13001-23-31-000-2011-00591-01(AC) Sección 2 2011 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011)

 

Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00591-01(AC)

 

Actor: HECTOR GABRIEL RODRIGUEZ NOVOA

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte demandante contra la providencia de 19 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela en relación con el reintegro y se negó respecto al derecho de petición.

 

 

ANTECEDENTES

 

Héctor Gabriel Rodríguez Novoa por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y petición, presuntamente vulnerados por la Policía Nacional.

 

PRETENSIONES

 

“… solicito que se declare que han sido vulnerados mis derechos de petición y debido proceso y en consecuencia se ordene que en el término de 48 horas se den respuestas a mis solicitudes respetuosas, e igualmente se declare que se vulneró el debido proceso en mi despido y en consecuencia se ordene en el mismo tiempo el reintegro al servicio y el pago de todos los emolumentos dejados de percibir.”

 

 

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones se resumen así:

 

Manifiesta el señor Héctor Gabriel Rodríguez Novoa que el 24 de mayo de 1994, su hijo Gabriel Enrique fue intervenido en la Clínica de la Policía por una gastroenteritis y días después, debido a un error médico sufrió una serie de daños que terminaron siendo irreversibles, pues tuvo pérdida de las células auditivas, las cuales se dañaron debido a un medicamento que le fue aplicado.

 

El 22 de octubre de 1995 a través de un fallo de tutela se ordenó a la entidad demandada realizar un transplante coclear al niño, y ese mismo día fue retirado del servicio por motivos de discrecionalidad.

 

Afirma que aunque han transcurrido varios años, en múltiples ocasiones ha solicitado ser escuchado por los organismos de Policía para que revisen el caso y lo reintegren al servicio, por lo que ha presentado muchas solicitudes respetuosas, las cuales no han sido respondidas.

 

Siempre tuvo buena conducta y el proceso de retiro no se hizo de manera legal, además se ocasionó una falla del servicio médico que le causó daños graves a su hijo y a su economía.

 

Sostiene que ante la grave situación económica en la que se encuentra, vive en una habitación con su hijo gracias a la ayuda de una persona que le permitió estar allí y que el niño no recibe educación por el problema auditivo.

 

Por lo anterior, es justo que se decrete la violación al debido proceso en la resolución por la cual fue retirado y en consecuencia se ordene el reintegro y los pagos de salarios dejados de percibir.

 

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

 

El Director de Talento Humano de la Policía Nacional indicó que mediante Oficio N° 3997 APROP-GRUPE-6.6.4.4-22 de 10 de septiembre de 2010, le informó al peticionario que la solicitud que le envió al Presidente de la República en la que solicitó el reintegro a la institución fue atendida de la siguiente manera: “… con el fin de resolver su petición, se solicitó mediante Correo Electrónico de fecha 07 de septiembre de 2010, copia de los antecedentes administrativos que suscitaron la expedición de la resolución mediante la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, ante el señor Jefe Área Archivo General y una vez nos remitan la información solicitada será resuelta su petición.”. Dicha respuesta fue remitida vía correo certificado a la dirección suministrada en el derecho de petición.

 

No obstante, mediante Oficio N° 4313 APROP-GRUPE 6.6.4.4-22 de 30 de septiembre de 2010, se respondió de fondo la solicitud presentada por el actor. La respuesta también fue remitida por correo certificado el 6 de octubre de 2010 y hasta la fecha no ha sido devuelta por la Red Postal de Colombia 472.

 

El 5 de octubre de 2010 se recibió vía correo electrónico una petición del señor Rodríguez Novoa, dirigida a la Presidencia de la República donde manifestó que la carta enviada había sido remitida a la Policía Nacional, donde le habían dado la espalda y en la que indicó además que se amarraría con su hijo a la Estatua de Simón Bolívar en huelga de hambre.

 

Ante la remisión de dicha petición, mediante Oficio N° 4678 de APROP-GRUPE-6.6.4.4-22 de 25 de octubre de 2010, le fue reiterada la respuesta dada en el Oficio N° 4313.

