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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011)
Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00368-01(AC)
Actor: RUBEN ZARATE TORRES
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS
Referencia: ACCION DE TUTELA
Decide la Sala la impugnación formulada por la parte demandada contra la providencia de 3 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se decretó la protección como mecanismo definitivo de los derechos fundamentales invocados por el señor Rubén Zarate Torres.
ANTECEDENTES
Rubén Zarate Torres, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, el Departamento de Boyacá, la Secretaría de Educación de Boyacá y la Secretaría de Hacienda de Boyacá, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, dignidad, igualdad y petición.
PRETENSIONES
Demanda la parte actora lo siguiente:
“1. TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL TRABAJO. MÍNIMO VITAL. LA DIGNIDAD HUMANA. E IGUALDAD VIOLADOS FRAGANTEMENTE (sic) POR LAS ACCIONADAS. (sic)
- TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL establecido en el artículo 23 de la Constitución Nacional.
- QUE COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR SE ORDENE A LAS ACCIONADAS RESOLVER DE FONDO TODAS LAS PETICIONES MENCIONADAS TENIENDO EN CUENTA LOS DERECHOS ADQUIRIDOS.
- Ordenar a los accionados que se tenga en cuenta el DERECHO A LA IGUALDAD consagrado por la Constitución Nacional, respecto del proceso de NIVELACIÓN SALARIAL Y HOMOLOGACIÓN DEL CARGO.
- ME SEA NOTIFICADO EL RESPECTIVO ACTO ADMINISTRATIVO TENIENDO EN CUENTA EL PROCESO DE HOMOLOGACIÓN SALARIAL Y NIVELACIÓN DE CARGOS Y SE EFECTUÉ EL CORRESPONDIENTE PAGO DE LOS SALARIOS ADEUDADOS.”.
Los hechos que sirven de fundamento a la presente acción son los siguientes:
Afirma el actor que prestó sus servicios ininterrumpidamente en la Secretaría de Educación de Boyacá, en el cargo de Celador, Código 477, Grado 10.
El 27 de enero de 2009, en ejercicio del derecho de petición le solicitó al Gobernador de Boyacá que realizara las gestiones necesarias para que le notificaran el acto administrativo correspondiente al pago del retroactivo salarial al que por ley tiene derecho, pues su número de identidad no fue incluido en el listado del Comunicado N° 02 de 9 de enero de 2009. La fecha estimada para darle respuesta fue el 17 de febrero de 2009.
El 24 de junio de 2011, solicitó nuevamente lo mencionado en el párrafo anterior y a la fecha de presentación de la acción de tutela no se ha resuelto de fondo la petición.
Con la nómina del mes de marzo de 2008, las Secretarías de Hacienda y Educación de Boyacá, pagaron al personal administrativo al servicio del sector educativo de Boyacá los salarios de la homologación de cargos y nivelación salarial contenido en el Decreto 186 de 2008, quedando pendiente el salario retroactivo entre los años 2002 y 2007.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público le giró al Departamento de Boyacá en enero de 2009, el dinero correspondiente para pagar el retroactivo de los años 2002 a 2007, por concepto de nivelación salarial y homologación de cargos al personal administrativo al servicio del sector educativo de Boyacá.
Afirma que desconoce las razones por las cuales las Secretarías de Hacienda y Educación de Boyacá no le pagaron en febrero de 2009 el retroactivo salarial, pues al resto del personal administrativo al servicio del sector educativo de Boyacá, le fue cancelado del 23 de septiembre de 2002 al 2007.
Al no pagarle oportunamente el excedente del salario las entidades demandadas le están dando un trato desigual y discriminatorio, frente a los demás funcionarios a quienes ya les pagaron.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica manifestó que el Ministerio de Educación Nacional entregó la planta de personal al Departamento de Boyacá en 1995, y éste a su vez en 1996 incorporó a su planta los cargos con los distintos niveles como son el Profesional, Técnico y Asistencial, con las graduaciones correspondientes, cumpliendo así la Ley 60 de 1993 y la Ley 115 de 1994.
