41790 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Aprobado Acta No. 302

 

 

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013).

 

VISTOS

 

 

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor ORLANDO LUIS PUELLO ORTEGA contra la providencia del 24 de junio de 2013 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual resolvió las postulaciones probatorias de las partes.

 

HECHOS

 

Según el escrito de acusación, el doctor ORLANDO LUIS PUELLO ORTEGA, cuando fungía como juez primero promiscuo del circuito de Mompox, autorizó un acuerdo conciliatorio por cuyo medio un bien ofrecido por CORELCA S.A. para sufragar las acreencias reconocidas en varios procesos de responsabilidad civil extracontractual instaurados por propietarios de terrenos a quienes se les impuso servidumbre legal para la conducción de energía, pasó a poder de terceras personas sin relación jurídica o material con los beneficiarios de los fallos judiciales, defraudando las expectativas de obtener solución de pago.

 

ANTECEDENTES RELEVANTES

 

Ante el Tribunal Superior de Cartagena, el 28 de agosto de 2012,  la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del doctor ORLANDO LUIS PUELLO ORTEGA, ex juez primero promiscuo del circuito de Mompox, a quien atribuyó la comisión de los delitos de “concierto para delinquir; siete conductas punibles de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo; determinador de prevaricato por acción cometido por el gerente de CORELCA y por la Registradora de Instrumentos Públicos; coautor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, y determinador de dos conductas de falsedad material en documento público agravado por el uso, en concurso homogéneo y sucesivo”.

 

La audiencia acusatoria se llevó a cabo el 1 de octubre del mismo año y la preparatoria se surtió en sesiones del 11, 12 y 24 de junio de 2013, a cuyo término se resolvieron las postulaciones probatorias de las partes, decisión frente a la cual la defensa interpuso recurso de apelación respecto de la negativa de excluir las declaraciones de José Tomás Arrieta Acosta y Nurys Barrios Hurtado y la grabación de la conversación sostenida entre el acusado y el citado ciudadano[1].

 

PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

        El Tribunal niega la solicitud defensiva por cuanto los testimonios de los doctores José Tomás Arrieta Acosta y Nurys Barrios Hurtado no pueden excluirse por el único hecho de que ostenten la condición de apoderados de algunas víctimas reconocidas en el proceso, en tanto no existe prohibición legal para que declaren y no se configura ninguna de las causales de inadmisión previstas en el artículo 376 de la Ley 906 de 2004.

 

La supuesta parcialidad pregonada, añade, tampoco constituye impedimento para su recaudo, pues el ordenamiento procesal nacional permite la declaración, incluso, de las víctimas del delito. Así mismo, porque los testigos presentados por las partes normalmente declaran en desmedro de los intereses de la contraparte sin que puedan desestimarse por ese aspecto.

 

De otra parte, advera, como las declaraciones pretenden demostrar las irregularidades padecidas por las víctimas, no hay lugar a pregonar poco valor probatorio, menos aun cuando su práctica no comporta maniobras dilatorias.

 

De igual forma, el Tribunal considera admisible la conversación sostenida por José Tomás Arrieta y ORLANDO LUIS PUELLO ORTEGA, “ya que cuando un sujeto emite sus opiniones o secretos a su parlante, consiente en trasmitirle sus intimidades a él, o a los que les escuchen, los cuales, por ser titulares de esa información pueden hacer uso de ella, máxime cuando a partir de ello quieren defender intereses que consideran afrentados”[2].

 

En tal sentido, agrega, está permitida la grabación  de la llamada extorsiva, situación similar al hecho de fijar en imagen o audio la propia voz en una conversación. Así, afirma, la jurisprudencia nacional proscribe las grabaciones realizadas por terceros, pero no las efectuadas por uno de los interlocutores, tal como ocurrió con José Tomás Arrieta quien fijó su charla con el procesado, motivo por el cual no requería de autorización judicial, pues, como custodio de la información a él revelada, tenía la potestad de utilizarla en pro de sus intereses.

 

LA IMPUGNACIÓN

 

El defensor manifiesta su inconformidad con la determinación del Tribunal de decretar los testimonios de los abogados José Tomás Arrieta Acosta y Nurys Barrios Hurtado por tratarse de personas que tienen interés dentro de la actuación y que, por tanto, serán absolutamente parcializados, lo cual riñe con la naturaleza de la prueba testimonial.

