso penal que ella significaba (“ERROR N° 7”).

Manifiesta que hubo tergiversación, al afirmar el Tribunal que DE LA HOZ conocía la relación existente entre Rodríguez Ruiz y la orden de pago 081, y que ROCA SARMIENTO había actuado bajo sus órdenes, según deducción sacada del interrogatorio al que la Procuraduría sometió a aquél. Argumenta que es obvio que su representado conociera el asunto, porque suscribió tal documento dentro del trámite respectivo, pero no impartió la orden de delinquir (“ERROR N° 8”).

Imputa que se ignoró el testimonio de Martiza Afanador Gómez, quien explicó las razones que tuvo ROCA SARMIENTO para indicar que se colocara la fecha 1° de agosto de 1995 a la orden de compra 081 (“ERROR N° 9”).

Concluye que si no se hubiera incurrido en tales yerros, no habría sido condenado su representado y añade que se vulneró indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 219, 133 y 22 del Código Penal (normas fin), 250 de la Carta, 246, 249, 254 y 333 del Código de Procedimiento Penal.

De tal manera, solicita casar el fallo atacado y absolver a su asistido.

2°. Demanda presentada a favor de WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO. Al amparo de la causal primera de casación son formulados los reproches a la sentencia impugnada, así:

CARGO PRIMERO: El censor endilga violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho respecto de la orden de compra 081, al ser estimada como documento público, cuando no tenía tal calidad, según la ley civil, lo cual condujo a la incorrecta aplicación de los artículos 219 y 24 del Código Penal, yerro que permitió condenar a WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO.

Dice que se trató de un error de derecho, pues al apreciar el escrito se dejó de aplicar, al objeto de la acción punible, los artículos 1.760 del Código Civil, 261 y 266 del Código de Procedimiento Civil.

Señala que la orden de compra 081 fue creada por EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS, en calidad de director del FIS, pero no concurrió Héctor Rodríguez Ruiz y, transcurrido más de un mes, fue anulada, como dispuso WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO, por la ausencia de la rúbrica del aceptante. Se trata de un escrito firmado por un servidor público que requería la firma de un particular para su perfeccionamiento y el sentenciador lo reputó como documento incompleto.

Expresa que no es un documento público, de conformidad con los artículos 251 y 266 del Código de Procedimiento Civil y 1.760 del Código Civil. Considera que se está frente a un instrumento público, pero si no aparece la firma de los autores no adquiere la calidad de documento, pues siendo un instrumento de doble autor, surge para el derecho cuando se estampan las dos firmas, con mayor razón si se trata de actos contractuales, donde media acuerdo de voluntades. Luego, el error del juzgador consistió en estimar que hubo documento público con la sola firma y la voluntad de documentar del servidor público.

Anota que si al documento le faltaron requisitos esenciales se torna defectuoso y, al no ser firmado por el otro autor (contratista), sólo vale como instrumento privado y no como documento público, según los artículos 1.760 del Código Civil y 266 del Código de Procedimiento Civil, pero como ni siquiera fue signado por las dos partes, no tiene valor de documento privado, por lo cual la adecuación típica resultó errática.

Anota que, al faltar requisitos de forma, el documento será privado si fue suscrito por los interesados, de lo contrario no tiene esta calidad. Cuando existe la intención de documentar, la falta de firma evidencia la inexistencia del documento y, en el caso concreto, no fluye la voluntad de Héctor Rodríguez, a quien al no tener conocimiento del contrato, no podía dársele la calidad de autor documental.

Concluye en que la orden de servicios 081 es un escrito no documental, que no es público ni privado; no obstante, a pesar de la falta de firmas de las partes, se consideró como documento público (error de derecho sobre el escrito), que llevó a la aplicación indebida del artículo 219 del Código Penal. No hay instrumento público de doble autor y no es correcta la condena por falsedad ideológica en documento público, impuesta a WILSON ROCA. Al desaparecer la falsedad por atipicidad, decae la imputación por tentativa de peculado, por lo cual se debe casar la sentencia.

CARGO SEGUNDO: En censura que formula como subsidiaria de la anterior, el impugnante acude a la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho al darle a la orden de compra 081 valor jurídico de documento público, con capacidad y efectos probatorios, que no concuerda con el que le da la ley a los documentos defectuosos, por la falta de firma, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 219 del Código Penal y de su artículo 133, en concordancia con el 22 y el 26, pues no era un medio idóneo para apropiarse de dineros del Estado.

Dice que la orden de compra 081 es un instrumento público defectuoso, por falta de firma de uno de los coautores documentales, como dispone el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Los artículos 266 ibídem y 1.760 del Código Civil establecen que ante la carencia de requisitos formales, como la ausencia de firma, se degrada en documento privado, siempre que estén firmados por las partes. Tal ausencia ni siquiera decrece la capacidad probatoria a documento privado, sino que no tiene fuerza probatoria ninguna, por ser documento inexistente, sin que el juzgador hubiera precisado cómo se le atribuyen efectos fiscales indeterminados.

Expresa que el objeto pasible de la falsedad es el documento que pueda servir de prueba y el juzgador, al admitir que la orden de servicios 081 tiene efectos demostrativos en cualquier sentido, permite erróneamente la adecuación al tipo de la falsedad ideológica. Tal orden tendía a probar la existencia de un contrato en el tráfico jurídico y no otros hechos; además, la ley penal no se refiere a otro contenido distinto del persiguido con la creación del documento.

Anota que los tipos penales de falsedad establecen que los documentos puedan servir de prueba, por lo cual resulta esencial que la falsedad recaiga en un documento y sobre los elementos de convicción que el mismo contenga y, como en el caso particular, no tiene elemento alguno de prueba, es un instrumento que no interesa al tráfico jurídico ni al derecho penal.

Concluye que el escrito, al no contar con una de las firmas, no tenía capacidad probatoria alguna “relativa al contenido de la expresión que se quiso documentar” y de ahí que no pueda adecuarse al artículo 219 del Código Penal, que requiere que la falsedad se verifique sobre documento público que pueda servir de prueba. El error de derecho permitió una adecuación típica que no corresponde, al ser los hechos atípicos por falta de aptitud probatoria, según la ley civil. En consecuencia, solicita casar el fallo por la falsedad en mención y la tentativa de peculado, al desaparecer la base que les dio origen.

TERCER CARGO: El censor, también subsidiariamente, imputa violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho, debido al desconocimiento de los artículos 1.760 del Código Civil y 266 del Código de Procedimiento Civil, que establecen que un instrumento como la orden de compra 081, no puede introducirse al tráfico jurídico, y si se usa, no sería con efectos documentales ni probatorios, con lo cual no se puede vulnerar el bien jurídico de la fe pública. Sin embargo, se dio aplicación a los artículos 219 y 4° del Código Penal, con violación del sentido exacto de la ley, que requiere la injusticia del hecho como elemento de su punibilidad objetiva.

