05001-23-26-000-1993-00719-01(17278) Sección 3 2008 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 05001-23-26-000-1993-00719-01(17278)

 

Actor: OLGA CECILIA MUÑOZ DE OBANDO Y OTROS

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el proceso de la referencia, contra la Sentencia de 12 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión.

 

En la sentencia apelada, que será revocada por los motivos que se expondrán en la parte considerativa, se decidió:

 

“1° Niéganse las pretensiones de la demanda”

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Las pretensiones

 

El 3 de febrero de 1995, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores LUÍS HERNÁN OBANDO RAMÍREZ, OLGA CECILIA MUÑOZ DE OBANDO actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo NERLEY MAURICIO OBANDO MUÑOZ; OLGA JAZMIN OBANDO MUÑOZ, ADRIANA PATRICIA OBANDO MUÑOZ, BLANCA CECILIA CASTAÑO DE MUÑOZ y LUÍS ANIBAL OBANDO MUÑOZ, formularon demanda, en contra de la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, con el fin de que se declarara a la entidad responsable de la muerte de su menor hijo HERNÁN ALEXANDER OBANDO MUÑOZ, el 5 de febrero de 1993 en la ciudad de Medellín, en el momento en que un sicario pretendía asesinar a un agente de la policía.

 

A título de indemnización solicitaron: (a) por perjuicios morales una suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes; (b) por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de Olga Cecilia Muñoz de Obando y Luís Hernán Obando, por el valor del capital representativo de las cuotas de ayuda económica de que fueron privados por la muerte de su hijo; (c) por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de Adriana Patricia Obando Muñoz, por el monto que pagó para las exequias de su hermano.

 

2. Fundamentos de hecho.

 

Los hechos relatados en la demanda son los siguientes:

 

Que el 5 de febrero de 1993 el menor Hernán Alexander Obando Muñoz se acercó al agente de policía Jorge Octavio Rodríguez Olarte con el fin de ayudarle a reparar su moto y en ese momento se acercaron unos individuos con armas de fuego con la intención de asesinar al agente. Que en ese atentado resultó herido el agente de policía quien logró huir, pero que por el contrario el menor falleció.

 

Se sostuvo que esos enfrentamientos tuvieron su origen en la declaratoria de guerra que el Gobierno Nacional le realizó a los grupos delincuentes que pretendían desestabilizar a las instituciones del país después de la muerte de Luís Carlos Galán, y que por ello el país se vio sumido en una serie de atentados terroristas, la mayoría dirigidos en contra de miembros de la Policía Nacional.

 

Finalmente afirmó que los anteriores hechos son constitutivos de una falla o falta en el servicio, lo cual deduce de la declaratoria de guerra que realizó el Gobierno Nacional a los grupos de delincuentes, unida con la no toma de medidas para proteger la vida de los asociados, lo cual condujo a la muerte del menor. Subsidiariamente solicitó que se diera aplicación a la teoría del daño especial porque una persona no tiene que soportar los daños que se generen con ocasión de la defensa del orden institucional frente a las fuerzas de la subversión.

 

3. La oposición de la demandada

 

Dentro del término de fijación en lista, la Nación-Ministerio de Defensa contestó la demanda y manifestó que de los hechos narrados en la demanda se deduce que la entidad demandada no tiene ninguna responsabilidad porque la actuación fue realizada por grupos al margen de la ley, razón por la cual consideró que se configuró una causal de exoneración de responsabilidad por cuanto se produjo el hecho de un tercero.

 

Por su parte el Ministerio del Interior se opuso a las pretensiones de la demanda por no tener asidero fáctico ni jurídico. En relación con los hechos afirmó que no es cierto que hubo declaratoria de guerra por parte del Gobierno a las fuerzas armadas ilegales por lo cual el Estado no podía prever ni evitar la muerte del menor que tuvo como causa la delincuencia común, y que por esta circunstancia no se podía hablar de falla en el servicio. Propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de la responsabilidad demandada y prescripción.

 

4. Actuación procesal

 

Por auto de 6 de julio de 1995, se abrió el proceso a prueba, se decretaron las documentales que se acompañaron con la demanda, se dispuso oficiar a diversas entidades para el envío de la información solicitada por la demandada en su contestación, y se decretaron los testimonios solicitados por la actora.

 

El 19 de mayo de 1998 se celebró audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada.

 

En auto de 10 de febrero de 1999, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para el respectivo concepto.

 

Del término concedido hicieron uso las partes y el Ministerio Público. El demandado sostuvo que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente se demostró que el hecho dañoso fue producido por personas al margen de la ley que no tenían ninguna vinculación con la administración y que por ello se trata del hecho de un tercero.

 

La actora concluyó de las pruebas allegadas al proceso, que para el año de 1993 el Gobierno Nacional se encontraba en un enfrentamiento armado con la delincuencia narcoterrorista que emprendió una guerra en contra de la Policía y que a pesar de esta situación, el Estado no adoptó medidas de seguridad. Que estas fuerzas subversivas dirigieron un atentado en contra del agente de la policía Jorge Octavio Rodríguez Olarte con el propósito de cobrar una recompensa, y que en ese momento resultó muerto el menor Hernán Alexander Obando Muñoz.

 

Que según la jurisprudencia de esta Corporación, el Estado aunque no sea el causante de las tragedias del narcoterrorismo tiene la obligación de asumir los daños morales y materiales que con ocasión del mismo sufra la población civil, y en este caso, debía responder por la muerte del menor Obando Muñoz, además porque el policía que lo acompañaba lo expuso a un riesgo, por cuanto no portaba el arma de dotación que se les había permitido tener a pesar de encontrase en período de vacaciones, y por esta circunstancia no le brindó la seguridad que requería el menor fallecido.

 

Por su parte el Ministerio Público, solicitó que se denegaran las súplicas de la demanda, por considerar que las pruebas no conducen a demostrar que los causantes del atentado fueran personas al margen de la ley que pretendieran asesinar al agente de la policía, toda vez que el sólo hecho de que para esa época se viviera una oleada de terrorismo no era suficiente para acreditar la responsabilidad del Estado, y además los testimonios obrantes en el expediente obedecen a sentimientos de solidaridad con la familia de la víctima que no a una verdad objetiva.

 

5. La sentencia recurrida.

 

Consideró el Tribunal que según los medios de prueba aportados al expediente sólo se acreditó que el menor Hernán Alexander Obando falleció como consecuencia de unos disparos efectuados por delincuentes, pero no se demostró que con este hecho se pretendía atacar al agente de la Policía con el fin de desestabilizar la institución, que por tanto no existe medio de convicción por el cual se pueda concluir que la Nación falló en sus deberes constitucionales para que se le pueda atribuir responsabilidad por estos hechos.

 

Que el agente de la policía no iba uniformado, por lo que no podía ser identificado como miembro de esa institución, además nunca llegó a la casa en uniforme ni la gente del barrio sabía que era policía, motivo por el cual no se le puede imputar la responsabilidad a la demandada, puesto que si el agente Jorge Octavio Rodríguez pretendía pasar desapercibido no podía resultar con un arma en vacaciones, y por tanto los actores no le pueden atribuir el hecho de que no protegiera a la víctima.

 

6. Lo que se pretende con la apelación.

 

La parte demandante persigue con la apelación que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en su escrito de alegatos de primera instancia, y señaló que los testimonios obrantes en el expediente ratifican el hecho de que la muerte del menor se produjo por la confrontación armada entre la Policía de la ciudad de Medellín y el narcotráfico, en especial la declaración rendida por el agente Jorge Octavio Rodríguez quien fue un testigo presencial, quien además se encontraba calificado en su condición de policía para afirmar que el atentado iba dirigido en su contra y que el menor Obando Muñoz fue una víctima de esa confrontación armada.

 

Que evaluadas las pruebas en su conjunto se podía deducir que la muerte de la víctima tuvo como causa el enfrentamiento entre la policía y el narcotráfico y que por ello el Estado debía responder por resultar afectado por las acciones terroristas dirigidas contra el aparato estatal o sus representantes.

 

7. Actuación en segunda instancia.

 

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones sólo hizo uso la parte actora, quien manifestó que se encuentran demostradas todas las circunstancias que rodearon la muerte del joven Obando Muñoz: (i) que para la fecha de los hechos en la ciudad de Medellín había una confrontación armada entre la policía y las bandas de narcotráfico y que estos últimos le estaban pagando a los sicarios para que asesinaran a los agentes de esa institución; (ii) que el agente Jorge Octavio Rodríguez residía en la ciudad de Medellín y que al frente de su casa vivía otro policía que era cuñado de la víctima; (iii) que en el sector operaban bandas de sicarios que atentaban contra miembros de la policía; (iv) que el 5 de febrero de 1993 fueron atacados por sicarios el policía Rodríguez Olarte y el menor Obando Muñoz, circunstancias en las que falleció este último; (v) que la intención de los sicarios era la de cobrar la recompensa que ofrecía el narcoterrorismo por la muerte de los policías, quienes en la creencia de que el joven Obando Muñoz era agente de la policía le dispararon causándole la muerte; y (vi) que la muerte del joven se produjo por el enfrentamiento armado entre el narcoterrorismo y el Estado con el fin de quebrantar las instituciones gubernamentales.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La Sala revocará la sentencia del a quo en la que negó las súplicas de la demanda formulada con ocasión de la muerte del joven HERNÁN ALEXANDER OBANDO MUÑOZ, con fundamento en las siguientes consideraciones que a continuación se exponen:

 

1. La demostración del daño

 

1.1. Está demostrado en el proceso que el menor HERNÁN ALEXANDER OBANDO MUÑOZ falleció el 5 de febrero de 1993, en Medellín, según se acreditó con el registro civil de  defunción, en el cual figura que la causa de la muerte fue “laceraciones encefálicas por proyectil arma de fuego” (fl. 4 C. 1); con el acta del levantamiento del cadáver practicado el 5 de febrero de 1993 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Nor-Occidente (fls. 78 a 79 C. 1); y con la diligencia de levantamiento de cadáver practicada en la misma fecha por la Fiscalía General de la Nación (fl. 174 C. 1).