 

Además, opina, las declaraciones nada aportan al acercamiento de la verdad, razón por la cual son inconducentes, impertinentes e inútiles, máxime cuando varios tratadistas sostienen que el testimonio debe ser vertido por personas ajenas a los sujetos procesales.

 

Y aunque la víctima en el esquema acusatorio es calificada como interviniente, en la práctica ostenta la condición de parte en tanto solicita pruebas a través de la Fiscalía e interpone recursos de forma directa.

 

En cuanto a la conversación de José Tomás Arrieta y ORLANDO LUIS PUELLO ORTEGA, considera que el abogado no tenía ningún soporte constitucional o legal que lo facultase a grabar el diálogo, motivo por el cual violentó el derecho a la intimidad del procesado por cuanto requería de autorización judicial para fijar en medio magnético el coloquio, pues una persona diferente a la víctima de un delito jamás puede efectuar ese tipo de acciones.

 

LOS NO RECURRENTES

 

1. La Fiscalía solicita inadmitir el recurso por cuanto el artículo 177 del Código de Procedimiento Penal sólo establece la posibilidad de impugnar las decisiones que deniegan las pruebas solicitadas, de lo cual deduce que no puede hacerlo frente a los proveídos que las decretan.

 

Subsidiariamente solicita confirmar la decisión en punto de los testimonios de los abogados Arrieta y Barrios por cuanto resultan útiles para apoyar su teoría del caso, dado que conocen muchos aspectos del proceso de cobro judicial acaecidos antes de que el asunto llegara a instancias penales.

 

De igual forma se opone a la exclusión de la grabación de la conversación sostenida entre José Tomás Arrieta y el acusado porque no fue realizada por un tercero sino por uno de los interlocutores, lo cual desestima la irregularidad pregonada, pues cuando una persona decide entablar un diálogo renuncia a su intimidad. Además, opina, si los testigos pueden dar fe de algo, no existe razón para que no puedan conservar la conversación en cualquier medio técnico.

 

2. El representante de víctimas, coadyuva la petición de la Fiscalía de inadmitir el recurso. Adicionalmente señala que la imparcialidad no es aspecto a considerar en el decreto probatorio sino en la etapa de ponderación, de forma que no constituye argumento válido para denegar el recaudo de los aludidos testimonios, máxime cuando versan sobre hechos materia del proceso y no existe norma que prohíba la declaración de los apoderados.

 

De otra parte, afirma, las conversaciones se hacen en doble vía (emisor-receptor) y ambas personas son dueñas de la comunicación, por manera que cualquier interlocutor puede grabar el diálogo sin incurrir en un comportamiento ilegal.

 

3. El Ministerio Público señala estar conforme con la determinación del Tribunal porque se ajusta a la normatividad vigente.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la providencia dictada en este proceso, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa sobre un auto proferido en primera instancia por el Tribunal Superior de Cartagena.

 

En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala considera indispensable precisar, i) la posibilidad de impugnar el auto que decreta pruebas; ii) las características de las pruebas en el proceso penal; iii) el testimonio de los apoderados; iv) la legalidad de las grabaciones por parte de las víctimas.

 

1. Posibilidad de impugnar el auto que decreta pruebas

 

Como la Fiscalía y el representante de víctimas cuestionan la posibilidad de impugnar las decisiones a través de la cuales se decretan las pruebas incoadas por las partes, en tanto el artículo 177 de la Ley 906 de 2004 únicamente menciona como susceptible de recursos “el auto que niega la práctica de pruebas en el juicio”, la Sala revisará dicho tema en forma prioritaria.

 

De acuerdo con la línea jurisprudencial vigente[3], el recurso de apelación resulta procedente no sólo respecto de los autos que niegan las solicitudes probatorias sino también en relación con los que las decretan, siempre que en la oportunidad procesal debida la contraparte haya presentado oposición frente al decreto de las mismas.

 

Lo anterior por cuanto el ejercicio pleno del derecho de contradicción comporta la posibilidad para las partes de solicitar que se declaren admisibles las pruebas en que apoyan su teoría del caso, así como la facultad de oponerse a las que postula la parte contraria, pues con ello se materializa el proceso de depuración probatoria orientado a que al juicio oral se lleven los medios de convicción que realmente reúnan las exigencias de conducencia, pertinencia y utilidad, con lo cual, además, se optimizan los principios de concentración y eficacia probatoria.