De esa forma se realizó una descentralización real tanto en la planta de personal como de los recursos para el pago de salarios de docentes, directivos docentes y personal administrativo del Departamento de Boyacá, incorporando a los funcionarios a la planta de personal en el grado homologado con derechos salariales y prestacionales en la correspondiente nivelación, conforme al estudio realizado por el Departamento de Boyacá, como entidad territorial certificada.
Producto de la homologación y nivelación de cargos de la planta de personal administrativa, se liquidó a los funcionarios las diferencias salariales y prestacionales a reconocer, con las deducciones para salud y pensión, pago que se realizó con los recursos que la Nación girara al Departamento, previo estudio, atendiendo la Directiva Ministerial N° 10 de 30 de junio de 2005 y la Guía para la Homologación de Cargos Administrativos de las Entidades Territoriales de abril de 2006.
Mediante los Decretos Departamentales N° 0186 de 27 de febrero de 2008 y 00244 de 11 de marzo de 2008, se homologaron y nivelaron salarialmente los cargos de la planta central e instituciones educativas de la Secretaría de Educación de Boyacá financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.
El pago de la retroactividad quedó condicionado al giro de los recursos de la Nación – Ministerio de Educación Nacional para la liquidación por los costos del proceso de homologación y nivelación salarial de la planta administrativa del Departamento adscrita al sector educativo y, financiada con recursos del Sistema General de Participaciones en el consolidado de la cuantificación deuda por los años 2002 a 2007.
El estudio técnico remitido por la entidad territorial y radicado con el número 2007ER81368 de 21 de diciembre de 2007, se encuentra soportado, según la homologación de planta propuesta por la entidad. No obstante, advierte que la responsabilidad en la elaboración del proceso técnico de homologación de cargos de la planta de personal administrativo, es exclusiva de la entidad territorial.
Las pretensiones del demandante son improcedentes por existir otro medio de defensa judicial como es la acción ante la Jurisdicción contencioso administrativa para demandar la nulidad del acto administrativo que ha dado respuesta a lo solicitado y la de los actos que crearon y/o modificaron sus derechos.
Tampoco se le ha causado un perjuicio irremediable pues han transcurrido aproximadamente 3 años desde la expedición de los Decretos 000186 de 27 de febrero de 2008 y 000244 de 11 de marzo de 2008 y el actor no hizo uso del mecanismo ordinario, esperando bastante tiempo para acudir a la acción de tutela que tiene el carácter de subsidiario.
Mediante oficio 10063.1.1-199308-11 de 8 de julio de 2011, la administración dio respuesta a la petición elevada por el actor el 24 de junio de 2011, en la cual hizo referencia a la petición que presentó el 27 de enero de 2009, oficio que enviado por correo certificado el 18 de julio de 2011.
Para poder cancelar el pago de la homologación al actor, se requería de un estudio previo determinado y que el mismo fuera avalado por el Ministerio de Educación Nacional quien es el llamado a responder por la mencionada deuda.
El estudio se envió el 6 de agosto de 2009 con la liquidación por los costos del retroactivo del periodo comprendido entre el 2002-2007, pero a la fecha el Ministerio de Educación Nacional no ha dado respuesta.
MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL
Informó que el estudio técnico de homologación de cargos de la planta de personal administrativo del Departamento de Boyacá, fue aprobado por el Ministerio de Educación Nacional con el Oficio N° 2008EE47 de “32 de enero de 2008” fecha a partir de la cual la entidad territorial debía efectuar los trámites administrativos necesarios para dar ejecución al proceso aprobado.
La entidad remitió una liquidación con un grupo de funcionarios a los cuales ubica como beneficiarios de la nivelación salarial, así como cambios a algunos funcionarios a los que les fueron omitidos conceptos en la primera liquidación remitida para su certificación, información que se encuentra en revisión por parte del Ministerio de Educación y dentro de la cual el actor está relacionado.
Solicitó desvincular a la entidad dentro de la presente acción de tutela.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la providencia impugnada decretó la protección de los derechos fundamentales invocados por el actor y a percibir de manera completa y oportuna la retribución por su trabajo.