Considera que la fe pública resulta conculcada cuando entran en circulación escritos falsos, que afecten la colectividad en su calidad de titular del bien jurídico, al estar toda la sociedad interesada en mantener el contenido genuino y auténtico del conjunto de comprobaciones de derechos en circulación, siendo esencial el uso o su propósito en los documentos públicos, aún cuando no lo exija el tipo expresamente.

Sostiene que la orden de compra 081 no podía ingresar al tráfico jurídico como medio de prueba con capacidad para engañar, al carecer de una de las firmas, omisión fácilmente observable por cualquiera, lo que dio lugar a que no se verificara la falsedad, pues ésta no puede existir sin un riesgo para el tráfico jurídico documental. Así estima que hay un error de derecho en el objeto material, ante la inaplicación de los artículos 1.760 del Código Civil y 266 del Código de Procedimiento Penal, de donde surge que carece de toda aptitud para probar, yerro que condujo a la subsunción en el artículo 219 del Código Penal, sin que el escrito tuviera contenido de antijuridicidad, por lo cual se aplicó indebidamente el artículo 4° ibídem.

Concluye que si se usara la orden de compra 081, es evidente que no tendría aptitud probatoria por no ser documento, de manera que no podía lesionar o poner en peligro el bien jurídico.

Solicita, en consecuencia, casar el fallo por ausencia de antijuridicidad, que arrastra la tentativa de peculado endilgada a WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal estima que las demandas no están llamadas a prosperar, por las razones que se resumen a continuación.

1°. Demanda a favor de EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS.

CARGO PRIMERO: Dice, en cuanto al “ERROR N° 1”, que el objeto de la orden de pago 031 es diferente al de la orden de servicios 032, por lo cual el Tribunal se equivocó al considerarlos idénticos y así le asiste razón al impugnante en este aspecto, pero esa formal tergiversación del contenido de los contratos no tuvo ninguna importancia en la conclusión definitiva de que la prestación incluida en la orden de pago 032 era totalmente ficticia, pues se utilizó para cancelar la evaluación de la licitación 003 de 1994, según estableció el juzgador con base en otras pruebas, no atacadas por el impugnante, como los dichos de Cabarcas Gómez y de ROCA SARMIENTO.

Señala que la misma respuesta merece el “ERROR N° 2”, pues a través del testimonio de Roger David Montes Sinning, no valorado por el ad quem, se pretende demostrar que los objetos de los dos contratos en mención son distintos, pues el hecho que lo sean, no le quita el carácter espurio a la orden 032.

CARGO SEGUNDO: La representante del Ministerio Público observa que no se presenta la suposición alegada en el “ERROR N° 1”, ya que el impugnante toma un aparte del fallo y lo saca de contexto, para concluir que el Tribunal afirmó que Inversiones Cabarcas Parra Ltda. participó en la licitación 003 de 1994. Una lectura integral enseña que el ad quem sostuvo que Benjamín Cabarcas Gómez, por haber sido quien evaluó las propuestas de tal licitación y ser socio de esa compañía, evidenciaba su interés en el suministro de las incubadoras, donde se declaró desierta la convocatoria y se autorizó la adquisición mediante contratación directa.

En cuanto a los denominados errores 2 a 7, señala que no se presentan, pues los testimonios de María Eugenia López Bedoya y Maritza Afanador Gómez fueron mencionados expresamente en el fallo de primera instancia y con relación a los otros, que se dice no fueron valorados, si aparecen contemplados en la sentencia en cuanto a sus contenidos, mas en algunos casos no se identificaron uno a uno, pero no se admitieron en el sentido elegido por la defensa, ya que el fallador prefirió los que indicaban que Cabarcas había intervenido en la evaluación de la licitacion 003 de 1994 y no que realmente el Ministerio de Salud hubiera hecho esa tarea.

Manifiesta que el “ERROR N° 8” no se da, porque la declaración de María Eugenia López Bedoya, quien testificó que la evaluación técnica de dicha licitación la realizó el Ministerio de Salud e igualmente Cabarcas hizo un estudio técnico de las propuestas, sí fue analizada por el juzgador.

Indica que lo mismo debe pregonarse del “ERROR N° 9” sobre el testimonio de Ana Lucía Fuentes Díaz, que fue estimado como prueba y en forma antitécnica reprocha nuevamente en el llamado “ERROR N° 15”, a través de un falso juicio de identidad.

También considera infundado lo concerniente a los “errores 10 a 13”, en cuanto a que no haya sido apreciado el documento que contenía la oferta de Cabarcas al FIS, previa a la orden de compra 032, ni que ésta era intuitu personae, ni la póliza respectiva, ni lo declarado por Maritza Afanador sobre tal punto, en la medida en que el Tribunal no se basó en la ausencia de requisitos de forma, sino en que el objeto del contracto fue ficticio.

Sostiene que el impugnante no pudo demostrar el “ERROR N° 14”, porque se dedicó a especular sobre el contenido de los manuscritos que supuestamente reflejaban el cumplimiento de la orden 032, pero no logró establecer que hubieran sido tergiversados.

Advierte que el denominado “ERROR N° 15” adolece de fallas técnicas al aducir el censor falsos juicios de identidad con relación a los testimonios de Pablo Guido Taborda, Roger Montes y Ana Fuentes, sobre los que antes había endilgado falsos juicios de existencia por omisión.

Dice que el juzgador no incurrió en el “ERROR N° 16”, porque no supuso la prueba que establecía cual era el método correcto en la ejecución de la orden de compra 032, sino que se fundó en las leyes de la ciencia (epistemología) y, por lo tanto, no tenía que aportar probanza en este sentido. Añade que el censor hace referencia al libro de David Rolston, en donde al tocar el tema de la adquisición de conocimientos, evidencia la necesidad de investigar, fase inicial que corresponde a la identificación del problema, a la cual sigue la formulación conceptual y después la solución, todo lo cual requiere una representación grabada, escrita o en software, de tal manera que este procedimiento contraría lo manifestado por la defensa.

A pesar que equivocadamente el Tribunal consideró que la orden de compra 032 incluía la elaboración de un software multimedia (“ERROR N° 17”), lo estima intrascendente, al tratarse de una asunción insignificante frente a la conclusión definitiva del carácter ficticio del objeto.

Afirma que el “ERROR N° 18” no está llamado a prosperar porque el Tribunal no afirmó que la orden de compra 032 se hubiera contratado con un persona jurídica, sino que si el objeto social de Importaciones Cabarcas Parra Ltda. no se relacionaba con el objeto de la prestación contractual, se deducía que fue un mecanismo amañado para dar apariencia de legalidad a la negociación.