 

1.2. Igualmente, está acreditado que la muerte del menor HERNÁN ALEXANDER OBANDO MUÑOZ causó daños a los señores  Luís Hernán Obando Ramírez, Olga Cecilia Muñoz de Obando, Nerley Mauricio Obando Muñoz; Olga Jazmin Obando Muñoz, Adriana Patricia Obando Muñoz, quienes demostraron ser los padres y hermanos del occiso, según consta en la copia del registro civil de nacimiento del fallecido y en los certificados de registro civil de nacimiento de los demandante (fls. 3, 5, 6 y 7 C. 1).

 

La demostración del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que estos sufrieron con la muerte de aquél.

 

Hecho que además se encuentra demostrado con el testimonio de los señores Oscar Nicolas Escobar Brand (fl. 155 a 159 C. 1), Clara Inés Velásquez Escobar (fl. 159 a 161 C. 1) y Ana Ramona Brand de Escobar (fl. 162 a 164 C. 1), quienes afirmaron tener conocimiento directo, en razón de la amistad con la familia del occiso, de las estrechas relaciones familiares que los unían y del dolor que su fallecimiento causó en sus padres y hermanos.

 

Por otra parte, si bien los señores Blanca Cecilia Castaño de Muñoz y Luís Anibal Obando Muñoz, no acreditaron su calidad de abuelos del fallecido Hernán Alexander Obando Muñoz, la valoración de la prueba testimonial reseñada permite a la Sala tener por acreditada su condición de damnificados, a quienes los declarantes identifican como abuelos de la víctima, y de quienes aseguran que sufrieron perjuicios morales con la muerte del joven Obando Muñoz.

 

2. La imputación del daño al Estado

 

Cebe precisar en primer lugar que desde la demanda, fueron dos los títulos de imputación esgrimidos para estructurar la responsabilidad patrimonial de la demandada. En primer lugar se afirmó la falla del servicio por no haberse adoptado las medidas necesarias con el fin de proteger a la población civil de los efectos del conflicto armado con los grupos al margen de la ley. Subsidiariamente se pidió declarar la responsabilidad bajo el título de “daño especial”. Dice la demanda: “la declaratoria de guerra que hizo el Gobierno Nacional a raíz de la muerte del candidato presidencial doctor Luís Carlos Galán Sarmiento, en cabeza del entonces presidente de la República de Colombia doctor Virgilio Barco Vargas a los grupos de delincuentes que pretendían desestabilizar el país, la no toma de medidas necesarias para proteger la vida de los asociados y la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz, amerita la falta o falla en el servicio a cargo de la Nación”. Criterio de imputación que invocado en la demanda, la Sala ha considerado que se debe analizar aunque medie un título objetivo de imputación de responsabilidad, por ser consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa permitir identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración.

 

Es por ello que la Sala, en primer lugar, referirá a la alegada falla del servicio cuya demostración no se logró en el plenario.

 

2.1. La alegada falla en el servicio.

 

2.1. Precisa la Sala en primer lugar que se tendrán en cuenta las pruebas documentales auténticas aportadas por las partes[1], y las testimoniales practicadas en este proceso. Se advierte además, en relación con la prueba trasladada que hace parte del expediente del proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la muerte del menor Hernán Alexander Obando Muñoz, que pueden ser apreciadas y valoradas las documentales y los testimonios, porque el traslado de tales pruebas fue solicitado por ambas partes.

 

El acervo probatorio así constituido, permite tener por demostrado los siguientes hechos:

 

2.1.1. Que para la época en la que ocurrieron los hechos –febrero de 1993-, se presentó en el país y en especial en la ciudad de Medellín una “alteración del orden público”, razón por la cual los miembros de la Policía Nacional recibieron amenazas de muerte por parte del narcotráfico, según consta en el informe rendido por el Comandante de la estación cien CAD del Departamento de Policía Metropolitana (fl. 89 a 90 C. 1). De esta situación, también da cuenta el informe rendido por el Jefe Sección de Inteligencia SIPOL-Meval de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá el 9 de octubre de 1995, en atención al oficio 5077 enviado por el a quo, según el cual la situación de orden público que estaba atravesando la ciudad de Medellín para finales de 1992 y principios de 1993 era alterada, en razón a que uno de los sicarios del cártel de la droga de esa ciudad había sido dado de baja por miembros de la institución policial (fl. 98 a 99 C. 1).

 

Además sobre esta situación de alteración del orden público que se vivió en la ciudad de Medellín a comienzos del año de 1993, testifican los declarantes en este proceso, en cuyas versiones dan cuenta de la existencia de bandas de delincuentes y sicarios que perseguían a los miembros de la policía con el fin de asesinarlos para cobrar las recompensas que pagaba el narcotráfico. Así lo señala el testigo Carlos Alberto Bedoya Castrillón, quien manifestó conocer del hecho por ser ex – agente de la policía y además conocer a la víctima por cuanto este menor era cuñado de uno de sus hermanos. Sobre el punto afirmó:

 

“La situación de orden público en esa entonces era muy critica más que todo en el barrio Castilla donde sucedió el hecho. Preguntado: en que consistía la alteración del orden público. Contestó: Consistía en bandas delincuenciales y sicarios que vivían persiguiendo a los agentes de policía entre ellos estoy yo por ser ex agente (…). Preguntado: Usted en respuesta anterior manifestó que se estaba pagando por los agentes, infórmele al despacho si lo sabe quien estaba ofreciendo ese dinero, cuanto el dinero que ofrecían y concretamente en que año sucedió. Contestó: Yo si me di cuenta que estaban pagando dos millones de pesos por cada agente que mataran por parte del narcotráfico…” (fl. 138 C. 1)

 

En igual sentido declaró la señora Marta Cecilia Bedoya Castrillón, quien afirmó ser la hermana del cuñado de la víctima, y sobre el puntó señaló: “Infórmele al despacho porque razón sabía usted que se estaba ofreciendo dinero por cada agente de la policía que se le diera muerte y quien estaba ofreciendo dicho dinero. Contestó: Porque cuando eso era la guerra contra el narcotráfico y todo el que mataban decían que era del narcotráfico, cuando eso estos estaban pagando para que mataran los agentes, lo se porque mis hermanos eran agentes entonces ellos comentaban que el narcotráfico estaba pagando para que los mataran” (fl. 147 C. 1)

 

De igual manera, en el informe rendido por el Comandante de la estación cien CAD del Departamento de Policía Metropolitana (fl. 89 a 90 C. 1) constan las medidas que se adoptaron con el fin de proteger a los miembros de la Institución policial, así:

 

“para la época señalada se adoptaron medidas especiales con los miembros de la institución para que no corrieran peligro sus vidas, se ordenó acuartelamiento en primer grado, se les entregó armamento de dotación a todo el personal para su defensa, se les ordenó desplazarse a los servicios en traje de civil como también a los que laboraban vacaciones en servicios pagos debían hacerlo en la misma forma. Se coordinó para que las secciones de vigilancia cambiaran de horario de trabajo, evitando así que el personal se desplazara en horas nocturnas. Se les impartió constantemente instrucción sobre las medidas de seguridad tanto personal como de instalaciones. Se concientizó al personal de la situación que nos rodeaba y la gran importancia de adoptar las medidas para que el enemigo no nos sorprendiera” (fl. 89 a 90 C. 1).

 

De estas medidas de seguridad para los agentes de policía, también da cuenta el informe suscrito por el comandante de la policía metropolitana del Valle de Aburrá, según el cual la guerra que desató el narcotráfico contra la policía ocasionó la muerte de varios miembros de la institución (fl. 103 a 109 C. 1).

 

2.1.2. Que a la señora Olga Cecilia Muñoz de Obando en su condición de madre de la víctima, la Cruz Roja le otorgó un auxilio económico para cubrir los gastos funerarios, auxilio proveniente del contrato 587 de 1992 del programa de apoyo a las víctimas de la violencia celebrado entre la Nación- Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Cruz Roja (fl. 59 C. 1).

 

2.1.3. Que se adelantó un proceso penal con ocasión de la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz ocurrida el 5 de febrero de 1993, por cuanto dicho homicidio tuvo ocurrencia en el momento en que éste se encontraba con un agente de la policía, y que era contra este policial que iba dirigido el atentado. Así consta en la certificación expedida por el Fiscal delegado dos de la Unidad Segunda de Previas de Medellín el 25 de marzo de 1993, conforme a la cual:

 

“Que en este despacho se adelantan las diligencias previas radicadas bajo el número 16.162 por el delito de homicidio, en donde el occiso respondía al nombre de Hernán Alexander Obando Muñoz, quien fuera asesinado en esta capital, en hechos que tuvieron su consumación el día 5 de febrero del año en curso, en momentos en que se encontraba en compañía del agente de la policía nacional Jorge Octavio Rodríguez Olarte a quién iba dirigida la acción violenta” (fl. 184 C. 1).