 

Y aunque en el pasado la Sala consideraba improcedente la impugnación frente a las decisiones que decretaban pruebas, tal postura ha sido superada para dar paso a una interpretación sistemática de las preceptivas del sistema procesal, la cual se aviene de mejor manera a la naturaleza del modelo acusatorio, pues permite la plena controversia de las partes en punto de la pertinencia, conducencia y utilidad del material probatorio que debe sustentar el fallo.

 

Los siguientes son los argumentos de la Corte sobre el tema:

 

“Un nuevo análisis del tema, lleva a la Sala a reconsiderar esta postura, y adoptar como postulado jurisprudencial  que el recurso de apelación procede no solo contra las decisiones que niegan la práctica de la prueba (trátese de exclusión, inadmisión o rechazo), sino también contra las que ordenan su aducción, admisión o aceptación, y que la concesión del recurso debe hacerse en el efecto suspensivo.

 

Esto, atendiendo a una interpretación sistemática del modelo de enjuiciamiento acusatorio, comprensiva de un estudio correlacionado de los artículos 20 y 359 con los artículos 176, 177 y 363 ejusdem, como también del papel que debe cumplir la audiencia preparatoria en este sistema y la necesidad de asegurar la realización de los principios de depuración y eficacia probatoria.

 

El artículo 176, en su inciso tercero, establece, en el carácter de cláusula general, que el recurso de apelación procede contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, salvo las excepciones legales, dando de esta manera cabida a la segunda instancia a todas las decisiones que cumplan tres condiciones, (i) que tengan la naturaleza de auto, (ii) que hayan sido dictadas en el curso de una audiencia, y (iii) que el recurso no esté exceptuado por la ley. 

 

Las decisiones que deciden sobre la exclusión, admisión, rechazo o práctica de pruebas tienen a no dudarlo la condición de autos, entendidos por tales los que resuelven algún incidente o un aspecto sustancial, de acuerdo con la definición que de ellos trae el artículo 161 ejusdem, en cuanto se erigen en expresiones del derecho a probar y a la controversia probatoria, previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional.  

 

El artículo 177, por su parte, en su primer inciso, incluye como decisión susceptible de ser apelada en el efecto suspensivo, el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral (estipulación cuarta), pero también, el auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral (estipulación quinta), sin hacer distinciones sobre el sentido de la decisión, previsión esta última de la que se sigue que la apelación procede en ambos casos, es decir, cuando se ordena o niega su exclusión.

 

El mismo precepto, en el inciso segundo, incluye como decisión contra la que procede el recurso de apelación en el efecto devolutivo, el auto que admite la práctica de la prueba anticipada (estipulación sexta), precepto del que igualmente se establece que la regla acogida por los estatutos procesales anteriores, en los que el derecho de impugnación solo procedía contra las decisiones que negaban pruebas, no es la que preside el modelo de enjuiciamiento acusatorio.  

 

Esta nueva orientación se reitera en el artículo 363, que  consagra como motivo de suspensión de la audiencia preparatoria, el trámite de la apelación de las decisiones relativas a las pruebas, hasta cuando el superior jerárquico resuelva, expresión que, al igual que las anteriores, no distingue entre el sentido de la decisión, resultando comprensiva tanto de las decisiones que niegan como de las que autorizan.    

 

Dicha variante encuentra su razón de ser en el carácter esencialmente adversarial del nuevo sistema, que determina que la iniciativa probatoria se concentre en cabeza de las partes (ente acusador y defensa), con exclusión del juez, quien asume la condición de árbitro, y que ambas tengan derecho no solo en que se incluyan o practiquen las pruebas que aducen en apoyo de su teoría del caso, sino de oponerse a las que postula la parte contraria.    

 

También en la necesidad de que el procedimiento de depuración probatoria que se realiza en la audiencia preparatoria cuente con la garantía de la doble instancia, para que las pruebas que se lleven al juicio oral cumplan realmente las condiciones de conducencia, pertinencia y utilidad, en aras de la efectivización de los principios de concentración y de eficacia probatoria. (…).

 

Pero, por otra parte, la Sala llama la atención en el sentido de que la posibilidad de la apelación está restringida al interés procesal, esto es, que sólo tendrá vocación impugnatoria el sujeto procesal que ha pretendido en la audiencia preparatoria que la prueba con cuyo decreto está inconforme, sea rechazada, excluida o inadmitida”[4].