CARGO TERCERO: La Procuradora Delegada expresa que el impugnante tomó un fragmento del dicho de WILSON ROCA SARMIENTO para sostener que simplemente pensaba que EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS pretendía utilizar la orden de compra 081 para pagar una deuda que tenía con Cabarcas y que ello fue tergiversado (“ERROR N° 1”), cuando en realidad el Tribunal examinó integralmente la versión y le dio credibilidad a sus afirmaciones sobre las instrucciones impartidas por DE LA HOZ para pagar un faltante de cuatro millones a Cabarcas y a Carlos Escobar.

Con relación al “ERROR N° 2”, anota que los juzgadores sí apreciaron los testimonios de María López, Ana Fuentes y Maritza Afanador y aunque no se hubiera valorado el de Pablo Guido Taborda, con el dicho de ROCA SARMIENTO se probó que DE LA HOZ le indicó que debía efectuar la orden de compra 081 para pagar los cuatro millones de pesos adeudados. Aquellos deponentes hicieron referencia a lo que el director del FIS aparentaba y el otro procesado a lo que subrepticiamente adelantaba. Contra esta realidad, el libelista quiso imponer su particular visión.

El ad quem no tergiversó el contenido de las conversaciones interceptadas en Importaciones Cabarcas Parra Ltda., en donde no se menciona a EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS (“ERROR N° 3”), sino que llegó a la concusión de que él tenía que ver con el ilícito, de conformidad con la valoración conjunta de lo expuesto por WILSON SARMIENTO, quien dijo que DE LA HOZ le encomendó contactar a Cabarcas para que suministrara el nombre del consultor, que resultó ser Héctor Rodríguez, y de esos diálogos telefónicos se evidenció el cumplimiento de esa instrucción.

Argumenta, en cuanto a la distorsión de la conversación de Luz Parra de Cabarcas con Cecilia N. (“ERROR N° 4”), que el juzgador hizo alusión a ella al referirse a la orden de compra 032 y no respecto a la orden de servicios 081, que es la constitutiva del delito por el que fue condenado su asistido, con lo que no está de acuerdo el censor. Además, en cuanto a esta conducta, el Tribunal consideró que el despliegue de los medios masivos de comunicación, y no aquel diálogo, fue lo que llevó a reversar tal orden.

En lo referente a la no valoración del testimonio de Maritza Afanador (“ERROR N° 5”), expone que ésta, como subalterna, se limitó a realizar el trabajo que le encomendó ROCA SARMIENTO, lo cual no descarta que previamente DE LA HOZ VIÑAS hubiera instruido a aquél sobre el trámite de la mencionada orden de compra.

Indica, en lo concerniente a que se supuso la prueba demostrativa de que DE LA HOZ estaba informado de la investigación adelantada contra Cabarcas y, por eso, se reversó la orden de compra 081 (“ERROR N° 6”), que la esencia de la responsabilidad del primero surgió por haber participado con ROCA SARMIENTO en la elaboración de esa orden y no en la anulación.

En cuanto a los errores 7 y 8, señala que no debe prosperar lo de la suposición de prueba indicativa de la razón por la cual DE LA HOZ sabía el motivo de la no presentación de Héctor Rodríguez al FIS y de su interés de anular la orden de compra 081, ni la alegada tergiversación de la versión de EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS, pues el conjunto probatorio apreciado por el juzgador lo llevó a la convicción de que sí tenía ese conocimiento y actuó de común acuerdo con ROCA SARMIENTO en la elaboración de tal orden.

Dice que no es cierto que no se apreciara el testimonio de Maritza Afanador (“ERROR N° 9”), quien declara sobre las razones que dio ROCA SARMIENTO para colocarle 1° de agosto de 1995 a la citada orden de compra, ya que el a quo también examinó esta declaración.

2°. Demanda a favor de WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO.

CARGO PRIMERO: La representante del Ministerio Público considera que la orden de compra 081 es un instrumento público, que al no ser suscrito por el contratista, según la legislación civil, se degrada en documento privado en cuanto a su fuerza probatoria (validez del negocio jurídico que encierra), lo cual no afecta su naturaleza de documento público, pues fue elaborado por un servidor oficial en ejercicio de sus funciones. De ahí que la conducta no sea atípica y al haberse incurrido en falsedad ideológica, se mantiene la condena por la tentativa de peculado por apropiación, pues no se continuó con la maniobra de obtener el provecho.

CARGO SEGUNDO: Señala, siempre con apoyo en jurisprudencia, que resulta equivocado afirmar que la orden de compra 081 no era siquiera documento y no tenía efectos probatorios en el tráfico jurídico, pues vincula el elemento normativo “que pueda servir de prueba” a la “eficacia probatoria” del acto que contiene el documento, cuando no se trata de la exigibilidad de la obligaciones del presunto contrato, sino de la veracidad y autenticidad del documento, que al ser elaborado ilícitamente ingresó al derecho penal, además que, desde este punto de vista, se hace referencia a la posibilidad de que pueda probar algo en el tráfico jurídico.

CARGO TERCERO: La Procuradora Delegada indica que el censor se equivocó al afirmar que la mencionada orden de compra no afectaba la fe pública, al no tener capacidad de engañar, porque ello no es exigido por el artículo 219 del Código Penal, que tampoco establece que se requiera el uso o propósito de uso del documento, al bastar la simple elaboración del instrumento público espurio para que se afecte el bien jurídico, ante la traición a la confianza depositada en las autoridades.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1°. Demanda presentada en defensa de EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS.

CARGO PRIMERO: El casacionista aduce errores de hecho, por falso juicio de identidad, al considerar tergiversado el contenido de las órdenes de compra 031 y 032 de 1995, y por falso juicio de existencia, al no valorar el testimonio de Roger David Montes Sinning, quien declaró sobre el trabajo efectuado con relación a la primera orden, pues equivocadamente el juzgador concluyó que se pagaba dos veces el mismo servicio, lo cual llevó a la aplicación indebida del artículo 219 del Código Penal en cuanto al contrato 032.

Debe aclararse que el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social (FIS) denominaba órdenes de compra a los contratos estatales de consultoría, que celebraba de conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

La orden de compra 031 de 1995 hacía referencia a la formulación de un marco teórico, que posteriormente se aplicaría a través, entre otros, de un software multimedia, mientras que la 032 tenía por finalidad diseñar un esquema para la asignación de recursos por el FIS a las entidades territoriales, que después sirviera para efectuar un programa de computación con tal propósito.