 

2.1.4. Que es día el joven Hernán Alexander salió de la casa de una de sus hermanas y se dirigió a la vivienda del agente de la policía Jorge Octavio Rodríguez, con quien conversaba en el momento en que aparecieron dos sicarios con armas de fuego y empezaron a dispararle al agente de la policía, que salió huyendo perseguido por uno de los sicarios que le causó una herida en el brazo derecho, mientras que el otro sujeto se quedó disparándole al menor y le causó la muerte. De esta circunstancia, dan cuenta las declaraciones de: Carlos Alberto Bedoya Castrillón y Jorge Octavio Rodríguez Olarte. Este último, testigo presencial de los hechos, narró:

 

“yo estaba en compañía de un joven llamado Alexander Obando que vivía al frente o se mantenía al frente de la casa donde vivía y que allí vivía una hermana de él, ese día el muchacho se arrimó a ponerme conversa, y llevamos unos diez minutos charlando, cuando yo voltee a mirar al lado derecho para arriba alcancé a ver a dos sujetos que venían con armas de fuego en la mano, como en esa época estaba matando tanto policía, yo arranqué a correr y hay (sic) fue cuando me empezaron a disparar, uno de ellos arrancó detrás de mi disparándome, y otro se quedó con el joven Alexander quien no alcanzó a reaccionar y hay (sic) fue donde le casaron la muerte, el atentado prácticamente era para ya que me estaban persiguiendo, al parecer se le acabó la munición y hay fue donde yo logré y me metí en una casa, y espere a que llegara una patrulla de la policía…”. (proceso penal que se adelantó por la muerte de Hernán Alexander Obando, fl. 190 vto a 191 C. 1)

 

Esta manifestación fue reiterada por el mismo testigo, en declaración que realizó ante el Tribunal a quo en este proceso contencioso administrativo, y en la cual agregó:

 

“…cuando yo vi los sujetos armados teniendo en cuenta que en esa época estaba matando policías a dos millones de pesos, como yo era policía me supuse que me iban a hacer un atentado y así fue porque por instinto de conservación me pare de la acera y empecé a correr, ahí fue cuando empezaron a dispararme, me causaron dos lesiones en el brazo derecho, el muchacho Alex que se encontraba con migo ya que él no debía ni tenía nada que ver con lo que estaba pasando se quedó ahí tranquilo, uno de los muchachos que estaba haciendo el atentado siguió corriendo tras de mí haciéndome tiros, el otro sujeto se quedo dándole muerte al muchacho que estaba con migo. (…) Pregunta: Sírvase informar porque se sabía usted que el atentado iba dirigido hacía usted o contra usted. Contestó: Era muy obvio porque los tipos que venían al lado y lado de la calle venían con las pistolas en la mano, se que eran pistolas porque conozco armas, y venían directo para donde mi, y como yo sabía que estaban atentando contra los policías y pagando policías a dos millones de pesos y se comprobó cuando yo me pare de la acera y empezaron a disparar” (fl. 200 a 204 C. 1).

 

Además, a la pregunta de porque uno de los sicarios se quedó disparándole al menor Hernán Alexander, cuando el atentado iba dirigido en contra del policial, el testigo contestó que el atentado iba dirigido en su contra en razón a su condición de policía y porque para esa época estaban pagando para asesinar a los miembros de esta institución, y en relación con la muerte del menor sostuvo “me imaginó yo que fue porque les dio rabia o de pronto por encontrarse conmigo sabiendo que yo era policía por el mero hecho de encontrarse con migo”. 

 

2.1.5. Que Jorge Octavio Rodríguez era miembro activo de la Policía Nacional para la época de los hechos, conforme al extracto de su hoja de vida expedido por la Oficina Jurídica- Unidad de Archivo General de la Policía Nacional (fl. 133 C. 1).

 

2.1.6. Que a Jorge Octavio Rodríguez lo identificaban en la zona en la que se presentó el hecho como agente de la policía, por cuanto trabajaba en ese sector. En efecto según la declaración de Carlos Alberto Bedoya, quien afirmó tener conocimiento del hecho por ser ex a gente de la policía y vivir en ese lugar, “eran reconocidos en el sector como agentes porque ellos trabajaban en ese sector y las bandas delincuenciales los conocían como uniformados o policías, cuando tenían que hacer un operativo o lo hacía de civil o disfrazado o vestido pero lo conocían a uno de todas maneras” (fl. 143 C. 1). En igual sentido declaró la señora Marta Cecilia Bedoya Castrillón, quien afirmó conocer del hecho porque vivía en el mismo barrio y además porque era la hermana del señor José Humberto quien era cuñado de la víctima, y sostuvo que “toda Castilla sabe que ellos eran agentes de policía, porque ellos siempre trabajaron en Carabineros y todos en mi casa han sido agentes desde mi papa hasta ellos, y el agente Rodríguez porque era compañero de José trabajaban juntos en Carabineros, a ellos casi siempre les tocaba patrullar Castilla”. (fl. 146 C. 1). En igual sentido declararon las señoras Adriana Patricia Bedoya Castrillón (fl. 149 C. 1) y Dora Elena Bedoya Castrillón (fl. 152 C.1).

 

Por su parte el agente de la policía Jorge Octavio Rodríguez manifestó que era conocido en el barrió como policía “de pronto por el aspecto físico del  policía mucha gente lo conoce la forma del peluqueado, la forma de ser, y uno que otro vecino del barrio que les haya comentado que era policía” (fl. 201 C. 1).

 

2.1.7. Que el joven Hernán Alexander Obando Muñoz era una persona juiciosa, dedicada a sus estudios, le gustaba permanecer en el hogar y además no tenía malas amistades. De este hecho da cuenta la testigo Marta Cecilia Bedoya Castrillón, quien afirmó que “para mí era un niño porque apenas había cumplido los 16 cuando lo mataron y estudiaba era muy buen estudiante muy buen hermano era un niño ejemplar y socialmente era ejemplar, era muy especial, muy buen hijo, no salía a la calle se mantenía donde la mamá y donde mi cuñada, y al estudio, estudiaba bachillerato” (fl. 146 C. 1), manifestación reiterada por la señora Doria Elena Bedoya según la cual “era una persona muy seria muy cacera y estudiante, no se relacionaba con malas personas, siempre aceptaba los consejos que uno le daba, no tenía malas compañías” (fl. 153 C. 1) y por Adriana Patricia Bedoya Castrillón (fl. 149 C. 1).

 

De igual manera las declaraciones de Oscar Nicolas Escobar Brand (fl. 155 C. 1), Clara Inés Velásquez Escobar (fl. 161 C. 1) y Ana Ramona Brand de Escobar (fl. 163 C 1), dan cuenta del buen comportamiento de la víctima quien además de estudiar, ocasionalmente le colaboraba a la mamá con trabajos que ella realizaba, y no estaba vinculado con ningún grupo delincuencial.      

 

2.1.8. Que el agente de la policía Jorge Octavio Rodríguez se encontraba en vacaciones, para la época en la que ocurrieron los hechos, así lo sostuvo el propio agente quien manifestó: “Pregunta: diga porque no estaba vestido de agente de policía en ese momento. Contestó: me encontraba de vacaciones desde hacía ocho días” (fl. 201 C. 1), así como la declarante Marta Cecilia Bedoya Castrillón, quien afirmó “Pregunta: Cuando ocurrió el atentado Rodríguez estaba vestido de civil o de agente Contestó: Pues se supone que estaba descansando porque estaba arreglando la moto estaba de civil pero a él ya lo conocen en el barrio como policía” (fl. 145 C. 1).    

 

De igual manera obra un informe rendido por el Comandante de la Estación Cien CAD del Departamento de Policía Metropolitana, conforme al cual el 5 de febrero de 1993, fue lesionado con arma de fuego el agente de la policía Jorge Octavio Rodríguez en el momento en que se encontraba realizando el mantenimiento de una moto de su propiedad cerca de su residencia, por unos sujetos no identificados, y que para esa fecha se encontraba disfrutando de 10 días de vacaciones (fl. 90 C. 1

 

Una vez verificadas las circunstancias en las que se produjo la muerte del joven Hernán Alexander Obando Muñoz, la Sala considera que no se demostró que tal hecho hubiera sido producto de una falla en el servicio de la demandada, falla que según la demanda consistió en la falta de adopción de las medidas necesarias para proteger a la población civil de los efectos del conflicto armado con grupos al margen de la ley.

 

Cabe recordar que la acusación de omisión en el cumplimiento de funciones que se endilguen a las autoridades públicas, impone al actor que así lo alega, la demostración de la existencia de la obligación omitida. Es decir, si en el sub exámine el actor alegó que se había incumplido con un deber especial de protección, debió acreditar en primer lugar cual era concretamente el deber que tenía la demandada, para que la confrontación entre el mismo y las circunstancias fácticas demostradas en el proceso, permitan deducir su omisión por parte de la autoridad pública.

 

Tal demostración es inexistente en este proceso. El actor apenas afirmó el incumplimiento, pero no se ocupo de acreditar cuales eran las medidas especiales de protección que debieron adoptarse y cuya no implementación condujo a la situación de hecho que permitió el asesinato de Hernán Alexander Obando Muñoz.

 

Es decir, no se demostró en el sub exámine la alegada falla en el servicio.

 

2.2. El alegado daño especial

 

Tampoco se acreditó la existencia de daño especial, como quiera que la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz no la produjo directamente el Estado en cumplimiento legítimo de sus funciones.

 

Cabe precisar, que los daños antijurídicos causados por terceros ajenos al Estado, en tanto constitutivos de causa extraña, no le son imputables a éste, salvo cuando el hecho del tercero ha sido facilitado por el mismo Estado, por ejemplo, por haber omitido su deber de protección de los asociados; o cuando tales daños constituyen la concreción del riesgo creado de manera consciente y lícita por el Estado, por ejemplo, los daños producidos con ocasión de una actuación policiva dirigida a detener a un delincuente que huye armado, o los daños causados a los vecinos de las bases militares o policiales, cuando éstas son atacadas por grupos al margen de la ley, porque si bien dichas bases tienen como finalidad la de defender a sus pobladores, representan un riesgo grave y excepcional para quienes habitan en sus inmediaciones.

 

En pocas palabras, el Estado responde por los daños que cause de manera directa, bien en ejercicio de una acción legítima (daño especial) o como consecuencia de una falla en la prestación de los servicios que le corresponde cumplir, y de manera excepcional, por los daños que causen terceros, pero cuando tales daños constituyan la materialización de riesgos creados por el mismo Estado (riesgo excepcional).

