41776 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

 

Magistrado Ponente

EYDER PATIÑO CABRERA

Aprobado Acta Nº. 419-

 

 

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013).

 

 

MOTIVO DE LA DECISIÓN

 

Con el fin de resolver sobre su admisión, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor contractual de José Gabriel Flórez Rojas contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Ibagué, el 24 de abril de 2013, en virtud de la cual confirmó la proferida el 4 de mayo de 2012 por el Juzgado 4° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad y condenó al acusado por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.

 

HECHOS

 

Los narró así el fallador de segundo grado:

 

“Ocurrieron en horas de la tarde del 19 de enero de 2012, en la zona boscosa del sector denominado Calle Larga en Cajamarca, a donde se dirigieron algunos miembros de la Policía Nacional de esa localidad, pues fueron informados telefónicamente que allí se encontraba un sujeto que presuntamente expendía estupefacientes. Al llegar al sitio mencionado, al final de un camino que conduce al río, en un sitio descrito por los investigadores como una ‘Cueva’, observaron varios sujetos consumiendo alucinógenos, quienes señalaron a una persona que se identificó como JOSÉ GABRIEL FLÓREZ ROJAS, como el expendedor de los mismos, a quien luego de requisarlo le hallaron en el bolsillo del chaleco una bolsa plástica de color blanco contentiva de 12 bolsas del mismo material con sustancia en polvo color beige, la que al ser sometida a los análisis correspondientes, resultó ser derivada de la cocaína con un peso neto de 8.0 gramos y en el bolsillo derecho posterior del pantalón, la suma de treinta y dos mil ($32.000.oo) pesos en efectivo.”[1]

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

1. En audiencia preliminar del 20 de enero de 2012 la Juez Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Cajamarca (Tolima) legalizó (i) la captura de José Gabriel Flórez Rojas; (ii) la incautación de los elementos hallados en su poder, respecto de los cuales decretó el comiso de los estupefacientes con fines de destrucción, y (iii) la imputación que, en contra de él, hizo la fiscalía por el punible de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, verbos rectores “llevar consigo y venta”, en calidad de autor, cargo al que no se allanó. Seguidamente, previa solicitud del ente fiscal, la funcionaria le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva[2].

 

2. El 15 de marzo siguiente el Fiscal 25 Seccional de Ibagué presentó un “preacuerdo”, en donde Flórez Rojas aceptó los cargos contenidos en la imputación a cambio de que se degradara su participación a cómplice. El subrogado penal se dejó a consideración del fallador[3].

 

La audiencia de verificación correspondiente tuvo lugar el 9 de abril de ese año ante el Juez 4° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, quien le impartió aprobación[4].

 

3. El 4 de mayo de 2012 ese despacho judicial profirió sentencia en la que condenó al procesado y, en consecuencia, le impuso 46 meses y 15 días de prisión, multa de 1.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas[5] por igual término de la pena privativa de libertad. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[6].

 

4. El fallo fue apelado por la defensa y confirmado el 24 de abril de 2013 por el Tribunal Superior de Ibagué[7].

 

LA DEMANDA

 

El defensor, luego de identificar los sujetos procesales y de sintetizar los hechos y la actuación surtida, propone un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, por violación directa de la ley sustancial.

 

Asegura que el yerro ocurrió porque el Tribunal no aplicó la ley más favorable al acusado, esto es, el artículo 61 del Código Penal “donde la delimitación de los extremos aplicados en el cuarto mínimo donde se encuadro (sic) el quantum punitivo fue desmedida teniendo en cuanta (sic) que el quantum mínimo dentro del cual se profirió la sentencia fue el de 32 meses, a 46 meses y 15 días y al procesado se le indalgo (sic) la mayor es decir 46 meses 15 días.”[8]

 

Fundamenta así su censura:

 

El juzgador no analizó las condiciones de Flórez Rojas, su personalidad, su pobreza espiritual, su escasa instrucción y menos las circunstancias en las que actuó, pues no tuvo la capacidad mental o cognoscitiva de la típica antijuridicidad de su comportamiento; obró sin conciencia sobre la ilicitud, esto es, convencido de que “el actuar conforme a las practicas (sic) de tener una pequeña dosis y además de uso personal no ocasionaban un problema a la sociedad”[9].

 

Su representado incurrió en insuperable error de interpretación de la situación fáctica y jurídica, con absoluta ausencia de dolo, por lo que la pena impuesta fue desproporcionada y violatoria del artículo 61 del Código Penal. El sentenciador ha debido advertir que 8 gramos es muy poco, que su defendido no tenía un trabajo estable y que es querido por muchos de los habitantes de Cajamarca, de manera que no es un narcotraficante que revista alta peligrosidad, como se dijo en el fallo.