O sea que el Tribunal sí se confundió, pues los objetos contractuales eran distintos, y además no tomó en cuenta la declaración de Roger David Montes Sinning en lo referido a la ejecución del contrato 031, pero esto no arroja la consecuencia que le da el censor, resultando intrascendente frente a la conclusión a la que arribó el juzgador en lo que respecta a la orden 032 de 1995 sobre su objeto, que consideró ficticio con base en otras pruebas recaudadas.

En la sentencia de primera instancia, que conforma un todo inescindible con la de segundo en cuanto fue confirmada, se indicó:

“Para rematar aparece la versión de WILSON ANTONIO ROCA, ex subdirector del FIS, quien explica cómo se creó la orden de servicios N° 032, con un contenido absolutamente falso, con el propósito de pagar otros servicios ejecutados con anterioridad por Cabarcas Gómez, relacionados con la evaluación de unas propuestas.”

Esas labores anteriores consistieron, de acuerdo con las apreciaciones del Tribunal, en la valoración de las ofertas y el proceso de adjudicación en relación con la licitación 003 de 1994, que tenía por objeto adquirir incubadoras, asesoría prestada meses antes de haberse firmado el contrato 032 de 1995 y por medio de éste se buscó efectuar la erogación para pagar una deuda anterior, por lo cual el contenido no corresponde a la verdad.

Como el ad quem no partió exclusivamente del argumento que critica el censor, para dar por demostrada la falsedad ideológica del contrato 032 de 1995, le correspondía al impugnante atacar todas las pruebas en que se fundamentó el fallo condenatorio; como no lo hizo, la sentencia resiste el parcial embate efectuado, al mantenerse sobre los demás soportes.

Por ende, el reproche no está llamado a prosperar.

CARGO SEGUNDO: El demandante alega falsos juicios de existencia y de identidad, con el fin de desvirtuar la intervención de Benjamín Cabarcas Gómez en la evaluación de la licitación 003 de 1994, para de esa manera demostrar la veracidad y la ejecución del objeto contractual de la orden de compra 032 de 1995, y que ésta cumplió con todos los requisitos de forma, para colegir que fueron aplicados indebidamente los artículos 219 y 133 del Código Penal.

En la sentencia de segundo grado no se afirma que Benjamín Cabarcas Gómez hubiera sido oferente en la licitación 003 de 1994 (error 1). El juzgador señaló que de haber sido necesaria una asesoría técnica, debió contratarse a alguien “que no tuviera relación con los oferentes” en dicho concurso, expresión tergiversada por el censor, pues el Tribunal quiso resaltar el interés por contratar del director del FIS y Cabarcas, pues éste había evaluado las propuestas de la licitación que fue declarada desierta, que tenía por finalidad adquirir incubadoras por $ 1.454’000.000, siendo además socio de Cabarcas y Parra Ltda., que posteriormente le vendió los equipos médicos, por medio de contratación directa.

Con relación a lo que el libelista enumera como errores 2 y 4, se observa que alega que fueron ignorados los testimonios de Roger David Montes Sinning y Ana Lucía Fuentes Díaz, pero en el yerro 15 indica que fueron tergiversados, en lo cual, como bien señala la representante del Ministerio Público, no siguió los requisitos técnicos que gobiernan la casación, concretamente el postulado de no contradicción, ya que la distorsión presupone que sí fueron valorados, aunque erradamente y, en otras palabras, mal podía tergiversarse lo no apreciado.

Tampoco fueron desdeñadas las declaraciones de María Eugenia López Bedoya y Maritza Afanador Gómez (errores 3 y 5), analizadas por el a quo y si consideraba que fueron recortadas en su contenido, le correspondía al censor acudir al falso juicio de identidad.

Esas cuatro personas exponen que Cabarcas Gómez no efectuó la evaluación de la licitación 003 de 1994, porque tal labor correspondía al Ministerio de Salud. Todos los relatos efectuados en este sentido fueron valorados por el fallador, así no hubiera nombrado a cada uno de los exponentes, pues analizó lo que pretendían demostrar y lo comparó con las restantes pruebas, para concluir en su demérito y otorgarle credibilidad a los medios indicativos de que Cabarcas sí efectuó esa evaluación, así apareciera formalmente que al Ministerio le incumbía tal misión.

De otra parte, aunque la atestación de Fabiola Fuentes Baute no fue examinada por el fallador (error 6), no establece lo alegado por el impugnante, sino lo contrario, al expresar que “el señor Cabarcas hizo un estudio técnico de las propuestas de la licitación” y agregar:

“La ley establece que el Ministerio de Salud debe realizar la evaluación técnica de las licitaciones que realice el FIS en ese sector, al parecer el director EDUARDO DE LA HOZ, que fue quien me informó al designarme como miembro del comité, me entregó la evaluación técnica del Ministerio y el estudio técnico o la evaluación técnica realizada por el señor Cabarcas, como una especie de auditoria, ésta última a la evaluación técnica del Ministerio.”

Lo mismo ocurre con el testimonio de María Eugenia López Bedoya (error 8), quien dijo que “el señor Cabarcas... hizo un estudio técnico de esas propuestas”.

De ahí que esos falsos juicios de existencia por omisión, aducidos al respecto, no tengan incidencia negativa en el fallo, ya que en lugar de desvirtuar la conclusión a que llegó el ad quem, las atestaciones de las dos últimas personas en mención vienen a robustecerla.

El Tribunal también analizó el dicho de Ana Lucía Fuentes Díaz (error 9), en cuanto señaló que Cabarcas tomó lo de la licitación 003 de 1994 para efectuar el diagnóstico comercial de la entidad, pero le restó credibilidad, de conformidad con las demás pruebas que obran en el proceso, como los testimonios a los que se ha hecho referencia en la respuesta a los yerros anteriores.

A pesar de que el ad quem no hizo mención a la oferta que efectuó Cabarcas al FIS (error 10), ni que la orden de compra 032 era intuitu personae (error 11), ni a la póliza respectiva (error 12), estas omisiones también resultan intrascendentes, porque no se imputó ni juzgó al sindicado por la celebración de un contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, sino por el objeto ficticio, al haberse efectuado el convenio estatal para pagar supuestas acreencias anteriores y no corresponder a la verdad la prestación que debía realizar el contratista.

Al contrario de lo señalado por el casacionista, la declaración de Maritza Afanador Gómez sí fue apreciada por el juzgador (error 13), por lo cual no se presenta el falso juicio de existencia por omisión y si estimaba que fue recortada al no examinarse algún punto de su relato, debió formular la censura por falso juicio de identidad.

Además, como se ya se indicó, ninguna incidencia tuvo en el fallo que no se considerara que ella constató la presencia de la oferta en mención, pues se trata de un aspecto que no guarda relación con las imputaciones por falsedad ideológica en documento público, ni en lo fáctico, ni en lo jurídico.