 

En este orden de ideas, los daños causados por terceros con ocasión de actividades policivas, como ocurrió en el sub lite, no son imputables al Estado a título de daño especial, porque la aplicación de este régimen, conforme a la Jurisprudencia de la Sala, supone siempre la existencia de una relación de causalidad directa entre una acción legítima del Estado y el daño causado, lo cual descarta, por definición, todo daño en el que el autor material sea un tercero ajeno al Estado.

 

2.3. Otros títulos de imputación. El riesgo excepcional.

 

Recaba la Sala en este oportunidad, en la jurisprudencia reiterada, conforme a la cual es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. A propósito del tema se ha señalado:

 

“La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren”.^[2]

 

Criterio que fue acogido por la Sala Plena de la Corporación en sentencia de 14 de febrero de 1.995, expediente S-123.

 

El acervo probatorio analizado acredita la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz, bajo el título de riesgo excepcional, en tanto se demostró que esta se produjo única y exclusivamente en consideración al riesgo a que se vio sometida la población civil con ocasión de enfrentamiento entre el Estado y grupos al margen de la ley, que decidieron convertir a los agentes de la policía en blanco concreto y determinado de sus atentados criminales, con lo cual la población civil que por alguna circunstancia estuviera a su alrededor, se veía sometida a un riesgo de naturaleza excepcional.

 

En el sub lite, se demostró que para la época en la que ocurrieron los hechos, la ciudad de Medellín se encontraba en una situación de alteración del orden público, en la cual los policías eran víctimas de la persecución por parte de sujetos pertenecientes a grupos de narcotráfico, situación por la cual los miembros de la población civil quedaban expuestos al riesgo de padecer los atentados que se dirigían en contra de la Institución y sus integrantes, tanto así que a la familia del menor Hernán Alexander Obando se le otorgó un auxilio funerario por parte de la Cruz Roja por ser víctima de la violencia.

 

A su vez, se acreditó que el menor asesinado se encontraba para el 5 de febrero de 1995 en compañía de Jorge Octavio Rodríguez que para esa época era miembro activo de la policía nacional, momento en el que fueron atacados por dos sujetos quienes dispararon en su contra, logrando huir el agente pero no el menor quien resultó muerto en esos hechos.

 

Cabe precisar que a pesar de que el mencionado agente se encontraba en vacaciones y por tanto no estaba portando el uniforme, se logró acreditar que era plenamente reconocido e identificado por las personas del lugar donde ocurrió el atentado, como agente de la policía, circunstancia que permite afirmar que los sicarios se dirigieron en contra de Rodríguez por el hecho de ostentar la condición de policía, y que el menor al estar en compañía de este policial fue víctima del atentado y resultó muerto.

 

Por otra parte, se acreditó que el menor era una persona juiciosa y dedicada a su hogar y sus estudios, razón por la cual no se podría concluir que el atentado iba dirigido en contra de Hernán Alexander Obando, quien fue víctima de estos hechos por haber estado junto a un policía, en contra de quien iba dirigido el atentado.

 

En conclusión analizadas las pruebas en conjunto, la Sala encuentra plenamente acreditado que el atentado se dirigió en contra del policía, debido a la situación de orden público que se estaba viviendo en ese momento y además por las circunstancias en las que se produjo el hecho, dado que no era lógico que dos sicarios pretendieran asesinar a un menor que no estaba involucrado en el conflicto y por el contrario es cierto que los policías eran blanco de asesinatos por parte de grupos al margen de la ley.

 

Además, la Sala resalta que esta circunstancia de orden público exponía a  la población civil al riesgo de que fueran víctimas de los atentados de grupos terroristas, y que a pesar de que el hecho fue causado por un tercero, este es imputable a la administración, en tanto se demostró que el hecho violento iba dirigido en contra de un policía.

 

Conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, se requiere que éste haya sido dirigido directamente, contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal[3].

 

Por lo tanto, se ha considerado que no le son imputables al Estado los daños causados por actos violentos cometidos por terceros cuando éstos son dirigidos indiscriminadamente contra la población, con el fin de sembrar pánico y desconcierto social, y no contra un objetivo estatal específico, bien o persona, claramente identificable como objetivo para los grupos al margen de la ley.

 

“Si el atentado es indiscriminado, no es selectivo, y tiene como fin sembrar pánico y desconcierto social como una forma de expresión, por sus propias características cierra las puertas a una posible responsabilidad Estatal ya que es un acto sorpresivo en el tiempo y en el espacio, planeado y ejecutado sigilosamente, y por lo mismo, en principio imposible de detectar por los organismos encargados de la seguridad pública y como ya se ha dicho, los deberes del Estado, que son irrenunciables y obligatorios, no significan que sea por principio omnisciente, omnipresente ni omnipotente, para que responda indefectiblemente y bajo toda circunstancia”[4].

 

 

 

En síntesis, mayoritariamente la Sala reitera su posición de que los daños que sufran las personas como consecuencia del conflicto armado interno, le son imputables al Estado cuando se demuestra que son consecuencia de una falla del servicio de la administración o del riesgo creado por la entidad estatal con el fin de cumplir su función de garantizar la vida e integridad de las personas y que el ataque estuvo dirigido concretamente contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal[5].

 

Es decir, que el Estado en su deber de salvaguardar las instituciones, puede defenderse y los particulares como parte del mismo deben soportar los daños que se deriven de esa defensa, salvo cuando tienen la condición de excepcionales y graves para quienes los padezcan.

 

En este caso, el ataque iba dirigido en contra de un miembro activo de la Policía Nacional, motivo por el cual los daños causados a la víctima y su familia tienen la condición de excepcionales y graves y por tanto la administración es responable.

 

En este orden de ideas, una vez analizadas las pruebas que obran en el expediente y establecida la responsabilidad del Estado, habrá de revocarse la decisión proferida por el a quo y, en consecuencia, se procederá a determinar la indemnización por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz.

 

3. La indemnización del perjuicio

 

3.1. La indemnización por perjuicios morales.

 

Tal como se señaló antes, los demandantes acreditaron el parentesco que éstos tenían con la víctima, del cual se infiere el perjuicio moral que sufrieron con la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz. Por lo tanto, se reconocerá la indemnización.

 

Se solicitó en la demanda, una indemnización equivalente a 1.000 gramos de oro en favor de cada uno de los demandantes, esto es, de los padres,  hermanos y abuelos de la víctima. Se advierte, que para establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual fijó tal indemnización en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

 

Así las cosas, y dado que no resulta incongruente con las pretensiones formuladas, se reconocerá a quienes demandaron en calidad de padres de Hernán Alexander Obando Muñoz, a título de indemnización por perjuicios morales, la suma de 100 S.M.L.M. a cada uno, por tratarse de un evento en los que este perjuicio es de mayor intensidad.

 

Para quienes demandaron en calidad de hermanos y abuelos de Hernán Alexander Obando Muñoz, aplicando el arbitrio judicial, se reconocerá el equivalente de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

 

3.2. La indemnización por daño emergente

 

En cuanto a los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente, la parte actora tiene la carga de demostrar el monto reclamado por cada concepto.

 

En el sub lite, la parte demandante pidió que se le pagara a Adriana Patricia Obando Muñoz lo que esta canceló por la exequias del menor fallecido, para lo cual aportó el original de la factura No. 25875-93 de la funeraria San Vicente por valor de $550.510 por gastos de inhumación (fl. 12 C. 01), y la certificación expedida por Jardines de la Fé S.A. por valor de $445.000 por el lote No. 91A (fl. 13 C. 1).

 

En este sentido, como quiera que se acreditó el valor que Adriana Patricia Obando canceló por los gastos para la inhumación del cadáver de la víctima, se reconocerá la suma de $995.510, para lo cual se actualizará este monto a la fecha de esta sentencia, en aplicación del mandato contenido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, en los siguientes términos:

 

Vp = Vh índice final  

índice inicial

 

Donde:

Vp: Valor presente de la prestación

Vh: capital o suma que se actualiza: $995.510

Indice final: a la fecha de esta sentencia: 185.35

Indice inicial: a la fecha de la ocurrencia del hecho: 35.53

 

Vp = $995.510 185.35  

35.53

 

Vp. = $5’193.295,2

 

3.3. La indemnización por lucro cesante.

 

En relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres, la jurisprudencia ha dicho que en tratándose de la muerte de un menor de edad no hay lugar a reconocer el lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventual, salvo que se acreditara con grado de certeza la obtención futura de estos ingresos. En efecto, en sentencia de 10 de agosto de 2001, Exp. No. 12555, se estableció:

 

“Así el daño sea futuro debe quedar establecida la certeza de su ocurrencia, no puede depender de la realización de otros acontecimientos[6]. Cuando de la muerte de un niño se trata, la Corporación ha negado, tradicionalmente, la indemnización de un daño futuro, consistente en el reconocimiento de lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventual[7]. En efecto, en estos casos el daño futuro esta sometido a una doble incertidumbre, por una parte que el menor llegara a obtener algún ingreso y, que de cumplirse la primera condición, este se destinaría al sostenimiento de sus padres y hermanos, y no, por ejemplo, que se dedique al sostenimiento propio o a la formación de un nuevo hogar[8]”.

 

En el caso concreto, Hernán Alexander Obando Muñoz tenía para la fecha de su fallecimiento 16 años de edad, conforme a su registro civil de nacimiento (fl. 3 C. 1), es decir que era menor de edad, y de acuerdo con los testimonios recaudados en este proceso, se dedicaba a estudiar y sólo en eventuales ocasiones le ayudaba a la mamá en su trabajo, es decir que no desempeñaba una actividad económica por la cual debiera obtener unos ingresos, ni se acreditó que en el futuro llegara a percibirlos, razón por la cual, frente a la incertidumbre del daño y toda vez que no se acreditó esta modalidad indemnizatoria, habrá de negarse.