 

Afirma que en el presente caso no es procedente la acción de tutela por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, toda vez que el acta emitida por el comité de evaluación de oficiales subalternos que recomendó el retiro del actor, constituye garantía de que la Institución Policial observó el debido proceso y el derecho de defensa. Los aspectos tenidos en cuenta en el mencionado comité sólo pueden ser controvertidos en el trámite ordinario previsto en la jurisdicción contencioso administrativa, para atacar los actos administrativos con los que se tenga inconformidad.

 

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante la providencia impugnada, rechazó por improcedente la acción de tutela  con las argumentaciones que se exponen a continuación:

 

Luego de hacer un análisis general de la situación concluyó que existe otro mecanismo judicial que permite proteger los derechos fundamentales del actor en cuanto al estudio de legalidad de su desvinculación discrecional de la Policía Nacional, ya que le correspondía por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y dentro del término someter al estudio de la jurisdicción contencioso administrativa el acto por medio del cual fue desvinculado de la Policía Nacional.

 

Concluyó que la declaratoria de nulidad del acto administrativo que retiró al actor de la Policía Nacional podía ser obtenida a través de la vía judicial, por medio del trámite del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite que cuenta con la eficacia suficiente para obtener la protección de los derechos del señor Rodríguez Novoa.

 

 

LA IMPUGNACIÓN

 

Inconforme con la decisión anterior el demandante la impugnó.

 

Manifiesta que el motivo de inconformidad radica en que si bien es cierto existen otros medios de defensa, los mismos no son eficaces.

 

Basta con mirar que a pesar del transcurso del tiempo, esto es, más de 15 años, el problema de su hijo persiste y aún no se ha resuelto el proceso administrativo que promovió en su oportunidad.

 

Insiste en que aún cuando exista otro medio de defensa, la tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que de seguir esperando es probable que el proceso se termine cuando su hijo cumpla la mayoría de edad o cuando el daño causado a su salud y a su economía sea irremediable.

 

 

Para resolver, se

 

C O N S I D E R A

 

El presente asunto se contrae a establecer si existió vulneración de los derechos al debido proceso y petición, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento:

 

La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Es por lo tanto, una acción residual o subsidiaria, que no puede ser utilizada como mecanismo alterno o sustituto de las vías legales procesales ordinarias instituidas para la protección de los derechos.

 

Esta Corporación en reiteradas oportunidades ha manifestado que la acción de tutela ha sido consagrada con el fin de amparar los derechos fundamentales constitucionales ante su real y efectiva vulneración o posible e inminente amenaza, y no para obtener la declaración de los mismos. Es una institución residual a la que no le está dado desconocer el principio del juez natural, y por lo tanto debe ceñirse al ordenamiento jurídico vigente, lo cual significa que no puede promoverse como un medio judicial alterno a los consagrados en la ley, encaminado a obtener la protección de los derechos demandados ante las  jurisdicciones que nos rigen.

 

En el asunto objeto de examen, el señor Héctor Gabriel Rodríguez Novoa solicita en síntesis que se decrete la protección del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia se ordene a la Policía Nacional que lo reintegre, pues su desvinculación del servicio no estuvo acorde con la legalidad.

 

Ahora bien, el retiro del servicio del actor se produjo mediante la Resolución N° 015823 de 20 de octubre de 1995 y de hay se deriva la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados en esta acción de tutela. Dicha resolución es un acto administrativo que debió demandarse ante esta jurisdicción por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.), pues era la competente para juzgar legalidad o ilegalidad del mismo.

 

Este mecanismo no puede ser desplazado por la acción de tutela, por ser el medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que el demandante estima conculcados.

 

En ese orden, es claro que en este caso existe un acto administrativo que pudo ser controvertido por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, que tuvo un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que estima vulnerados y no mediante el ejercicio de esta acción.