El impugnante no demuestra que se distorsionó el contenido de los manuscritos aportados por EDUARDO DE LA HOZ, en donde dice que constaban las sesiones de trabajo que efectuó con Benjamín Cabarcas, en cumplimiento del contrato 032 de 1995 (error 15), pues se limita a indicar las conclusiones a las que arribó el Tribunal, transcribir algunos apartes de la versión que aquél rindió en la Procuraduría y señalar que el contrato se ejecutó.

Efectúa un análisis acorde con el interés de su causa, para oponerlo a la consideración del ad quem, acerca de no haberse satisfecho el objeto contractual, con el fin de que aquél sea acogido, cuando le correspondía señalar la realidad del error de hecho alegado y establecer su incidencia, sin olvidar que la casación no fue establecida para dirimir criterios opuestos.

En cuanto a la distorsión de los testimonios de Pablo Guido Taborda Fernández, Roger David Montes Sinning y Ana Lucía Fuentes Díaz (error 15), debe indicarse que el demandante se aparta de la técnica de casación, pues en este mismo cargo había endilgado falso juicio de existencia por omisión, según antes se había establecido.

Expresamente el Tribunal se refirió al dicho de Lucía Fuentes y no hizo mención a los de Pablo Guido y David Montes, quienes manifiestan haber tenido conocimiento de las actividades de Banjamín Cabarcas con relación al contrato 032 de 1995, con lo cual el censor pretende demostrar su cumplimiento, cuando el juzgador tuvo en cuenta la versión de quienes hacían esta afirmación y las otras pruebas demostrativas de lo contrario, para sopesar todo el caudal probatorio y concluir que el contratista no había ejecutado la labor convenida.

Le incumbía al impugnante señalar cuál fue la prueba supuesta por el fallador que lo llevó a inferir que “el método dialéctico” era el que permitía la ejecución de la orden de compra 032 de 1995 (error 16), pero no desarrolló a cabalidad la censura y se limita a descalificar el método indicado por el ad quem, tomando como correcto el aparentemente seguido por Cabarcas, señalado por un ensayista extranjero.

Si, de otra parte, consideraba que el juzgador se basó erróneamente en una máxima de la experiencia, por mal entendimiento de lo que comúnmente sucede, o asumió una fuente epistemológica que no correspondía, le correspondía atacar el fallo por falso raciocinio, para hacer ver que se apartó ostensiblemente de la sana crítica.

Además, la ejecución del contrato demandaba la recolección de datos sobre el objeto de estudio, para pasar a plantear las soluciones al problema expuesto (distribución eficiente de los recursos del FIS), que el fallador no encontró creíble en lo referido por Cabarcas Gómez y DE LA HOZ VIÑAS, acerca del método que dicen haber implementado.

La Procuradora Delegada realza, del libro invocado por el casacionista (“Principios de inteligencia artificial y sistemas expertos”, de David Rolston, ed. McGraw-Hill), que en el capítulo noveno sobre el tema de la adquisición de conocimientos, dice que primero se efectúa una etapa de investigación, consistente en la identificación del problema, después sigue la formulación conceptual y luego la solución, todo lo cual demanda una representación grabada, escrita o en software, procedimiento que se aleja de lo planteado por el libelista y se acerca a lo considerado por el ad quem, sin que al expediente se haya aportado el soporte en mención, que demostraría el cumplimiento del objeto contractual.

De conformidad con lo argumentado por el libelista y lo que reproduce del libro citado, la “inteligencia artificial” requeriría de dos fuentes del conocimiento: un profesional en sistemas y un experto en la correspondiente área, que deben interactuar, papeles que habrían sido desempeñados exclusivamente por Benjamín Cabarcas, sin estar probado que tuviera las dos calidades, que aparentemente le permitirían realizar de manera expedita el objeto de la orden de compra 032 de 1995.

No obstante que el ad quem consideró que la prestación a cargo del contratista comprendía la elaboración de un software multimedia (error 17), cuando tal obligación no fue pactada, ello no tiene la importancia que le otorga el demandante. Esa afirmación no convirtió en ficticio el objeto contractual y fueron diversos los aspectos que condujeron a la conclusión, señalada entre otras pruebas, por la versión de ROCA SARMIENTO, quien expuso que la orden de compra se efectuó para pagarle a Cabarcas el valor de supuestos servicios prestados meses antes.

El a quo no tergiversó la orden de compra 032 de 1995 (error 18), pues no indicó que el contrato se hubiera celebrado con una persona jurídica, sino que el objeto social de Cabarcas y Parra Ltda. no coincidía con el propósito contractual. Es la censura la que a pesar de transcribir lo plasmado en la sentencia, extrae dicha conclusión, que equivocadamente imputa al fallador de primera instancia.

Por todo lo anterior, este reproche tampoco está llamado a prosperar.

CARGO TERCERO: El impugnante endilga varios falsos juicios de existencia y de identidad, con los cuales pretende demostrar que el juzgador se equivocó al considerar que estaba comprobada la connivencia entre WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO y EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS, en la creación de la orden de compra 081 de 1995.

Toma apartes de cada una de sus exposiciones, para señalar que el primero simplemente pensaba que DE LA HOZ VIÑAS pretendía utilizar la citada orden para pagar un supuesta deuda que tenía con Cabarcas Gómez y Escobar de Andreis, sin que de esto se desprenda que le hubiera dado instrucciones para cometer el hecho punible (error 1).

No fue tergiversada la versión de ROCA SARMIENTO, quien inicialmente se mostró ajeno a los hechos imputados, pero en la tercera oportunidad señala la forma como se intentó defraudar el patrimonio del Estado y los motivos que adujo el otro sindicado, situación a la que se refiere el a quo de la siguiente manera, en decisión que configura unidad inescindible con la sentencia de segundo grado, en cuanto la confirma:

“Sostiene el doctor ROCA SARMIENTO... que posteriormente estas tres personas Banjamín Cabarcas, Carlos Escobar y EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS se presentaron a su oficina y le manifestó DE LA HOZ ‘que había ocurrido un error en el valor de las órdenes, pues no eran de 15 millones sino de 17 millones y la de Benjamín Cabarcas no era de 13 millones sino de 15 millones, que tenían que buscar la manera de pagar el faltante, es decir dos millones de pesos a cada uno... le comunicó al doctor DE LA HOZ pues era el único que tenía potestad para contratar y ordenar gastos’, señalándole éste que se comunicara con Cabarcas y Escobar para que estos suministraran el nombre de la persona y que el FIS podía pagar 4 millones de pesos por este servicio, señala que efectivamente Cabarcas le suministró los datos y procedió a ordenar la elaboración de la orden de servicios 081...