Ordenó a la Ministra de Educación Nacional, al Gobernador de Boyacá y a los Secretarios de Educación y Hacienda Departamental que realicen las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que dentro de un mes se reconozca y pague la suma que por concepto de retroactivo le corresponde al demandante conforme a la homologación ordenada mediante Decreto 186 de 2008.
Para adoptar la anterior decisión consideró que el actor actualmente devenga como salario básico la suma de $951.801, que se ve incrementado por los subsidios de transporte y alimentación y la prima de alimentación entre otros, monto del cual le efectúan descuentos para aportes a la seguridad social y atender varias obligaciones crediticias, recibiendo finalmente la suma de $482.797, suma que está por debajo del salario mínimo legal con el que contaría para responder por los gastos mínimos de su núcleo familiar. De ahí que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que la falta de pago del denominado retroactivo salarial, expone al trabajador al posible incumplimiento de los compromisos crediticios y familiares.
Es innegable que lo que recibe no es lo indispensable para asegurar la supervivencia digna y autónoma, por lo tanto, la falta de pago producto de la homologación y nivelación salarial a que tiene derecho el actor afecta su condición mínima de vida digna y la de sus familiares, pues en términos de lo normal y previsible y atendiendo a que la administración actúa de buena fe y genera en sus expresiones una confianza legítima en los ciudadanos, ante la seguridad del mejoramiento salarial, bien pueden asumirse compromisos que luego se hacen insostenibles ante el incumplimiento.
LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con la decisión anterior el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación de Boyacá y el Ministerio de Educación Nacional la impugnaron.
La Secretaría de Educación de Boyacá manifestó que en el expediente esta plenamente probado que le dio cumplimiento al procedeimiento diseñado por el Ministerio de Educación nacional (Directiva Ministerial N° 10 de 30 de julio de 2005) para el proceso de homologación y nivelación de personal administrativo del sector educativo y así para su solicitud de recursos, agotado en igualdad de condiciones para todos los funcionarios con derecho a ella con un estudio técnico remitido en agosto de 2009 a la Directora de Descentralización del Ministerio de Educación Nacional para su aprobación y posterior asignación de recursos sin que a la fecha se tenga respuesta para que la Secretaria haga el pago mediante acto administrativo.
La decisión del Tribunal sería nugatoria en la medida en que el Secretario de Educación de Boyacá ha realizado las gestiones administrativas necesarias desde el 6 de agosto de 2009, tendientes a que el Ministerio se pronuncie sobre el estudio técnico del actor y proceda a asignar los recursos.
Debido al carácter subsidiario de la acción de tutela, ésta en principio no procede para ordenar el reconocimiento y pago del retroactivo originado por la homologación y nivelación salarial de cargos administrativos, pues para el efecto la ley ha establecido los mecanismos judiciales idóneos y las autoridades competentes.
Sin embargo, mediante sentencia de tutela puede ordenarse dicho reconocimiento, siempre que se trate de evitar un perjuicio irremediable que afecte los derechos fundamentales de los interesados, en especial si se trata del mínimo vital.
En este caso no se cumplen las características del perjuicio irremediable, como quiera que la falta del pago del retroactivo no afecto los derechos fundamentales del actor.
La apoderada del Ministerio de Educación Nacional reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela y aclaró que en virtud de la descentralización de la administración del sector educativo son las entidades territoriales, a través de las Secretarías de Educación, quienes deben responder por los pagos que adeuden a los docentes por concepto de nivelación u homologación salarial.
Adjuntó la comunicación elaborada por la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial, mediante la cual se establece cuál es la responsabilidad del Ministerio en materia de homologación salarial, la cual según lo determina la ley, va exclusivamente a la revisión de las liquidaciones que presentan las entidades territoriales y certificación de la deuda, cuando las liquidaciones presentadas se ajusten a las estipulaciones legales vigentes y aplicables al caso, obligación que ha sido cumplida por el Ministerio revisando que los valores se ajusten a las normas que regulan la materia, remitiendo las observaciones para que sean corregidas por la entidad territorial.