 

En el anterior contexto, la apelación de la defensa respecto de la negativa del Tribunal de excluir algunas peticiones probatorias de la Fiscalía resulta procedente, razón por la cual la Sala procede a su revisión.

 

1. ii) Conducencia, pertinencia, utilidad y admisibilidad de las pruebas

 

Conforme al artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en la audiencia preparatoria,  “el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.

 

A su turno, el canon 139 señala el deber de rechazar de plano los “actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos”, mientras que el artículo 359 ibídem dispone “la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.

 

De igual manera, el artículo 375 de la misma ley contiene las pautas para determinar la pertinencia de las pruebas y subraya la necesidad de que las mismas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta”, condicionamientos que se deben seguir al resolver las solicitudes probatorias incoadas en desarrollo del proceso penal de tendencia acusatoria.

 

En tal sentido, recuérdese cómo la Corporación ha decantado que la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.

 

En ese orden, la parte que formula la postulación probatoria ostenta la ineludible carga procesal de indicar las razones que orientan la solicitud y, específicamente, los motivos de conducencia, pertinencia y utilidad del medio de convicción que imponen su decreto, obligación que comporta otorgar argumentos claros y concretos a efectos de garantizar la adecuada comprensión de la petición y, consecuentemente, el derecho de contradicción de la contraparte, quien al conocer los fundamentos de la petición adquiere elementos de juicio para oponerse a su práctica, si así lo considera.

 

Recuérdese que el sistema procesal penal nacional, de tendencia acusatoria, se caracteriza por su naturaleza adversarial, conforme al cual cada parte ostenta potestad investigativa individual para demostrar, con sus propios medios de prueba, la teoría del caso adoptada. En tal sentido, la postulación probatoria constituye una actividad rogada, en cuya ejecución las partes deben otorgar elementos de juicio al juzgador que evidencien la conducencia, pertinencia y utilidad de los medios de convicción frente a los hechos o circunstancias de la conducta punible, a la responsabilidad penal del acusado y a la teoría del caso.

 

Una vez ponderados los anteriores aspectos, el juez debe analizar el tema de admisibilidad del artículo 376 de la Ley 906 de 2004, si existe duda al respecto o si las partes lo proponen, pues aunque “toda prueba pertinente es admisible”, no debe ingresar al proceso cuando con su recaudo existe peligro de causar grave perjuicio, probabilidad de generar confusión, exhibe escaso valor probatorio o se torna injustamente dilatoria del procedimiento.

 

• Testimonio de los apoderados de los intervinientes

 

La defensa se opone al decreto del testimonio de los abogados José Tomás Arrieta Acosta y Nurys Barrios Hurtado, incoados por la Fiscalía y ordenados por el Tribunal a quo, porque, en su opinión, resultan inútiles, impertinentes e inconducentes dada su condición de   apoderados de víctimas, la cual les resta imparcialidad por tener interés en el resultado del proceso.

 

El artículo 359 de la Ley 906 de 2004 establece que “Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.

 

Pues bien, la Sala encuentra que las mentadas pruebas sí ostentan las características de orden legal requeridas para decretar su aducción en el juicio oral y público, por cuanto están orientadas a demostrar  aspectos relevantes de los cargos atribuidos por la Fiscalía al doctor ORLANDO LUIS PUELLO ORTEGA, esto es, las circunstancias en las que se habría concretado la conducta materia de juzgamiento.

 

En efecto, en el escrito de acusación se imputaron al procesado los punibles de concierto para delinquir, prevaricato por acción, peculado por apropiación en favor de terceros y falsedad material en documento público agravado por el uso, presuntamente cometidos con ocasión del trámite de varios procesos ejecutivos en los que CORELCA S.A.[5], como empresa demandada, ofreció en pago un valioso terreno ubicado en la zona de Mamonal de la ciudad de Cartagena, el cual, producto de la conciliación aprobada por el procesado, pasó a manos de terceras personas sin relación con las acreencias reconocidas en las diversas instancias judiciales.