Aduciendo obviamente como defensa que fue obligado a recorrer este camino de preparación sin que lo haya podido demostrar a lo largo del proceso y muy por el contrario esta circunstancia bajo todo análisis sereno y de buen juicio nos lleva a la conclusión de que actuó en connivencia con el doctor EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS, para apropiarse fraudulentamente de los dineros del FIS…”

Conclusión a la que igualmente arribó el Tribunal, que indicó que ROCA SARMIENTO siempre actuó conforme a las directrices que le daba EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS, lo cual se ajusta al análisis de lo expresado por aquél, sin que se hubiera incurrido en la tergiversación que aduce el demandante.

En cuanto a la no valoración de los testimonios de Pablo Guido Taborda Fernández, Ana Lucía Fuentes Díaz, María Eugenia López Bedoya y Maritza Afanador Gómez (error 2), debe observarse que los dos últimos fueron analizados por el a quo en el fallo de primer grado y, si el impugnante estimaba que fueron recortados al dejar el juzgador sin apreciar algunos de sus apartes, le correspondía acudir al falso juicio de identidad y no a un infundado falso juicio de existencia por omisión.

Tales declarantes expresan lo que les dijo EDUARDO DE LA HOZ sobre la orden de compra 081 de 1995 y si estaba aparentando un obrar conforme a la ley, es obvio que no iba a manifestarles a los subalternos los fines ilícitos que perseguía. El censor destaca esas atestaciones con el objetivo de que prevalezcan sobre las restantes pruebas, no obstante que, como ya se indicó, el fallador se basó especialmente en la versión de ROCA SARMIENTO, quien relató la actividad desplegada por el director del FIS para que se elaborara la orden ficticia y hacer aparecer como legal la erogación de $ 4’000.000 que se efectuaría a favor de Benjamín Cabarcas y Carlos Escobar, quienes no figurarían como aceptantes, sino un tercero. De ahí que la omisión imputada carezca de trascendencia, al no desvirtuar la conclusión contenida en la sentencia condenatoria.

No se distorsionó el contenido de las conversaciones interceptadas, entre Benjamín Cabarcas y Luz Marina Parra (error 3), pues a pesar de que no se nombra a EDUARDO DE LA HOZ, el Tribunal concatenó tal diálogo con otras pruebas incriminatorias y consideró que él sí tenía que ver en los ilícitos cometidos con la expedición de la orden de compra 081 de 1995. Fue así, como relacionó los diálogos telefónicos con la versión de ROCA SARMIENTO, por ejemplo, en donde relata las instrucciones impartidas por el director del FIS sobre el nombre de la persona que figuraría como contratista, que debía ser suministrado por Cabarcas, requerimiento al cual se refiere la llamada telefónica.

El censor dice que fue tergiversada la conversación sostenida entre Luz Marina Parra de Cabarcas y Cecilia, que según él hacían referencia al denominado proceso ocho mil y los narcocasetes (error 4) y sin embargo se estimó que daban cuenta del escándalo de prensa por las actividades ilícitas de Cabarcas Gómez y DE LA HOZ VIÑAS, ante lo cual éste suspendió el trámite de la orden de compra 081 de 1995.

Se observa que la transcripción parcial de ese diálogo fue efectuada por el ad quem en forma insular, al analizar lo relacionado con la orden de compra 032 y no la 081 de 1995. Al final no hace alusión a dicha conversación telefónica interceptada y precisa que “los medios masivos de comunicación –prensa hablada y escrita- que daban a conocer la truculentas formas que utilizaban para salir avantes en las diferentes licitaciones” los esposos Cabarcas Parra, unidos a la intervención de la Procuraduría, originaron la anulación de la última orden, por parte de DE LA HOZ VIÑAS, atendidas las fechas de la visita oficial y del oficio invalidante del acto.

El impugnante señala que fue ignorada la declaración de Maritza Afanador Gómez, quien expuso sobre la forma autónoma como actuó el subdirector ROCA SARMIENTO (error 5) y las razones que éste adujo para colocar fecha anterior a la orden de compra 081 de 1995 (error 9); se supuso la prueba demostrativa de que EDUARDO DE LA HOZ estaba informado de la investigación de la Fiscalía y, por eso, se abstuvo de continuar el trámite de dicha orden (error 6); se imaginó el medio demostrativo de que DE LA HOZ VIÑAS sabía del motivo por el cual Héctor Rodríguez Ruiz no legalizó la orden (error 7); y fue tergiversado el dicho de EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS, al estimar el ad quem que las instrucciones que impartió comprendían que ROCA SARMIENTO delinquiera (error 8).

Cabe repetir que el testimonio de Maritza Afanador Gómez fue valorado en la sentencia de primera instancia, inescindiblemente integrada a la de segundo grado, por lo cual no se presenta el falso juicio de existencia por omisión alegado. Si el demandante estimaba que fue recortada la declaración y no fueron estudiados algunos aspectos que interesaban a su representado, debió acudir al falso juicio de identidad.

En otros dos de los supuestos yerros, el casacionista no precisa cuál fue la prueba supuesta por el juzgador y no tiene en cuenta que el Tribunal infirió de diferentes medios, como las versiones de prensa, la visita de la Procuraduría, el testimonio de Héctor Rodríguez y la versión de ROCA SARMIENTO, que DE LA HOZ VIÑAS llegó a saber que la Fiscalía había iniciado la investigación y Héctor Rodríguez Ruiz no firmaría la aceptación de la orden de compra 081 de 1995.

Con relación a todo ese grupo de falencias que endilga, ha de indicarse que, según lo expresó el ad quem, si EDUARDO DE LA HOZ estaba seguro de la legalidad de la orden y que el objeto era necesario para desarrollar una de las funciones desempeñadas por el FIS, ha debido contratar con otro, pero se limitó a invalidar el acto y evitar que siguiera produciendo efectos, conducta posterior asumida en las instancias como adicionalmente reveladora del conocimiento previo de la pretensión ilícita perseguida con la expedición de la orden, y en la demanda tampoco se establece que tal inferencia haya surgido de algún error de juicio.

La conclusión del Tribunal de estar demostrada la responsabilidad de EDUARDO DE LA HOZ, no tergiversó su dicho y fue producida por el análisis y el cotejo del caudal probatorio en conjunto; razonadamente restó mérito probatorio a unos elementos de convicción y lo confirió a otros, como la versión de ROCA SARMIENTO, que transcribe en sus apartes más relevantes, quien indicó que el director del FIS le dijo que había que elaborar la orden de compra 081 de 1995 para pagar $ 4’000.000 a Cabarcas y Escobar de Andreis, pendientes de contratos anteriores, que no habían sido cabalmente sufragados. En cumplimento de sus instrucciones contactó a Cabarcas, que le suministró el nombre de Héctor Rodríguez Ruiz, quien figuraría como contratista, según aparece en la reproducción escrita de la comunicación telefónica interceptada.