 

Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual y subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, el cual no está demostrado dentro de la presente acción, de tal manera que el ejercicio de la misma, para la protección del derecho que se considera vulnerado, es improcedente.

 

Así las cosas, debía el señor Rodríguez Novoa probar la existencia del perjuicio irremediable. No basta la sola afirmación para que proceda la acción como mecanismo transitorio. En este caso, se repite, no se probó la ocurrencia del mencionado perjuicio, que ha sido definido por la Corte Constitucional como el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior.

 

Asimismo, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando este sea inminente, es decir que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; cuando las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela es impostergable. (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.).

 

Coinciden la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación en señalar que cuando la ley ha establecido otras posibilidades de acudir ante los jueces, siempre que sean eficaces para la defensa de los derechos comprometidos, no cabe en principio la acción de tutela.

 

Adicionalmente, se debe recordar que un presupuesto indispensable para la configuración del perjuicio irremediable que dé lugar a conceder la protección constitucional, lo constituye la clara violación de un derecho fundamental. Si dicha vulneración no resulta probada, es imposible acceder a la tutela invocada.

 

Igualmente se ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección en cuanto no debe tomar el lugar de los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

 

Sólo, en el evento de que el juez constitucional a través de una valoración que debe hacerse en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela, situación que no ocurre en el presente caso, pues de acuerdo con lo manifestado por el demandante se encuentra un proceso en curso el cual esta para proferir sentencia.

 

Ahora bien, respecto a la procedencia de la acción de tutela frente a actos administrativos, esta Sala de decisión ha compartido el criterio expuesto por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

 

 “En punto a verificar tales condiciones de procedibilidad, la Sala observa que las decisiones administrativas pueden, en efecto, llegar a ser en extremo gravosas para el sujeto jurídico llamado a soportarlas, pero esa circunstancia por si sola no implica que tales consecuencias deban ser calificadas como un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo.  De manera que el perjuicio irremediable no puede establecerse a partir del grado de adversidad que soporte el sujeto jurídico como consecuencia de una decisión administrativa sino por la contrariedad de ésta con el orden constitucional.

 

Al respecto, es claro que hasta tanto no se identifique una actuación arbitraria -vía de hecho- que genere dichas consecuencias, ha de entenderse que las mismas son solo el resultado de la aplicación del orden legal; una interpretación distinta que señalara el ejercicio de la función administrativa como una amenaza a los derechos desconocería elementales principios de derecho administrativo y constitucional...”[1] (negrillas fuera de texto)

 

 

Siendo así, es en virtud del rompimiento de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos que puede predicarse la existencia de una vía de hecho en su contenido o producción; no obstante, se reitera, dicho rompimiento es viable únicamente a través del ejercicio de las acciones ordinarias dispuestas por la ley porque es al juez contencioso a quien le corresponde en últimas estudiar la legalidad de las actuaciones administrativas.

 

En consecuencia, la acción es improcedente, pues de conformidad con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la misma no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega violados.

 

Finalmente, debe precisar la Sala que en relación con la salud del hijo del actor esta Corporación ya se pronunció en sentencia de 4 de febrero de 2009, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, en la cual se resolvió confirmar la sentencia de 24 de noviembre de 2008, del Tribunal Administrativo Bolívar que concedió el amparo solicitado por el señor Héctor Gabriel Rodríguez Novoa a nombre de su hijo menor Gabriel Enrique Rodríguez Bedoya.

 

Sentadas las anteriores consideraciones y sin necesidad de mayores argumentaciones, la Sala encuentra la improcedencia de la solicitud de tutela elevada por el actor, situación que impone confirmar el fallo impugnado.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

 

F A L L A

 

CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 19 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro de la acción de tutela promovida por el señor Héctor Gabriel Rodríguez Novoa contra el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

 

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte  Constitucional para su eventual revisión.

 

Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.

 

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

 

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN     ALFONSOVARGAS RINCÓN

 

 

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

 

 

 

 

 

[1] Sentencia T-145 de 2004.