 

No hay prueba que indique que Flórez Rojas estaba vendiendo droga al momento de su captura y, como no hubo un daño real ni se afectó el bien jurídico tutelado por el legislador, es difícil concluir la lesión que 8 gramos de droga pudo ocasionar.

 

La existencia de un preacuerdo impone al juez la verificación de las pruebas llevadas por la fiscalía, “ya que para la defensa no es procedente dejándole una única vía de acción al juez la cual es la mas (sic) perjudicial y negativa para el procesado ya que dicho estudio siempre lo perjudicará, violentando sus garantías individuales, como en el caso aquí estudiado donde el juez se limito (sic) a aplicar la mayor rudeza que pudo a la pena”[10].

 

Su mandante no tiene antecedentes penales y, aunque le aparece una anotación por un delito similar, no es posible tenerla en cuenta porque se vulnera el principio non bis in ídem.

 

Si el ad quem hubiese considerado el principio de proporcionalidad, la causal de inculpabilidad concurrente y la condición de su representado, no lo habría declarado penalmente responsable y tampoco habría violado directamente la ley por desconocimiento del artículo 61 “donde la delimitación de los extremos aplicados en el cuarto mínimo donde se encuadro (sic) el quantum punitivo fue desmedida…”[11].

 

Solicita a la Corte casar parcialmente el fallo recurrido y, en su lugar, modificarlo para disminuir la sanción impuesta de forma que su defendido pueda acceder al beneficio de la suspensión condicional de la pena.

 

CONSIDERACIONES

 

1. De acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal de 2004, la finalidad del recurso de casación es la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. Por manera que quien a él acude debe enseñar con suficiencia cuál de tales propósitos pretende alcanzar.

 

Adicionalmente, atendiendo que lo cuestionado es una sentencia proferida en segunda instancia por un tribunal superior, que goza de la doble presunción de acierto y legalidad, es necesario que demuestre su interés para recurrir; indique la causal que hace procedente la casación; proponga el cargo que corresponda; exhiba sus fundamentos a través de un discurso lógico, jurídico, claro y preciso, y explique la trascendencia de ese yerro en el caso concreto.

 

El profesional debe tener claro que la demanda no puede traducirse en un escrito de libre confección, desprovisto de técnica, de contenido jurídico y de estructura argumentativa, con el que de manera desorganizada se intente continuar con el debate propio de las instancias o se exhiba cualquier clase de reparo frente a la actuación surtida o las consideraciones expuestas por el juzgador. Es preciso que contenga planteamientos sólidos y coherentes, a través de los cuales, con apoyo en alguno de los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y se resalte cómo de no haber recaído en ellos, la providencia sería totalmente distinta y favorable a los intereses de quien recurre.

 

2. En esta ocasión surge incontrovertible que el libelo no reúne las mínimas exigencias requeridas para darle curso, por lo que será inadmitido. Estas son las razones:

 

2.1. El litigante enfoca su reproche por violación directa, aduciendo que la trasgresión acaeció porque el ad quem dejó de aplicar el artículo 61 del Código Penal.

 

A primera vista se hace evidente su dislate, toda vez que de la lectura del fallo de primera instancia, confirmado en su integridad por el Tribunal, surge justamente que para realizar la dosificación punitiva, el a quo tuvo en cuenta las reglas previstas en el referido precepto 61.

 

Así las cosas, el actor pasó por alto las consideraciones expuestas por el juzgador[12].

 

En efecto, al ocuparse de la dosimetría punitiva[13], el sentenciador recordó los parámetros establecidos por el legislador en los artículos 59, 60 y 61 del Código Penal, fijó los límites mínimos y máximos, aplicó la disminución prevista en el inciso 3° del artículo 30 ibidem para el cómplice y, luego, apegándose al canon 61 mencionado, dividió el ámbito punitivo en cuartos, se ubicó en el primero de ellos y explicó con suficiencia la razón por la cual se alejaría del extremo inferior e impondría el superior de 46 meses y 15 días. Así razonó:

 

“Establecido el cuarto dentro del cual debe determinarse la pena, se aplicarán los fundamentos contemplados en los incisos tercero y cuarto del citado artículo 61, y ponderando los aspectos tales como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, considera este juzgador que si bien todas las conductas punibles contenidas en el estatuto represor son de sumo graves, esta ha sido uno de los flagelos que viene azotando a la humanidad, destruyendo, no solo a aquel a quien se expende para consumo, sino a sus familias, quienes, junto con la comunidad, resultan ser igualmente de este azote; situación a la que no es ajena la sociedad actual, y menos quienes son padres de familia, por lo que incursionar en esta escena antijurídica pone al descubierto no solo la ausencia de principios y valores sino un marcado interés por delinquir, propiciando y facilitando con su actuar, y, sin miramiento alguno más que el de lucrarse, el consumo de estupefacientes en jóvenes en quienes, de acuerdo a las entrevistas realizadas por los investigadores, fomenta y estimula esta adicción en punto de conducirlos a su destrucción física y mental; a la indigencia y en muchos casos la muerte, lo que sin duda muestra la intensidad del dolo con el cual se actúa, debiendo en consecuencia el despacho fijar la pena en el límite máximo del cuarto mínimo…”[14].