 

En ese contexto, los abogados José Tomás Arrieta Acosta y Nurys Barrios Hurtado[6], apoderados en diversas actuaciones judiciales emprendidas por los beneficiarios de las sentencias de responsabilidad civil extracontractual, conocen de primera mano el trámite dado por el doctor ORLANDO LUIS PUELLO ORTEGA al proceso ejecutivo y a la conciliación cuestionada, información importante para aproximarse a las circunstancias de tiempo modo y lugar que rodearon la emisión de las decisiones cuestionadas, así como a las causas de las mismas. De esta manera, guardan relación con los hechos investigados y, por ello, resultan pertinentes para establecer o desvirtuar la configuración de los delitos imputados y la responsabilidad del acusado.

 

Así, la solicitud del testimonio del doctor Arrieta Acosta se fincó en que “conoció de las circunstancias que rodearon los hechos investigados…en la medida que se ha encontrado desde hace un considerable tiempo en la defensa de los intereses de algunos demandantes”[7].

 

Y la declaración de la doctora Nury Barrios Hurtado se fundó en que “funge como apoderada de algunos de los demandantes y en esa condición precisamente es que conoció de las circunstancias de los hechos…además es importante este testimonio porque al iniciar esta investigación la doctora Nury rindió declaración jurada ante este despacho fiscal que le permitió a la suscrita investigadora orientar la investigación y, finalmente, llegar hasta este estadio. Por ello es importante el dicho y el conocimiento que de manera directa tiene la doctora Nury Barrios”[8].

 

Siendo ello así, resulta infundada la oposición de la defensa, pues su pertinencia está dada por el conocimiento personal de los testigos sobre el factum materia de juzgamiento; la conducencia radica en la aptitud legal para forjar conocimiento en el juzgador y la utilidad en que aportan información sobre la forma en que se presentaron los sucesos atribuidos al procesado, datos necesarios para que el fallador pueda decidir el asunto puesto a su consideración.

 

Ahora, la supuesta parcialidad pregonada por la defensa no impide el decreto probatorio por cuanto ese aspecto debe analizarse por los juzgadores al justipreciar la prueba, sea de oficio o por el accionar de la contraparte.

 

En efecto, el artículo 403 de la Ley 906 de 2004 establece que “la impugnación tiene como finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a los siguientes aspectos: (...) 3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo (…)” (subrayas propias).

 

Por ende, si la defensa advierte la presencia de alguna de las circunstancias legamente previstas, incluida la parcialidad, puede impugnar la credibilidad del testigo en la forma establecida en dicha norma, lo cual, indudablemente, puede tener efectos en el proceso de ponderación probatoria de los falladores, si llega a demostrar que se configura la causal aducida.

 

En otras palabras, el tema de credibilidad sólo puede plantearse una vez rendida la declaración por cuanto la finalidad perseguida, esto es, menguar o anular la credibilidad del testigo, únicamente se logra cuando se analiza el sentido y la forma de la deposición, momento a partir del cual puede evidenciarse su naturaleza inverosímil o increíble, los defectos de percepción, rememoración o comunicación del testigo, la existencia de prejuicio, parcialidad, interés o manifestaciones anteriores, la tendencia  a la mendacidad o, incluso, las contradicciones en el contenido del testimonio.

 

Entonces, la parcialidad es un aspecto que se evidencia por las partes mediante la figura de la impugnación de la credibilidad o que colige el juez al examinar en conjunto el material probatorio, pero que, en todo caso, sólo puede debatirse y corroborarse a partir de su recaudo y no en la etapa de decreto probatorio, pues éste estadio procesal está reservado para analizar temas relacionadas con la conducencia, pertinencia, utilidad y admisibilidad, conforme los establecen los artículos 357, 359, 360 y 372 a 376 de la Ley 906 de 2004.

 

En punto de la doble condición de testigos y apoderados de víctimas de los doctores Arrieta y Barrios, la Sala debe decir que el ordenamiento jurídico nacional no incluye ninguna regla que proscriba el recaudo testimonial por la condición social, política, económica o la calidad jurídica del deponente.

 

Así, al tenor de los artículos 402 y 375 de la Ley 906 de 2004, la única condición prevista en el estatuto procesal penal para que una persona pueda actuar como testigo es que tenga conocimiento personal sobre los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible y sus consecuencias, a la identidad y responsabilidad del acusado o a cualquier aspecto que haga más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiera a la credibilidad de un testigo o perito. Lo anterior sin perjuicio de las excepciones constitucionales del canon 385 de la Ley 906 de 2004.