Las observaciones deben ser tenidas en cuenta por las secretarías si pretenden que les sea certificada la deuda, pues el incumplimiento de las disposiciones legales debe ser estricto dada la cantidad de dinero que se encuentra involucrada. No se puede certificar una deuda que a la fecha no tiene claro los conceptos a liquidar ni se adapta a los presupuestos legales que requieren estos temas.
Por lo anterior se ha solicitado a la Secretaría de Educación de Boyacá el envío de las aclaraciones correspondientes y de los soportes exigidos, sin que a la fecha dichas inconsistencias se encuentren debidamente resueltas.
No puede confundirse la obligación del Ministerio de revisar la liquidación y certificar la deuda con la obligación de pago, no solo porque legalmente no se encuentra soportado, sino porque no puede obligarse a ejecutar un acto sin que previamente se encuentre estrictamente ceñido a la Ley y la Constitución.
Para resolver, se
C O N S I D E R A
En el presente asunto, se invoca la protección de los derechos constitucionales fundamentales al trabajo, mínimo vital, dignidad humana, igualdad y petición, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional, el Departamento de Boyacá, y las Secretarías de Educación y Hacienda de Boyacá.
La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Dicho mecanismo de defensa judicial ordinario, debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado, pues de lo contrario el juez de tutela debe examinar si existe o no perjuicio irremediable, el cual si resulta demostrado en el proceso deberá conceder la protección solicitada.
Afirma el actor que las entidades demandadas han vulnerado sus derechos fundamentales, al no cancelar la suma de dinero correspondiente al retroactivo de las diferencias salariales producto de la homologación salarial.
Solicita en síntesis que se ordene a las entidades demandadas que efectúen el pago de los salarios adeudados en virtud del proceso de homologación salarial y nivelación de cargos al cual tiene derecho en virtud de la homologación salarial ordenada en los Decretos Departamentales 186 y 244 de 2008.
En consecuencia, procede la Sala a determinar si en el presente asunto se presenta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por el demandante.
El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señala las causales de improcedencia de la acción de tutela dentro de las cuales establece que la misma será improcedente cuando exista otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Esta Corporación ha manifestado en forma reiterada que por regla general la acción de tutela por su naturaleza subsidiaria, resulta improcedente para ordenar el reconocimiento de derechos que en principio deben ser ventilados ante los jueces naturales y en aplicación de los procedimientos establecidos para el efecto. No obstante, corresponde al juez de tutela determinar en cada caso particular, si el reconocimiento de derechos relacionados con el salario como en el presente caso, adquiere relevancia constitucional, caso en el cual la acción de tutela es procedente para proteger el derecho fundamental al mínimo vital en condiciones dignas.
Asimismo, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado en decisiones de tutela, han reconocido que la referida regla de procedibilidad de dicha acción no puede ser absoluta, es decir, en algunos casos debe admitir excepciones provenientes de situaciones concretas en las que sea evidente la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados.
Ahora bien, en el presente asunto, la Sala considera necesario precisar que de conformidad con la presunción constitucional de la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política[1] que ampara a los particulares en relación con las actuaciones que desarrollen ante autoridades públicas, los hechos descritos en la presente tutela, merecen credibilidad, máxime si se encuentran acompañados de evidencia susceptible de ser valorada por el juez de tutela.
En el expediente se encuentra acreditado que mediante Decreto N° 00244 de 11 de marzo de 2008, proferida por la Gobernación de Boyacá, se asignó la correspondiente denominación, código, grado, condición administrativa y asignación mensual, determinado en la planta de cargos homologada al personal administrativo del sector educativo, financiado con recursos del Sistema General de Participaciones en el Departamento de Boyacá y se le incorporó en la condición propia de cada uno de los cargos. En dicho decreto, se dispuso como asignación básica para el cargo de Celador, Código 477, Grado 10, la suma de $727.750, cargo que fue homologado de conformidad con el Decreto N° 186 de 27 de febrero de 2008.