 

Es más, al resolver el recurso de apelación impetrado por la defensa, el Tribunal no halló inconsistencia alguna respecto del proceso de dosificación hecho y le aclaró al abogado que “la lesión no depende del total de sustancia incautada sino del hecho indiscutible de afectación de bienes jurídicos de naturaleza abstracta protegidos por el legislador como la salubridad pública y el orden económico y social”[15].

 

Por consiguiente, el impugnante equivocó la vía de ataque porque la crítica exhibida contraviene las apreciaciones hechas por el fallador.

 

2.2. Adicionalmente, el letrado increpa al sentenciador porque no consideró que su prohijado actuó desprovisto de dolo, por lo que habría una causal eximente de responsabilidad, y, además, no existía prueba para condenar.

 

Tal propuesta demuestra su irrespeto total con el preacuerdo hecho entre el procesado y la fiscalía, el cual sirvió de fundamento para proferir sentencia, lo que le resta interés para acudir en casación. Ello porque, en dicho escrito, Flórez Rojas, acompañado por el abogado que para ese entonces ejercía su defensa, de manera libre consciente y voluntaria, aceptó los cargos formulados en la imputación –tráfico, fabricación o porte de estupefacientes-[16], a cambio de que se le aplicara la pena prevista para el cómplice.

 

En casos como el presente, donde el acusado se ha allanado a cargos o los ha admitido por acuerdo con el ente fiscal, la disparidad, tanto en la apelación como en sede de casación, debe circunscribirse a asuntos relacionados con la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad o la lesión de garantías.

 

Alegar, como lo hace el defensor, que Flórez Rojas obró sin conciencia sobre la ilicitud de la conducta, que se está ante una causal eximente de responsabilidad, o que las pruebas para condenar son insuficientes, es abiertamente inadecuado; como también lo es exhibir un reproche por la presunta vulneración de derechos y garantías, bajo el argumento que, por razón del preacuerdo, se impidió al juez de conocimiento valorar pruebas aportadas por la defensa.

 

Ignora el abogado que los preacuerdos constituyen un acto consensuado entre la fiscalía y el imputado o acusado, y que aquellos, junto con el allanamiento a cargos, implican, de suyo, renunciar a un juicio público en el que haya amplio debate probatorio. De manera que si Flórez Rojas aceptó haber cometido una conducta típica, antijurídica y culpable, no puede luego, en sede extraordinaria, desconocer su declaración, máxime cuando, tal como lo constató la juez del conocimiento, no hubo lesión de derechos y garantías. Dicho actuar comporta una retractación inválida en casación.

 

2.3. Por otra parte, la crítica hecha por el letrado, consistente en que la anotación que registra su defendido fue considerada por el a quo para imponer la sanción, no es cierta, como bien lo sostuvo el ad quem:

 

“…esa circunstancia fue tenida en cuenta únicamente al momento de hacer un pronóstico negativo en torno a la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, el que negó luego de determinar que el quantum de la pena impuesto -46 meses 15 días- superaba el límite establecido por el legislador para su viabilidad, conclusión a la que llego (sic) luego de aunar otras circunstancias, tales como  su reincidencia en la misma conducta punible por el que ahora se procede y su reprochable desempeño social y familiar”[17].

 

2.4. Finalmente, importa destacar que el demandante en momento alguno mencionó las razones por las cuales en esta ocasión se hacía necesaria la intervención de la Corte para cumplir con alguna de las finalidades del recurso extraordinario y la Sala no advierte causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales que le impongan penetrar oficiosamente en el fondo del asunto.

 

Por consiguiente, el libelo no será seleccionado.

 

3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por esta Corporación desde el Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

 

RESUELVE

 

Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de José Gabriel Flórez Rojas.

 

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

 

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO	FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER	MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ	EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria

 

[1] Folios 91 y 92 de la carpeta.

[2] Acta obrante a folios 5 a 7 Id.

[3] Folios 9 a 11 Id.

[4] Acta visible a folios 38 y 39 Id.

[5] Entiéndase inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

[6] Folios 43 a 58 de la carpeta.

[7] Folios 81 a 92 Id.

[8] Folio 114 de la carpeta.

[9] Folio 113 Id.

[10] Folio 110 Id.

[11] Folio 108 Id.

[12] Cfr. Sentencia de primera instancia, folios 51 y 52 de la carpeta.

[13] Folio 52 de la carpeta.

[14] Folio 51 de la carpeta.

[15] Folios 7 del fallo y 86 de la carpeta.

[16] Folios 9 y 10 Id

[17] Folios 7 y 8, 85 y 86 Id.