En consecuencia, este cargo tampoco está llamado a prosperar.

2°. Demanda presentada en defensa de WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO. El censor formula tres cargos contra la sentencia impugnada, por error de derecho en cuanto a la orden de compra 081 de 1995, al ser considerada como documento público, cuando no tenía esa calidad según los artículos 1760 del Código Civil y 266 del Código de Procedimiento Civil, pues no fue firmado por el contratista, lo cual impidió el perfeccionamiento del instrumento por ser de doble autor, configurándose un documento incompleto y, en consecuencia, no valía como documento público ni privado, resultando la conducta atípica.

Como segundo reproche, señala que se trata de un instrumento público defectuoso, que al faltarle la firma de una de las partes, ni siquiera poseía la calidad de documento, por lo cual estima que se aplicó indebidamente el artículo 219 del Código Penal, que establece que el “documento público pueda servir de prueba”, lo cual torna en atípico el comportamiento, careciendo de idoneidad para afectar el patrimonio del Estado (arts. 22, 26 y 133 ib.).

En la tercera censura, expresa que al habérsele atribuido la calidad de documento público con aptitud probatoria, se dejaron de aplicar los artículos 1760 del Código Civil y 266 del Código de Procedimiento Civil, que impedían que pudiera servir de prueba en el tráfico jurídico ante la falta de una firma, lo cual llevó a la aplicación indebida de los artículos 4°, 22, 26, 133 y 219 del Código Penal, ya que en esas condiciones no podía vulnerar el bien jurídico tutelado, además de ser esencial la utilización del documento, aun cuando no lo exija expresamente el tipo, uso frustráneo al no tener capacidad para engañar.

Los tres reproches se basan en la falta de firma de una de las partes contratantes, pero escalonadamente el demandante le otorga efectos diferentes sobre la tipicidad o la antijuridicidad. De tal manera, la respuesta a dicho aspecto se extiende necesariamente a los tres cargos.

Dice acudir a la violación indirecta de ley sustancial, en la formulación de todas las censuras, por haberse incurrido en un error de derecho, pero no señaló que el escrito contentivo de la orden 081 de 1995 hubiera sido incorporado ilegalmente al proceso, como para generar un falso juicio de legalidad, ni que se restara el valor establecido en la legislación procesal penal u otorgado uno no previsto, en el supuesto caso de que existiera tarifa legal probatoria, como para dar lugar a falso juicio de convicción. Expresamente señaló, además, en lo concerniente al primer cargo, que estaba de acuerdo con los hechos que el juzgador consideró demostrados y que no habían sido tergiversadas las pruebas, pero al proponerse no atacar los medios de convicción, debió acudir a la violación directa.

Al respecto la Sala, en sentencia del 12 febrero de 1996 (rad. 8.958, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote), indicó:

“Como invoca un falso juicio de legalidad, significa que una o varias de las pruebas sobre las que se fundamentó la responsabilidad del inculpado, no reunían los requisitos legales para su aducción, caso en el cual no tenía por qué considerarlas el fallador, o no fueron tenidas en cuenta pese a que sí los poseían a plenitud, debiendo confrontar tal situación con el sustento fáctico en que la sentencia apoyó la condena.

El desfase es evidente, pues la censora pretende cuestionar aquí la capacidad del acta 26 para servir de prueba ante la Superintendencia y no si el documento... que demuestra la existencia del acta, fue allegado con las formalidades legales y, por tanto, podía ser tenido en cuenta en el momento evaluar el acervo probatorio...

Mejor suerte le hubiera acompañado si hubiese elevado la censura en el ámbito de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 224 del C. P., merced a la atipicidad de la conducta, ya que el documento carecía de tal calidad de prueba...”

De otra parte, el casacionista y la representante del Ministerio Público consideran que el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil establece tres clases de documentos públicos: los públicos per se, los instrumentos públicos o de doble autor y las escrituras públicas. Esa no es la distinción pretendida por la norma, ni su contenido. Basta con precisar que la calidad de instrumento la da la forma escrita, mientras que el carácter público lo confiere el funcionario que lo autoriza. Así, es instrumento público el escrito autorizado por un servidor oficial, en ejercicio de sus funciones, pero en el concepto de documento público también caen formas no escritas, como una grabación o una fotografía, o textos gráficos diferentes a rasgos escriturales, como un plano o mapa, que no necesariamente han de estar suscritos.

El impugnante acudió al artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, para concluir que la falta de firma de quien sería el contratista, en la orden de compra 081 de 1995, adolecía de un vicio de forma y, por tanto, no era documento ni podía ser tenido como instrumento público, cuando dicho precepto no degrada el documento público a privado, sino que lo tiene como tal en cuanto a la fuerza obligatoria y vinculante, entre las partes, los causahabientes o sucesores, que será igual a la asignada a los documentos privados. Se trata de aspectos distintos, que tuvo en cuenta el Tribunal para que no se confundiera la calidad del instrumento con lo que denominó su “capacidad probatoria”.

En el caso concreto, la orden de compra 081 de 1995 fue expedida por el director del FIS, servidor público en ejercicio de sus funciones, que como máximo directivo le correspondía implementar todo aquello que permitiera al Fondo cumplir las actividades para la cual fue creado y allí se hizo figurar que ello pretendía satisfacerse con el objeto de la orden.

De tal manera, al contrario de lo sostenido por el demandante, la orden en mención sí es un documento público y, por eso, desaparece la base de su argumentación.

Se diferencia la eficacia o el valor probatorio del documento y su fuerza vinculante u obligatoria entre las partes. Aquél es un predicado general por ser el documento un elemento de convicción, en cambio ésta es de carácter particular y sólo la poseen los documentos contentivos de obligaciones.

Los documentos públicos, además de sus características de perdurabilidad, inmutabilidad, innegabilidad de su existencia, objetividad y, consecuencialmente, eficacia probatoria, cuentan con presunción de autenticidad; según la ley, son oponibles frente a todos y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos efectúe el funcionario que los autoriza. Con relación a estos aspectos su eficacia probatoria es, por tanto, erga omnes.

Algunos documentos públicos contienen obligaciones, pues además de las declaraciones hechas por el servidor oficial que lo autoriza, se plasman manifestaciones de voluntad de los particulares que participan en el acto. Se trata de instrumentos formalmente públicos y sustancialmente privados y dichas manifestaciones tienen fuerza vinculante entre las partes.

El impugnante se refiere exclusivamente a las prestaciones que surgen de esos instrumentos, olvidando que la característica principal del documento es poder servir de prueba, no solo de derechos subjetivos, sino de cualquier otra pretensión que tenga trascendencia pública o privada.