 

Si ello es así, en el caso examinado, la condición de apoderados de víctimas de los doctores Arrieta y Barrios no los exime de rendir testimonio en la medida que una de las partes los ha convocado a declarar en el juicio porque tienen conocimiento personal sobre la forma como se concretaron los hechos criminosos atribuidos al doctor PUELLO ORTEGA.

 

Esto es posible, además, por las características especiales del sistema acusatorio patrio, dentro del cual la víctima es un interviniente especialmente con amplias facultades orientadas a obtener verdad, justicia y reparación, pero que no ostenta la posibilidad de intervenir directamente en la práctica probatoria en el juicio oral, situación que permite, en un evento como el analizado, la intervención del apoderado como testigo, siempre y cuando tenga conocimiento personal de aspectos relevantes de los hechos juzgados, previa verificación de la conducencia, pertinencia, utilidad y admisibilidad de la declaración.

 

1. Legalidad de grabación de conversaciones por la víctima

 

La defensa solicita excluir del material probatorio decretado la grabación de la conversación sostenida entre ORLANDO LUIS PUELLO ORTEGA y el abogado José Tomás Arrieta Acosta por cuanto vulnera la garantía fundamental de la intimidad del acusado por haber sido realizada sin autorización judicial.

 

Por su parte, el Tribunal a quo y los no recurrentes consideran que no se concreta la afectación de derechos pregonada puesto que fue efectuada por uno de los intervinientes en el diálogo, evento en el cual no se requiere permiso previo o posterior.

 

Entonces, el debate se circunscribe a determinar si la grabación obtenida por  José Tomás Arrieta sin autorización de su interlocutor o de la autoridad judicial correspondiente constituye prueba ilegal, inadmisible como medio de convicción en el proceso penal.

 

El inciso 5 del artículo 29 de la Carta Política establece que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso” y el canon 360 de la Ley 906 de 2004 que, “el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”.

 

A su turno el artículo 15 de la Constitución Nacional preceptúa que “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar (…) la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley” (subrayas propias).

 

Se entiende por intimidad el derecho constitucional que garantiza la preservación de un espacio personal, aislado a la injerencia de otros o, en otros términos, el “área restringida inherente a toda persona o familia, que solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución y la ley”[9].

 

Con todo, la aludida prerrogativa fundamental no es absoluta por cuanto puede ser intervenida, previa autorización judicial, en los precisos eventos y bajo las expresas condiciones autorizadas en la ley, por ejemplo, cuando procede la interceptación de comunicaciones regulada en el artículo 235 de la Ley 906 de 2004, modificado por las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011.

 

Así mismo, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación[10], cuando una persona es víctima de un hecho punible puede grabar su propia imagen y/o voz en el momento en que es sometida a la exigencia criminosa, sin que requiera autorización judicial, pues precisamente con ese documento puede iniciar las acciones pertinentes. Ello porque la persona, de manera voluntaria, permite el conocimiento de sus comunicaciones con el objetivo de demostrar la ocurrencia de la conducta delictiva que la victimiza.

 

Obviamente, quien en estos eventos infringe la ley, al efectuar manifestaciones o desplegar acciones delictivas, no puede refugiarse en dicha prerrogativa constitucional para inhabilitar el uso del medio de convicción recaudado motu proprio por la víctima, en tanto la grabación constituye un acto defensivo ante el atropello que padece.

 

La Sala se ha pronunciado sobre el punto de la siguiente forma,

 

“Si la víctima de un delito graba o autoriza la grabación de su voz o de su imagen para efectos probatorios, mientras dialoga o interactúa con el implicado, obviamente sin que éste consienta tales operaciones, podría generar una tensión aparente o muy leve entre el derecho a la intimidad del implicado, y los derechos de la víctima a la protección integral de las autoridades, a la verdad, a la justicia y a la reparación. Ello, por cuanto en la expresión literal del artículo 15 de la Carta el derecho a la intimidad solo puede ser interferido por orden de autoridad y en los términos que la ley disponga; y porque siendo la comunicación un acto en el que necesariamente deben intervenir el emisor y el receptor, generalmente con alternancia en esas posiciones, la comunicación deja de ser privada, aunque sólo uno de ellos facilita su consentimiento para que así ocurra.