 

Por lo demás, tampoco se acreditó la dependencia económica de los padres en relación con el menor, en cambio se demostró que la víctima tenía para la fecha de la ocurrencia del hecho hermanos que ya eran mayores de edad. Al respecto la jurisprudencia ha dicho “De otra parte, cabe recordar que la obligación alimentaria o la ayuda económica que una vez en edad productiva la víctima presuntamente hubiera reportado a sus padres y hermanos, solamente tendría lugar en el caso de que se acreditara la respectiva dependencia económica, de éstos con respecto al occiso, por carecer sus parientes de los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de subsistencia, dependencia que por lo demás no se acreditó, ni podía acreditarse al ser la víctima laboral y económicamente improductiva.”[9]

 

En consecuencia, al no acreditarse este perjuicio, por cuanto la parte demandante no demostró que el menor fuera a dedicarse a alguna actividad productiva futura, como tampoco la dependencia económica para que esos eventuales ingresos se dedicaran al sostenimiento de los padres, no se reconocerá la indemnización solicitada por lucro cesante.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

 

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, aquella proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 12 de julio de 1999, y en su lugar se dispone:

 

PRIMERO. Declarar patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional de los daños y perjuicios causados con la muerte de Hernán Alexander Obado Muñoz, en hechos ocurridos el 5 de febrero de 1993 en la ciudad de Medellín.

 

SEGUNDO. En consecuencia, condénase a la Nación colombiana-Ministerio de Defensa- Policía Nacional a pagar por perjuicios morales a Luís Hernán Obando Ramírez y  Olga Cecilia Muñoz de Obando la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno en su calidad de padres de la víctima; a Nerley Mauricio Obando Muñoz, Olga Jazmin Obando Muñoz, Adriana Patricia Obando Muñoz, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno en su condición de hermanos de la víctima, y a Blanca Cecilia Castaño de Muñoz y Luís Anibal Obando Muñoz la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno en su condición de damnificados con el hecho dañino.

 

TERCERO. Condénase a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa- Policía Nacional a pagar por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente para Adriana Patricia Obando Muñoz la suma de CINCO MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON DOS ($5’193.295,2).

 

CUARTO. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

 

QUINTO. LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA  NACIONAL, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

SEXTO. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR   RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidente de la Sala

 

 

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ                       ENRIQUE GIL BOTERO

 

 

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

 

 

 

ACLARACION DE VOTO DE ENRIQUE GIL BOTERO

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008)

 

Expediente No.: 76001-23-31-000-1993-00719-01(17278)

 

Actor: Olga Cecilia Muñoz y otros

 

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional

 

Referencia: REPARACION DIRECTA

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto lo resuelto en el proveído del 5 de junio, de 2008, dictado dentro del proceso de la referencia, me aparto de él en relación con el título de imputación aplicado en el caso concreto, como quiera que el evento que se juzga debió decidirse bajo el régimen del daño especial.

 

1. Contenido y alcance de la decisión materia de la aclaración de voto

 

A través de la providencia objeto de disentimiento, la Sección decidió revocar la sentencia del 12 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, que solicitaba el resarcimiento de los perjuicios ocasionados con la muerte del menor Hernán Alexander Obando, que ocurrió como consecuencia de un ataque contra un agente de policía, a quien acompañaba, y aquél a pesar de encontrarse fuera del servicio, fue atacado en su condición de integrante de la fuerza pública.

 

Dentro de la providencia, en mención, la Sala señaló:

 

"Tampoco se acreditó la existencia de daño especial como quiera que la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz no la produjo directamente el Estado en cumplimiento legítimo de sus funciones.

 

Cabe precisar, que los daños antijurídicos causados por terceros ajenos al Estado, en tanto constitutivos de causa extraña, no le son imputables a éste, salvo cuando el hecho del tercero ha facilitado por el mismo Estado, por ejemplo, por haber omitido su deber de protección de los asociados; o cuando tales daños constituyen la concreción del riesgo creado de manera consciente y lícita por el Estado, por ejemplo, los daños producidos son ocasión de una actuación policiva dirigida a detener a un delincuente que huye armado, o los daños causados a los vecinos de las bases militares o policiales, cuando éstas son atacadas por grupos al margen de la ley, porque si bien dichas bases tienen como finalidad la de defender a sus pobladores, representan un riesgo grave y excepcional para quienes habitan en sus mediaciones.

 

En pocas palabras, el Estado responde por los daños que cause de manera directa, bien en ejercicio de una acción legítima (daño especial) o como consecuencia de una falla en la prestación de los servicios que le corresponde cumplir, y de manera excepcional, por los daños que causen terceros, pero cuando tales daños constituyan la materialización de riesgos creados por el mismo Estado (riesgo excepcional).

 

En este orden de ideas, los daños causados por tercero con ocasión de actividades policivas, como ocurrió en el sub lite, no son imputables al Estado a título de daño especial, porque la aplicación de este régimen, conforme a la Jurisprudencia de la Sala, supone siempre la existencia de una relación de causalidad directa entre una acción legítima del Estado y el daño causado, lo cual descarta, por definición, todo daño en el que el autor sea un tercero ageno al Estado.

 

(…)

 

El acervo probatorio analizado acredita la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz, bajo el título de riesgo excepcional, en tanto se demostró que esta se produjo única y exclusivamente en consideración al riesgo a que se vio sometida la población civil con ocasión de (sic) enfrentamiento entre el Estado y grupos al margen de la ley, que decidieron convertir a los agentes de la policía en blanco concreto y determinado de sus atentados criminales, con lo cual la población civil que por alguna circunstancia estuviera a su alrededor se veía sometida a un riesgo de naturaleza excepcional.

 

En el sub lite, se demostró que para la época en la que ocurrieron los hechos, la ciudad de Medellín se encontraba en una situación de alteración del orden público, en la cual los policías eran víctimas de la persecución por parte de sujetos pertenecientes a grupos de narcotráfico, situación por la cual los miembros de la población civil quedaban expuestos al riego de padecer los atentados que se dirigían en contra de la Institución y sus integrantes, tanto así que a la familia del menor Hernán Alexander Obando se le otorgó un auxilio funerario por parte de la Cruz Roja por ser víctima de la violencia.

 

(…)

 

Además, la Sala resalta que esta circunstancia de orden público exponía a la población civil al riesgo de que fueran víctimas de los atentados de grupos terroristas, y que a pesar de que el hecho fue causado por un tercero, este es imputable a la administración, en tanto se demostró que el hecho violento iba dirigido en contra de un policía.

 

(…)

 

En síntesis, mayoritariamente la Sala reitera su posición de que los daños que sufran las personas como consecuencia del conflicto armado interno, le son imputables al Estado cuando se demuestra que son consecuencia de una falla del servicio de la administración o del riesgo creado por la entidad estatal con el fin de cumplir su función de garantizar la vida e integridad de las personas y que el ataque estuvo dirigido concretamente contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal.

 

Es decir, que el Estado en su deber de salvaguardar las instituciones, puede defenderse y los particulares como parte del mismo deben soportar los daños que se deriven de esa defensa, salvo cuando tienen la condición de excepcionales y graves para quienes los padezcan.

 

En este caso, el ataque iba dirigido en contra de un miembro activo de la Policía Nacional, motivo por el cual los daños causados a la víctima y su familia tienen la condición de excepcionales y graves y por tanto la administración es responsable."

 

2. Fundamentos de la aclaración

 

Considero, respetuosamente, que la declaración de responsabilidad con fundamento en riesgo excepcional, en el caso concreto, resulta forzada, y, por el contrario, el título de imputación aplicable era el del daño especial.

 

En el presente caso la responsabilidad deviene, de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de responsabilidad que pone acento en el daño sufrido por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido . Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado .

 

Nuestra Carta Política no sólo es fuente formal del derecho, sino que también expresa cuál es el ámbito de aplicación material, se estructura bajo una parte dogmática que contiene valores, principios, derechos fundamentales y un preámbulo que igualmente encierra un principio fundamental; y una parte orgánica que se refiere a los operadores jurídicos; nuestro modelo constitucional se transpoló al ingles, donde los valores están en la constitución, las leyes fundamentales limitan o restringen el poder, éste no se crea o regula en el derecho pero si puede limitarlo a través de los derechos; la constitución es norma de normas y contiene límites al legislador.

 

Frente a la situación de las víctimas de esta forma cualificada de violencia, una respuesta inspirada en los más puros contenidos de justicia material fue dada en la sentencia Nº 8577 del 23 de septiembre 1994, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se aplicó por vez primera la teoría de daño especial como fundamento de justicia para quienes padecen los rigores del actuar terrorista, y si bien allí se destacaron los componentes esenciales del régimen conocido como "Daño Especial", la decisión judicial contiene un elemento más trascendente cual es la argumentación jurídico - política sobre la clase de Estado que es Colombia, se expuso: "La definición misma de Colombia, como un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad de la persona humana, y en la solidaridad de las personas que la integran, permiten que el sentenciador maneje todo el campo de la responsabilidad del Estado con la solidez que tal normatividad tolera". En su motivación, la sentencia señalada apunta al nuevo orden jurídico consagrado en la carta política cuando deja de lado factores jurisprudenciales tradicionales, para dar aplicación a principios y valores superiores ligados a la moderna concepción de justicia, tales como la solidaridad, la equidad y el Estado social de derecho. Por vía jurisprudencial, se introdujo un criterio de ponderación al fundamento de la responsabilidad o respuesta al interrogante: ¿Por qué se debe responder?, ligado al problema de la imputación o "quién debe responder". El criterio aplicado en dicha sentencia, ha sido atenuado por la jurisprudencia posterior de la Sala .