La Sala, en sentencia del 15 de octubre de 1986 (rad. 1.986, M. P. Rodolfo Mantilla Jácome), señaló sobre la tipificación de la falsedad:

“Busca la protección de un aspecto de la fe pública, referido a la genuinidad y veracidad de la prueba documental, como medio para la preservación del normal tráfico jurídico. En consecuencia, en sus disposiciones se habla de la protección de los documentos públicos y privados que puedan servir de prueba y en manera alguna a documentos calificados por alguna de las características que deduce el ordenamiento procesal civil o la doctrina. Para que proceda el amparo penal es suficiente la aptitud probatoria del escrito que ha sido objeto de modificación en su contenido o en su forma, pues dicha aptitud probatoria no depende de la naturaleza del escrito o de las solemnidades accesorias de que pueda estar rodeado, sino de la posibilidad que le brinda el derecho de ser medio para la demostración de algo.”

Posteriormente, en sentencia del 19 de mayo de 1999 (rad. 11.280, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll), reiteró:

“… ‘Todo documento público tiene capacidad probatoria, consecuencialmente toda alteración que en él se haga atenta contra el bien jurídico de la fe pública, puesto que por lo menos en forma potencial afecta el llamado tráfico jurídico...’ (sent. del 25 de nov. de 1982, M. P. Luis Enrique Aldana Rozo), con lo cual advierte que lo sancionado penalmente es la pontencialidad lesiva de la conducta falsaria, independientemente del mérito que pudiere otorgársele al medio en un particular ámbito, puesto que lo que trasciende es la aptitud probatoria frente a la totalidad del tráfico jurídico.”

En el caso concreto, la orden de compra 081 era un documento público, porque fue extendido por un servidor público en ejercicio de sus funciones; fue firmado por los jefes de recursos humanos y de la división de finanzas y el director del FIS, dentro de la facultad de obtener consultoría en las actividades a cargo del Fondo.

Tal documento, formalmente público y sustancialmente privado, no fue firmado por el presunto consultor y, así, no alcanzó a perfeccionarse como contrato, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 39, 40 y 41 de la Ley 80 de 1993.

A pesar de ello, como instrumento público hace fe de su autorización, fecha y las declaraciones del funcionario oficial, además de haberse dado los pasos previos al logro del acuerdo, con seguimiento de las disposiciones legales, como estar inscrito el particular en el registro de proponentes (art. 22 L. 80/93) y la selección objetiva del contratista y de la propuesta más favorable (arts. 25 y 29 ib.).

De otra parte, el documento demostraba el acto estatal tendiente a la consecución de una consultoría y la existencia de la obligación a cargo del FIS de pagar su precio ($ 4’000.000). También revelaba que hubo un acuerdo sobre el objeto contractual, su valor y las prestaciones a cargo de cada uno de los que intervendrían en la negociación, que se plasmó por escrito, faltando únicamente la firma de quien sería el contratista para que se hubiera perfeccionado el contrato.

De tal manera, se constituye la aptitud probatoria del documento, a la que hacen referencia la jurisprudencia, la doctrina y el artículo 219 del Código Penal, y de allí emana su fuerza vinculante y obligatoria para las partes, la cual era conservada por el instrumento ideológicamente falso, que pudo presentarse al particular para que lo signara u oponérselo judicialmente (art. 269 del Código de Procedimiento Civil).

Es decir, aún siguiendo los lineamientos que al respecto consagra la legislación civil, el documento falso poseía efectos probatorios erga omnes, por cuanto era formalmente público, y relativos, ya que era sustancialmente privado, en cuanto al acuerdo de voluntades y las obligaciones que alcanzó a contener, a pesar de no haberse perfeccionado el contrato.

De ahí que no es acertado sostener, como lo hace el censor, que la conducta de su representado resultase atípica, por no cumplirse el elemento normativo en mención.

Lo anotado anteriormente sirve para no acoger el planteamiento del impugnante, acerca de la necesidad del uso del documento público ideológicamente falso para que así se cause un perjuicio, criterio basado en que la falta de firma del particular impedía su ingreso al tráfico jurídico.

Debe recordarse que la falsedad documental no es un delito de daño, sino de peligro, donde no es necesario que se haya causado un deterioro efectivo al bien jurídico, pues basta la creación de la amenaza directa en su contra.

Sobre la consumación de la falsedad en documento público, la Corte, en la ya citada sentencia del 19 de mayo de 1999 (rad. 11.280, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll), indicó:

“La descripción comportamental recogida en el tipo de falsedad ideológica en documento público, alcanza realización, ha sido dicho, cuando el empleado oficial, en ejercicio de sus funciones, extiende documento que pueda servir de prueba y consigna en él una falsedad o calla total o parcialmente la verdad, independientemente de los cometidos ulteriores que hubiese perseguido con su conducta, pues lo que la norma protege es la credibilidad en el contenido de tales documentos dada por el conglomerado, en cuanto se ha convenido otorgarles el valor probatorio de las relaciones jurídico-sociales que allí se plasman.”

En la falsedad en documento público es suficiente que tenga aptitud para generar perjuicio, que sea potencialmente dañoso, lo cual aconteció en el asunto examinado, porque la orden de compra 081 de 1995 hacía referencia a un contrato oficial, en donde la ley presume su veracidad y le confiere la capacidad de probar la relación que el Estado mantuvo con los particulares. Sin entrar a considerar su uso, la sola falsificación generó el riesgo de que el instrumento fuera considerado legal por la administración y la sociedad, como si se hubiera cumplido el principio de transparencia, con las consecuencias jurídicas respectivas.

Aún más, en este caso el instrumento, falso en su contenido pero genuino en su producción, generó efectos jurídicos, a pesar de no haber sido firmado por el particular, afectando transitoriamente las partidas del presupuesto destinadas al pago del precio. Al ser descubierto, uno de los sindicados lo invalidó, evitando que se perfeccionara el contrato y se consumara la ilícita erogación del Estado.

Por eso, es acertada la conclusión del ad quem de haberse incurrido tanto en falsedad ideológica en documento público, al estipularse un objeto contractual ficticio, como en tentativa de peculado por apropiación, al pretenderse con ese instrumento el apoderamiento de $ 4’000.000 del patrimonio oficial, lo cual no fue logrado al develarse el hecho, cuando evolucionaba la ejecución del delito contra la administración pública.

De tal manera, ninguno de los tres cargos de esta demanda está llamado a prosperar.

Por lo expuesto y atendido el concepto del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación.

Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR

No hay firma

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

No hay firma

NILSON PINILLA PINILLA MAURO SOLARTE PORTILLA

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria

14798 Sala Penal 2001 [Corte Sup.De Justicia]