En el Decreto N° 186 de 27 de febrero de 2008, se manifestó que el pago de los valores por concepto de la retroactividad se cancelarían con los recursos que por excedentes registre el Departamento en la proporción que corresponda y el saldo restante, una vez el Ministerio de Educación Nacional asigne y gire los recursos para tal fin, mediante la expedición de un acto administrativo de reconocimiento.
A folio 65 obra el comprobante de pago del mes de junio de 2011, del señor Rubén Zarate Torres, en el que se observa que el salario básico es la suma de $915.801 y que como lo señaló el Tribunal se incrementa por los subsidios de transporte y alimentación, la prima de servicios entre otros, de dicho monto se realizan unos descuentos para atender obligaciones crediticias y los aportes para salud y pensión, es decir que la suma que realmente recibe asciende a los $482.797, suma que esta por debajo del salario mínimo legal.
En asuntos similares se ha precisado que lo que recibe el demandante no es lo indispensable para asegurar su estabilidad y la de su familia, pues la falta de pago producto de la homologación y nivelación salarial a que tiene derecho, afecta la condición mínima de vida digna y le impiden la satisfacción de sus necesidades básicas, pues se pone en riesgo su derecho al mínimo vital, a sabiendas de que en cabeza de las entidades demandadas está la posibilidad de solucionar tal problemática.
Por lo anterior, no cabe duda de que se está vulnerando el derecho fundamental al mínimo vital del señor Zarate Torres, el cual ha sido definido por la Corte Constitucional de la siguiente manera[2]:
“…aquella porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales, como los correspondientes a alimentación, salud, educación o vestuario, en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana…” (Resalta la Sala).
En efecto, el no pago oportuno del retroactivo reclamado por el demandante por parte de las entidades que tienen a su cargo tal obligación, implica la afectación al mínimo vital y móvil, concepto que atiende a las características individuales de la persona, que de acuerdo a su edad, sus obligaciones, personas a cargo, entre otros factores, requiere de ingresos superiores al mínimo legal para responder a las exigencias de su rol social.
Con tal omisión, no solamente se afecta el referido derecho, también a la vida en condiciones dignas, causando un perjuicio irremediable que debe evitarse mediante la acción de tutela[3].
“…éste se presume afectado, cuando la suspensión en el pago del salario se prolonga indefinidamente en el tiempo, de tal suerte que se coloca al trabajador y a su familia en una situación económica crítica que afecta sus derechos fundamentales y que hace necesaria la intervención rápida y eficaz del juez de tutela para restablecer su goce…”
Para la Sala resulta evidente, desde el punto de vista constitucional, que el pago de las sumas de dinero pretendidas por el actor, mejorarían su situación económica y su calidad de vida, máxime si se tiene en cuenta que al demandante no le asiste una mera expectativa sino un derecho que el Departamento de Boyacá, las Secretarías de Educación y Hacienda Departamental y el Ministerio de Educación Nacional, en forma negligente están desconociendo, al no hacer efectivo el pago de lo adeudado, pues simplemente esta pidiendo que se haga efectiva y de manera justa, una retribución por su trabajo, la cual tiene derecho a recibir en forma completa y oportuna.
Finalmente, no desconoce la Sala que para el pago del aludido retroactivo, se deben realizar algunos trámites administrativos y financieros, no obstante, esta situación no puede ser indefinida, comoquiera que se encuentra de por medio un derecho cierto e indiscutible del trabajador.
Por lo anterior y sin necesidad de mayores argumentaciones, la Sala confirmará la sentencia del 3 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que decretó la protección de los derechos fundamentales invocados por el actor.
En mérito de expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
CONFIRMASE la providencia impugnada proferida el 3 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Rubén Zarate Torres.
Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
[1] Artículo 83 de la Constitución Política. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.
[2] Sentencia T. -1001/99- sentencia c- 674-01
[3] Corte Constitucional, sentencias T-399 de 1998 y T-259 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
Publicado Por: julio 15, 2015