 

Al haberse definido Colombia en la Constitución Política como un Estado social de derecho, ello tiene connotaciones en la organización socio - política, por esto se ha dicho por la Corte Constitucional que el artículo 1º de la carta es la clave de bóveda o ligamento que irradia todo el texto fundamental; el Estado Colombiano es tal, en tanto sus elementos estén presentes, elementos que determinan su propio ser, y dentro de estos caracteres se tiene necesariamente que contar con la defensa de los contenidos materiales. "No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales" . La constitución no es sólo el estatuto fundamental del poder sino que además es la forma y contenido que determina y regula las relaciones sociales y los fines del Estado. "La entrada en vigencia de un nuevo régimen constitucional, a través de la expedición de la nueva constitución de 1991, trajo consigo una nueva dimensión en las relaciones de los ciudadanos frente al Estado, partiendo de la primacía del principio de la dignidad humana como rector de la nueva estructura jurídica y política y la concepción de la persona como un fin estatal" .

 

Como se indica en la sentencia que se viene de reseñar, los principios constitucionales son normas de aplicación inmediata, toda vez que "consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación... Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden... En síntesis, un principio constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente señalado en la constitución... los principios son normas que establecen un deber específico...". Y sabemos que entre otros son principios constitucionales, los consagrados en los artículos 1º y 3º de dicha normatividad, así es pues que lo son, el respeto a la dignidad humana, la solidaridad, el Estado social de derecho, etc. Estos principios tienen una concepción normativa vinculante de eficacia privilegiada y no pueden ser entendidos de manera correcta con independencia del concepto de efectividad; en esta concepción de Estado, las normas no solo se deben acatar sino que su cumplimiento debe coincidir con la realización de los principios y valores constitucionales . Y dentro de estos valores constitucionales fundamentales están la dignidad humana, la paz, la libertad, el orden justo, la solidaridad, la igualdad, etc.; y el Estado social de derecho se traduce como tal, en cuanto a esa forma de Estado, en los valores más abstractos a que es posible reducir muchos de ellos: "La dignidad, libertad e igualdad".

 

Nuestra sociedad hizo una elección política por estos principios constitucionales, me centraré en la solidaridad, en la dignidad de la persona humana y en el Estado social de derecho, relacionándoles con una justicia no formal sino de contenidos materiales. No se trata de ninguna manera de llegar a la idea del Estado asegurador, pero sí la de plantear la insuficiencia de los fundamentos de la responsabilidad de la administración en los casos de terrorismo, y el examen de la imputación o el "quién debe responder" frente a los daños causados a las víctimas en estos eventos. Es así como de acuerdo a las modernas concepciones de Estado y justicia "... el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, estos términos justos se expresan mediante principios que especifican derechos y deberes básicos dentro de sus principales instituciones, y regulan a través del tiempo los arreglos del trasfondo de justicia, de manera que los beneficios derivados de los esfuerzos de cada cual estén justamente distribuidos y se comportan de una generación a la siguiente" ; o bien en el principio ético de la prioridad según el cual a aquellos colocados en una posición desventajosa se les debe conceder el argumento que decide la prioridad; concepto que formulado de manera negativa configura el: "Principio de tolerancia: en caso de duda tiene prelación el argumento que tenga más amplio margen de tolerancia" . Toda esta concepción moderna de la justicia la recoge la Corte Constitucional en la referida sentencia T-406 de 1992, donde se puntualiza de manera clara que redunda cualquier otro análisis: "Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre la justicia distributiva - cuestión de por sí temeraria - se podría recurrir al principio de igualdad, ampliamente debatido en la teoría de la justicia de las últimas décadas, a partir del cual toda distribución de recursos para ser justa, deba mejorar al menos la condición de los más desfavorecidos".

 

Dentro del Estado social de derecho, su naturaleza, conformación sociopolítica y los principios constitucionales reseñados ab initio, obligan al juez en esta materia en cuanto a su aplicación frente a las víctimas de los operativos militares por él realizados no dejar pasar desapercibido que la persona humana es el epicentro de la Constitución de 1991, y en la tensión del ser humano en su dimensión social - o individuo comunidad -, ésta constituye la razón última de la carta política . Y el juez está sometido al ordenamiento jurídico antes que a la ley, la idea de un orden justo se opone a la manifestación de la justicia sólo a través de la ley ; los principios en el nuevo esquema jurídico y político adquirieron una importancia excepcional y la naturaleza del juez le imprime el deber ser de buscar la validez y efectividad de los contenidos de la constitución en los términos del artículo 228 donde debe prevalecer el derecho sustancial; la distinción entre lex y ius había sido ya formulada desde Santo Tomás de Aquino, prevaleciendo el derecho sobre la norma.

 

Es así como los fundamentos de responsabilidad administrativa, falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional, deben enriquecerse de contenidos concretos inspirados en el modelo de Estado social de derecho, que hacen de él lo que es, porque son de su esencia, o bien, el juez debe decidir con fundamento en un régimen de derecho conformado por los principios constitucionales en virtud del plus o eficacia privilegiada que tienen dentro del ordenamiento jurídico, en atención al examen de cada caso concreto; los problemas de la responsabilidad deben ser estudiados desde el ángulo de la víctima "sería chocante e inadmisible hacer soportar por la víctima los perjuicios que exceden por su gravedad y por su particularidad, los inconvenientes normales de la vida en sociedad, que sobrepasan aquello que los individuos deben soportar en nombre del interés general"3" .

 

Ahora bien, en cuanto al fenómeno de la imputación que responde a la a pregunta de quién debe responder antijurídicos causados por el Estado, la jurisprudencia de esta corporación, ha hechos algunas consideraciones en torno al concepto de imputabilidad como presupuesto de la responsabilidad del Estado, partiendo del tenor literal del artículo 90 de la C.P. "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas". La parte final de la disposición transcrita "causados por la acción o la omisión...", hace relación a la causalidad, y de ella depende el examen de la imputación o adjudicación del daño a "las autoridades públicas" que en caso de concretarse, o ser factible el juicio de atribuibilidad, desencadena el factor o fundamento de justicia, bien a través de los regímenes de responsabilidad enunciados, o en la plenitud del ordenamiento jurídico dentro del Estado social de derecho y sus principios constitucionales.

 

Debe existir indiscutiblemente un título de imputación que permita dar respuesta al "quién debe responder". La imputación significa una reelaboración gnoseológica jurídica sobre la causalidad, pero no es la causalidad misma, va más allá entendida como "imputatio factis" que no sólo obedece al criterio de la vinculación - no necesariamente física, pudiendo también obedecer a criterios normativos y jurídicos -, sino que igualmente apareja la aplicación de justicia material deducible para el caso, bien a través de los factores subjetivos u objetivos, lo que cubre la totalidad de los regímenes y criterios de responsabilidad, y que correspondería a la imputatio juris, quedando así conformada a satisfacción la imputación plena.

 

Si los daños se producen con ocasión de la lucha el Estado en contra de los grupos insurgentes que buscan desestabilizarlo, debe tenerse en cuenta que éste se beneficia de privilegios, que los ciudadanos contribuyen con sus cargas, deberes y obligaciones al mantenimiento de la organización sociopolítica y de la fuerza pública, contribución que es impuesta equitativamente, de allí que con la misma razón resulta adecuado deducir que cuando el Estado es objeto de actos desestabilizadores, debe reparar los daños de quienes fueron ajenos a ese objetivo directo, que no era la víctima misma, sino la organización política de la cual el individuo hace parte. No puede desconocerse que el ciudadano lesionado en esa guerra contra el Estado, es integrante de una sociedad construida sobre una elección política, donde los contenidos de los principios constitucionales a que hemos venido aludiendo son de vigencia y aplicación inexorable si la esencia estatal es la que predica la constitución, y no otra forma de colectividad; se ha dado una dislocación entre los principios constitucionales señalados anteriormente que son de imperativo cumplimiento. En efecto, la solidaridad fundamentaría la atribución de esos daños al Estado:

 

"La solidaridad impone el deber de reparar, el fin reside en no dejar a la víctima desprotegida ante un daño injusto, que no tenga el deber de soportar; de allí que se produzca la ampliación de los factores de atribución de responsabilidad, hasta avanzar más allá de la noción de culpa, antes la frontera en la que se detenía el resarcimiento .

 

"Se ha producido una socialización de los riesgos y de la incidencia de los daños, hasta alcanzar a dañadores que con la concepción tradicional no hubieran respondido.

 

"También la solidaridad justifica distribuir entre los diversos miembros de una sociedad, el pesos resarcitorio del daño, cuando ha sido causado en ocasión de un perjuicio público, brindado en interés común , como sería el daño sufrido por un vecino o transeúnte, a consecuencia de una bala perdida disparada por la policía persiguiendo a unos ladrones " .

 

Resulta pertinente traer a colación lo expuesto en un agudo estudio, donde se detalla como en Francia, el principio de la indemnización de los daños causados por hechos de guerra, inspiró al legislador la ley 26 de diciembre de 1914 que adoptó la noción de solidaridad como principio fundante de las indemnizaciones, se comenta así: "... El legislador consagró un sistema de reparación totalmente autónomo, fundado en la noción de solidaridad nacional: la igualdad destrozada en detrimento de algunas personas solamente puede restablecerse porque existe en el corazón de la nación un sentimiento de solidaridad. La solidaridad es un principio único, eterno, en el que reside su grandeza, por el que la nación debe extraer el motivo de su obligación: la deuda de la nación es impuesta a su soberanía por la solidaridad... la unidad nacional no sería más que una metáfora sino engendrara, para toda la nación, al tiempo beneficiaria y tributaria de esta unidad, la obligación de vincularla, no en consideración de una infracción de la nación, sino en consideración de ella misma31" . La justicia, en términos de Rawls, el teórico contemporáneo más importante en el tema, en palabras sencillas, se fundamenta en una concepción solidarista entre quienes comparten una relación de convivencia, y a partir de su modelo contractual es posible aspirar a un mínimo de ella.