 

Se precisa entonces ponderar tales derechos desde la perspectiva del mejor efecto constitucional posible.

 

En ese ejercicio es razonable privilegiar el derecho de la víctima, puesto que al establecer la verdad, dentro de un marco de justicia material, utilizando para ello las voces y las imágenes así grabadas, se logran los fines constitucionales atribuidos al proceso penal en mayor medida, que si se optara por la solución contraria; es decir, si se concediera preponderancia a la intimidad del implicado como derecho absoluto o intangible, mientras la autoridad judicial no disponga lo contrario.

 

Se dice en tal contexto que la tensión es solo aparente o muy leve, toda vez que no se requiere confeccionar intrincados argumentos para encontrar la solución adecuada, sino que la axiología constitucional ofrece la respuesta de manera obvia y evidente.

 

Es claro que el de la intimidad es un derecho fundamental no absoluto y que puede ser objeto de limitaciones, con fines constitucionales o con arreglo a la ley; en cambio, la búsqueda de la justicia material dentro de un marco jurídico es un principio superior fundante del Estado de derecho, una meta, un horizonte de llegada, que no admite excepciones y que irradia todo el espectro jurídico desde el Preámbulo de la Constitución Política”[11].

 

En ese contexto, acorde con la línea jurisprudencial citada, constituyen elementos esenciales para establecer en qué casos una grabación elaborada por un particular, sin orden judicial, puede tener validez al interior de un proceso penal: i) si se realiza directamente por la víctima de un delito o con su aquiescencia; ii) si capta el momento del accionar criminoso y, iii) si tiene como finalidad preconstituir prueba del hecho punible, presupuestos que deben concurrir simultáneamente.

 

En el caso examinado quien efectuó la grabación fue el doctor José Tomás Arrieta Acosta, representante judicial de Juana Castro Vethan, reconocida como víctima en este proceso por estar afectada con el comportamiento ilícito atribuido al procesado. De igual forma, la fijación de voz se concretó en un espacio abierto al público (centro comercial), en momentos en que, según refiere la fiscal del caso, el procesado se interesaba “en situaciones que como funcionario judicial no le competían”, oportunidad que aprovechó para tratar de “convencer a su interlocutor de que retire una acción de tutela por él incoada”[12].

 

Siendo ello así, considera la Sala que no se infringió el derecho a la intimidad del doctor ORLANDO LUIS PUELLO ORTEGA en la medida que la grabación la realizó el doctor Arrieta Acosta con la aquiescencia y en representación de su poderdante, presunta víctima del comportamiento juzgado, con el propósito de preconstituir prueba del comportamiento delictivo.

 

Finalmente, la Sala precisa que no es acertada la tesis según la cual resulta viable grabar las conversaciones propias con terceras personas y utilizar dicho material en pro de los intereses particulares, pues la simple participación en un diálogo de carácter privado no autoriza la fijación subrepticia del mismo. Por el contrario, la regla general es que siempre se requerirá de autorización previa de los contertulios, so pena de vulnerar el derecho a la intimidad y, consecuentemente, constituir prueba inadmisible en el proceso penal. Sólo en el evento de la víctima del delito, en las precisas condiciones citadas con antelación, es posible exceptuar la exigencia de permiso previo de todos los intervinientes o, si es del caso, la autorización judicial correspondiente.

 

En suma, los argumentos esbozados en la censura no logran desvirtuar las razones del Tribunal a quo para negar las exclusiones probatorias deprecadas, razón suficiente para confirmar el proveído impugnado en los aspectos materia de alzada.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

 

 

 

RESUELVE

 

CONFIRMAR la decisión del 24 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, conforme a las razones expuestas.

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno; comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                         FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ              GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                         JAVIER ZAPATA ORTÍZ

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

 

PARTES E INTERVINIENTES PROCESALES

SEGUNDA INSTANCIA No. 41790

 

Procesado:    Dr. ORLANDO LUIS PUELLO ORTEGA

(Juez Primero Promiscuo del Circuito de Mompox)

 

Defensor:    Dr. JUAN ANTONIO ROYERO MARTÍNEZ

 

Min. Público:   Procurador Judicial 82

 

Fiscal ante TS: Dra. MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO

 

Víctimas:    1. CORELCA,

Apoderado Dr. JUAN CAMILO CÓRDOBA ESCAMILLA

2. JUANA CASTRO VETHAN

Apoderado Dr. JOSÉ TOMÁS ARRIETA ACOSTA

3. ELIZABETH MARÍA CASTRO, ANGEL MARÍA CASTRO, ADRIANA CARO, DIOFANOR GARCÍA, AMÉRICA Vda. DE ZABALETA, NUBIA CASTRO, YULIETH CASTRO, MARÍA JIMÉNEZ, ÁNGEL NAVARRO, GUILLERMO GÓMEZ, CARLOS BARRAZA, FRANCISCO CABRALES, INÉS ARIAS y RAQUEL DE ALMANZA.

Apoderada, NURYS BARRIOS HURTADO

 

Tribunal: Superior de Cartagena

Dra. PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ

Dr. FRANCISCO ANTONIO PASCUALES HERNÁNDEZ

Dr. TAYLOR IVALDI LONDOÑO HERRERA (en comisión)

[1] En la audiencia preparatoria, antes del decreto probatorio del a quo, el defensor presentó oposición al recaudo en el juicio de estos mismos medios de convicción.

[2] Cfr. Folio 213 de la carpeta principal.

[3]   Cfr. En este sentido, la Sala ha proferido las siguientes determinaciones: Del 13 de junio de 2012, Rad. No. 36562; 26 de septiembre de 2012, Rad. No. 39848; 17 de octubre de 2012, Rad. No. 39747; 15 de mayo de 2013, Rad No. 41003; 22 de mayo de 2013, Rad. No. 41106 y 5 de junio de 2013, Rad. No. 41127, entre otras.

[4] Cfr. Auto del 13 de junio de 2012, Rad. No. 36562.

[5] Los demandantes son propietarios o poseedores de terrenos a los que CORELCA S.A. les impuso la servidumbre legal de conducción de energía eléctrica sin indemnizarlos por tal hecho, cuyas pretensiones fueron reconocidas en sentencias proferidas por los juzgados promiscuos del circuito de Mompox en procesos de responsabilidad civil extracontractual.

[6] El doctor José Tomás Arrieta Acosta apodera a la señora Juana Castro Vethan y la abogada Nurys Barrios Hurtado representa a Elizabeth María Castro, Ángel María Castro, Adriana Caro, Diofanor García, América vda. De Zabaleta, Nubia Castro, Yulieth Castro, María Jiménez, Ángel Navarro, Guillermo Gómez, Carlos Barraza, Francisco Cabrales, Inés Arias y Raquel de Almanza.

[7] Cfr. Audiencia del 11 de junio de 2013, Archivo No. 3, minuto 11:00.

[8] Cfr. Audiencia del 11 de junio de 2013, archivo No. 3, minuto 13:40.

[9] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-696 del 5 de diciembre de 1996.

[10] Cfr. Sentencias de casación del 16 de marzo de 1988, Rad. No. 1634, 6 de agosto de 2003, Rad. No. 21216, 21 de noviembre de 2002, Rad. No. 13148, 30 de agosto de 2008, Rad. No. 22938, 10 de junio de 2009, Rad. No. 29267, 25 de agosto de 2010, Rad. No. 32825, 2 de febrero de 2011, Rad. No. 26347, 12 de mayo de 2011, Rad. No. 34474, 8 de noviembre de 2012, Rad. No. 34282, entre otras.

[11] Cfr. Proveído del 9 de febrero de 2006, Rad. No. 19219.

[12] El contenido completo de la solicitud probatoria es el siguiente: “El CD que contiene una grabación de una conversación sostenida entre el doctor Arrieta y el procesado ORLANDO LUIS PUELLO ORTEGA en un centro comercial de la ciudad. Esa conversación es útil y pertinente porque se podría demostrar que entre esas dos personas se sostuvo una conversación relativa a los hechos que se están investigando, específicamente frente al lote de terreno en Mamonal y de cómo el señor juez estaba interesado en situaciones que como funcionario judicial no le competían y cómo trata de convencer a su interlocutor de que retire una acción de tutela por él incoada. Si bien es cierto que en audiencias preliminares este CD, que grabó a motu proprio el interlocutor, tiene algunos ruidos, ruego se decrete porque de todas maneras contiene más conversaciones que pueden ser audibles y que se necesitan como prueba en este proceso”.  Ver, audiencia del 12 de junio de 2013, archivo No. 4, minuto 1:46:30.