 

Con motivo de las acciones terroristas se dota de prerrogativas especiales a los gobiernos, no sólo en cuanto a la prevención y represión de las mismas, lo que paradójicamente puede dar origen a la modificación de la construcción teórica que se tenga del Estado, y que hoy día plantea un delicado problema de orden constitucional, en razón de la normatividad de los Estados de excepción o estatutos antiterroristas que ponen limites a los derechos fundamentales, donde se traza una peligrosa línea fronteriza entre la legalidad y la ilegalidad de Estado, Colombia tiene una amplia experiencia en el uso de dicha normatividad excepcional. Esta es la actual encrucijada de los Estados democráticos, el cómo afrontar este tipo de violencia respetando los límites del Estado de derecho lo cual se traduce en una lucha entre el "eficientismo" y el "garantismo", en Colombia señalan ese horizonte "el estatuto de seguridad", "el estatuto antiterrorista" y el "el estatuto para la defensa de la democracia" .

 

Esta incidencia dramática que ejerce el terrorismo político sobre la organización estatal, increíblemente la debilita, cuando haciendo uso de la legalidad decide combatirlo, al punto de originar transformaciones profundas y tener la virtualidad de socavar el Estado social de derecho, es éste un elemento más para concluir que si la lucha terrorista es contra el Estado, las víctimas que caen en la misma, son inocentes ajenos al objetivo directo de la confrontación, y el Estado como tal debe acudir en su favor, bien a través de los sistemas de indemnización legal, o bien los resarcitorios propios del régimen de la responsabilidad.

 

Existe también un precio o un costo para reducir el terrorismo - y no eliminarlo totalmente -, pero sí a través del derecho limitarlo al máximo posible, a efectos de no tener que resarcir las víctimas de los atentados de esta forma especial de violencia; ante el criterio economicista no debe olvidarse que el contrato social o pacto original tiene consecuencias vinculantes que obliga a los Estados a legitimarse a través de la eficacia o pactum solutionis, de lo contrario: "Si los costes de tolerar el terrorismo se hacen demasiado elevados, se deberán pagar otros costes con el fin de reducir el riesgo. Este riesgo no podrá reducirse hasta cero, pero tampoco es posible reducir hasta cero ninguna de las otras molestias"

 

No olvidemos que los mecanismos de indemnización son el resultado de las guerras europeas ante la magnitud de los daños y el número de víctimas, éstas fueron el acicate para el avance en la materia y no la excusa para no reparar los daños ocasionados a la población , y de otro lado la existencia de la normatividad de excepción que puede poner en jaque la naturaleza del Estado y sus principios básicos hace que las víctimas deban tener un trato excepcional, como contrapartida del redimensionamiento transitorio de la legalidad.

 

"Los jueces en desarrollo de su función, se repite, deben hacer una interpretación de la normatividad que involucre los principios y valores constitucionales, a efectos de dar prevalencia a los derechos de los asociados. Por lo tanto, éstos, en su labor interpretativa, no pueden dejar de lado la doctrina constitucional, pues ella, precisamente, plasma el sentido y orientación que debe darse al ordenamiento jurídico. Se requiere, entonces, una acción conjunta dentro de la jurisdicción que imprima un sentido de unidad no sólo en la interpretación sino en la aplicación del conjunto normativo existente, a la luz de los principios y valores que emanan de la constitución... No puede olvidarse que la función de los jueces, en el marco de un Estado social de derecho (...) es, precisamente, materializar en sus decisiones, los principios y fines del Estado, entre los que se encuentra no sólo el mantenimiento de un orden justo sino la efectividad de los derechos de todas y cada una de las personas que habitan el territorio colombiano, artículo 2º" .

 

En el derecho contemporáneo existen dos vías posibles para garantizar las indemnizaciones a las víctimas de la lucha armada contra el Estado, la vía jurisdiccional y los regímenes legislativos especiales de indemnización y de asistencia pública, como ocurre entre otros en el derecho español y en el Francés , para llegar a la materialización de estas leyes se acudió al principio de la solidaridad.

 

En nuestro medio la normatividad que deviene desde 1993, de manera reiterada ha invocado no solo el mismo principio, sino además el del "daño especial" que reciben dichas víctimas, pero en el plano de la realidad lo contemplado en dichas disposiciones se torna insuficiente porque no cumple un verdadero papel indemnizatorio, se trata como allí se destaca de una simple asistencia humanitaria coyuntural, lo que demanda indudablemente ante su insuficiencia que el juez en el horizonte de esos dos principios - solidaridad y daño especial - encumbre el estado actual de la jurisprudencia, para realizar lo que la normatividad enuncia pero no cumple ante su propia limitación de "asistencia humanitaria", que le da más un entorno de retórica legislativa que de verdadero compromiso con las víctimas inocentes de una guerra que no les pertenece. Puede el juez, teniendo como punto de partida la unidad del ordenamiento jurídico, desarrollar y dar aplicación al bloque de constitucionalidad y a las leyes de ayuda humanitaria, para encontrar los fundamentos de imputación que predican algunos como algo insustituible y sacramental que les permite seguir anclados en el universo utópico de los conceptos, ignorando el incumplimiento de los fines del Estado que son los que justifican su existencia. De allí que "El concepto de "bloque de constitucionalidad", tan arraigado ya en nuestra doctrina y en la jurisprudencia, no es sino expresión de ese fenómeno, en el cual la Constitución formal y la legislación ordinaria establecen una potente alianza normadora que afecta los elementos básicos del ordenamiento jurídico, a sus principios esenciales" .

 

Conclusión de todo lo anterior, es que en la búsqueda de los contenidos materiales de justicia, de acuerdo con valores y principios consagrados en la Constitución Política que no es posible desconocer y que tiene como epicentro el ser humano, considera que en el caso de las víctimas de la lucha armada contra los grupos que buscan la desestabilización de Estado, debe aplicarse el título de imputación del daño especial para establecer la responsabilidad de la administración.

 

Respecto de dicho título de imputación, la Sala se pronunció recientemente, mediante sentencia del 3 de mayo de 2007, cuyos términos reitero en la presente aclaración:

 

"1. Régimen de responsabilidad aplicable

 

"En el presente caso la responsabilidad deviene, como se manifestó en la sentencia recurrida, de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de responsabilidad que pone acento en el daño sufrido por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido . Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado .

 

El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta Corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947 , ocasión en la que manifestó:

 

"Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que sólo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho" .

 

"A partir de ese momento esta Corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado .

 

"Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista.

 

"En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio , el hecho del legislador -ley conforme a la Constitución- que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños .

 

"Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el Siglo , la liquidación de un banco , la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero ; hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali , el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima , o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte .

 

"El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir:

 

"Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad."

 

"Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es éste, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

 

"Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico , sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema.

 

"Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró

 

"la equidad -al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto- permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes." (Subrayado dentro del texto de la sentencia)

 

"Esta es, precisamente, la esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado Social de Derecho.

 

"Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario, se trata de el uso de la discrecionalidad que permite -e incluso, en algunos casos exige- el ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca .

 

"A su turno nuestra Corte Constitucional ha identificado tres elementos característicos de la equidad:

 

"El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes - sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial - es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación" .

 

"De manera que la actuación en equidad se refiere a una particular decisión del juez, que excepciona la aplicación de la regla general en virtud a que sus resultados se denotan ante él como lejanos a la idea de justicia que se quiere desarrollar. Y precisamente, esta es la filosofía que ha inspirado a la jurisprudencia en los casos de aplicación del daño especial, la cual inició su desarrolló con la idea de evitar que la inexistencia de falla en el servicio conllevara a la consolidación de situaciones con un claro desequilibrio en las cargas que debían soportar los administrados.

 

"Como se anotó, la justicia material se concreta en los casos de daño especial en el objetivo de reequilibrar la asunción de cargas públicas, en virtud a que el perjuicio sufrido presenta características de excepcional y anormal. En otras palabras es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de actuación con que cuenta la administración. En este sentido, respecto de las calidades del perjuicio sufrido, se estableció por el Consejo de Estado desde los primeros años de implementación de esta teoría

 

"El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado." -negrilla fuera de texto-

 

"Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas . Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado.

 

"La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio ante las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas.

 

"Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no sólo por su calidad de Social -y por ende redistributivo-, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el art. 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto ha consagrado:

 

"Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según el cual el Estado Social de Derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal el evento de lesiones personales o daños materiales infringidos con el objeto de reprimir una revuelta, o por causa de esta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas." .

 

"En armonía con lo manifestado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha entendido que la solidaridad dentro del Estado Social de Derecho es simplemente un medio para dar aplicación real a uno de los valores fundacionales del Estado moderno: la justicia material, principio sobre el cual la Corte Constitucional refirió:

 

"El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales.

 

"Dicho principio es de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas, pues la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del Juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o actúa sus pretensiones frente a un particular en desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias."

 

"De este extracto jurisprudencial se derivan dos ideas que resultan capitales al desarrollo argumentativo del presente caso y que reafirman las razones expuestas: la idea de que la justicia material busca la aplicación efectiva de principios y valores constitucionales; y, que es la misión del juez, entre otros, velar por su efectiva materialización.

 

"En resumen, la teoría del daño especial reúne una buena muestra de los eventos en que, con el ánimo de buscar un resultado satisfactorio desde una óptica de justicia material, se utiliza la equidad para reequilibrar las cargas públicas, honrando así el principio de igualdad. En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

 

"Se denota claramente la gran riqueza sustancial que involucra la teoría del daño especial y, como no, lo esencial que resulta a un sistema de justicia que, como el de un Estado Social de Derecho, debe buscar mediante el ejercicio de su función la efectiva realización de los valores y principios esenciales al mismo.

 

"Sin mayor preámbulo se iniciará el estudio de los elementos que en el caso concreto configuran el título de responsabilidad" (se subraya).

 

En el presente caso, el análisis de los hechos arroja como resultado la ocurrencia de un daño, que a todas luces tiene la característica de ser anormal y excepcional, es decir, un daño antijurídico que los demandantes no tenían la obligación de soportar en cuanto les impuso una carga claramente desigual respecto de la que asumen comúnmente los ciudadanos como consecuencia de una actuación terrorista dirigida contra un agente estatal.

 

Por lo que se viene de exponer, utilizar el daño especial como criterio de imputación en el presente caso implicaba la realización de un análisis que, acorde con el art. 90 Const., tomaba como punto de partida el daño antijurídico que sufrieron los demandantes; que se asuma que el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por consiguiente, se concluye que es tarea del Estado, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado Social de Derecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad.

 

No puede identificarse el actuar terrorista contra el Estado como un riesgo excepcional, pues la existencia misma de Estado y sus agentes, constante que es inherente a la sociedad, no puede ser catalogada como un "riesgo excepcional y grave", como quiera que el solo hecho de salir a la calle para un ciudadano del común se convertiría en una amenaza que hace imposible la convivencia ciudadana y desnaturaliza el Estado Social de Derecho.

 

El hecho de que las circunstancias del orden público que rodearon la fecha de comisión del hecho, fuesen delicadas por la amenaza permanente a la que fueron sometidos los agentes de la Policía que prestaban su servicio en la ciudad de Medellín, no constituye por si sola un riesgo excepcional para la población, sino por el contrario, debe ser considerada como un ataque contra el Estado mismo y las instituciones que lo integran y no contra la población civil. Por ello, razonar de forma contraria, tal como lo hace la sentencia frente a la cual aclaro voto, sería tanto como afirmar que la sola presencia de los agentes de la Policía en las vías públicas, o la existencia de cualquier instalación militar, etc, en sí, constituyen "un riesgo", olvidando que el Estado hace presencia en un contexto de territorio. De allí que se enhiesta frente a estas hipótesis con fuerza jurídica la teoría del daño especial, para dar una respuesta coherente, lógica y jurídica ante supuestos de esta naturaleza.

 

En virtud de lo antes expuesto considero que la responsabilidad de la Nación -Ministerio de Defensa, Policía Nacional en el presente caso, debió declararse con fundamento en el daño en especial y no, en la del riesgo excepcional.

 

Atentamente,

 

ENRIQUE GIL BOTERO

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DE MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera Ponente: Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Radicación número: 0500123260001993-00719-01(17278)

 

Actor: OLGA CECILIA MUÑOZ DE OBANDO Y OTROS

 

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional

 

 

Al decidir el fondo del asunto citado en la referencia, en el fallo de cuyo contenido me aparato respetuosamente mediante el presente salvamento de voto, se consideró que "… el acervo probatorio analizado acredita la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz, bajo el título de riesgo excepcional, en tanto se demostró que esta se produjo única y exclusivamente en consideración al riesgo a que se vio sometida la población civil con ocasión de enfrentamiento entre el estado y grupos al margen de la ley, que decidieron convertir a los agentes de la policía en blanco concreto y determinado de sus atentados criminales, con lo cual la población civil que por alguna circunstancia estuviera a su alrededor, se veía sometida a un riesgo de naturaleza excepcional".

 

Según lo expone la decisión de la que respetuosamente me aparto, "… mayoritariamente la Sala reitera su posición de que los daños que sufran las personas como consecuencia del conflicto armado interno, le son imputables al Estado cuando se demuestra que son consecuencia (…) del riesgo creado por la entidad estatal con el fin de cumplir su función de garantizar la vida e integridad de las personas y que el ataque estuvo dirigido concretamente contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal".

 

En la sentencia de la referencia se dejó perfectamente claro que el hecho generador del daño fue perpetrado por terceros que, precisamente, consumaron el ataque contra un agente de Policía por el simple hecho de encontrarse cumpliendo a cabalidad con los deberes que al Estado le imponen la Constitución Política y las leyes.

 

Al abordar el examen del caso en referencia, en mi opinión debió tenerse presente, ante todo, la preceptiva constitucional consagrada en el artículo 90 supremo, a cuyo tenor:

 

"Artículo 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas."

 

De donde se desprende, con claridad inigualable, que la responsabilidad patrimonial del Estado en el marco establecido por el ordenamiento jurídico colombiano exige, entre sus requisitos indispensables, que el daño antijurídico cuya reparación se reclama evidentemente le sea imputable, por manera que no resulta jurídicamente posible estructurar pronunciamiento judicial alguno de responsabilidad en contra del Estado, por parte de los jueces competentes en Colombia, en aquellos eventos en los cuales el daño antijurídico no sea imputable a la entidad demandada, por la sencilla pero potísima razón de que el mismo hubiere sido fruto de la actuación de un tercero, a quien sólo podría realizarse la imputación correspondiente, como quiera que -según lo refleja el caso en estudio-, en su concreción no medió falla o falta alguna del servicio público encomendado al Estado.

 

Lo anterior sin perjuicio de admitir sin resquemores que la transcrita declaración constitucional convalidó la perspectiva de esta Corporación, que de vieja data ha dicho que más allá de (i) la falla en el servicio, bien puede haber responsabilidad sin falta en el derecho público colombiano, porque es claro que la Administración, al desplegar ciertas acciones en aras del interés general, ocasionalmente afecta el patrimonio de algunos de los asociados, ora por (ii) haberles impuesto riesgos de naturaleza excepcional que finalmente se materializan, ora por (iii) haber ocasionado ruptura en la igualad que debe reinar entre los asociados cuando asumen sus cargas públicas.

 

No obstante, a mi juicio la aplicación del "riesgo excepcional" como título jurídico de imputación se ha llevado demasiado lejos, a escenarios en los que la relación de causalidad en verdad deja de ser un hecho -que como tal debe estar sujeto a prueba y ser verificable-, para convertirse en un discurso en el cual la constatación para nada cuenta, por lo que se torna el régimen de responsabilidad, en ese punto, en una yuxtaposición de razones que recibe toda su consistencia de una fundamentación ideológica.

 

Nada de malo hay en que la ideología favorezca las posiciones jurídicas. Negar la importancia de ella en la interpretación del Derecho sería una desventura, sólo comparable con aquella otra que se da cuando una decisión judicial entra a depender, no de los hechos sino únicamente de una noción subyacente.

 

Aceptado que (i) una cosa es la imputación y otra es la relación causal, (ii) que uno y otro elemento, como lo ha reiterado esta Corporación , son necesarios para una declaración de responsabilidad, es útil memorar también que (iii) no puede haber imputación válida sin relación causal.

 

1.-      La presencia de un agente de la Policía Nacional en medio de la comunidad no conlleva la imposición de un riesgo de naturaleza excepcional.

 

Se ha sostenido que si en aras del interés general la Administración impone legítimamente a los asociados riesgos que resultan ser de una naturaleza excepcional, de llegarse a realizar éstos debe haber resarcimiento de los daños causados a favor de los afectados.

 

Y en punto al "riesgo excepcional", como título jurídico de imputación, se ha añadido que el riesgo en cuestión, en efecto y como su nombre lo indica, debe ser (i) de naturaleza excepcional e (ii) impuesto legítimamente y dentro de un rango permitido. Si se echa de menos alguna de las dos anteriores características, los daños experimentados por la víctima o caen -cosa que comparto- bajo la noción de "riesgo social" , o pasan a ser atribuibles a una "falla en el servicio" y, por consiguiente, no es aplicable el título jurídico de imputación "riesgo excepcional".

 

En el sub exámine, la posición mayoritaria de la Sala supone que la presencia de un agente de la Policía Nacional en medio de la comunidad, cierne sobre ésta un riesgo de especial magnitud que, de materializarse, compromete la responsabilidad de esa autoridad y, por tal convicción, ha dado aplicación al título jurídico de imputación de "riesgo excepcional".

 

A mi juicio la Sala partió de un supuesto que se da por cierto siendo realmente equivocado, porque la presencia de los integrantes de la Policía Nacional en medio de la comunidad a la cual sirven y dentro de la cual cobra sentido su existencia -de nada y para nada servirían los agentes de la Policía Nacional si para el cumplimiento de sus funciones debieren permanecer aislados de la comunidad, en parajes solitarios desiertos de población-, si bien conlleva algún riesgo, no puede decirse que sea de naturaleza excepcional, pues más bien resulta ser una cuestión apenas razonable si se tienen en consideración tanto (i) las circunstancias en que tal sociedad se debate, como (ii) los deberes constitucionales y legales de la entidad.

 

Y tener en cuenta esas circunstancias y esos deberes para afirmar que, precisamente, en un estado de zozobra y de conflicto generalizado la presencia de la Policía Nacional es la que impone un riesgo de naturaleza excepcional a la comunidad al funcionar dentro de ella, pasa por desconocer que esa comunidad necesita la presencia de la institución para su defensa y su seguridad, al paso que por lo menos insinúa la existencia de alguna incorrección de su parte, por cuanto supone que ha sido la institución la que ha llevado la tribulación a un paraje que hasta entonces era apacible, a través de un riesgo excesivo que si bien no se tacha frontalmente como injustificable, de él se deducen las condenas.

 

Al margen de que vivamos en "la sociedad del riesgo" , cabe preguntarse si acaso no hay riesgo en la vecindad antes de ubicarse allí la Policía Nacional; como también si de no haberse acantonado en determinado lugar la Policía, los lugareños de todas formas habrían estado en riesgo o si, por el contrario, habrían tenido apacibles vidas y si en ese caso la queja no se habría formulado precisamente -vaya paradoja- por la ausencia y abandono del Estado, que precisamente hace presencia a través de la institución policial.

 

Cierto es que la ubicación de los agentes de la Policía Nacional trae consigo externalidades positivas y negativas ; pero así como las externalidades positivas de tal ubicación no conducen de suyo a que la comunidad adyacente quede amparada con excepcional tranquilidad, las externalidades negativas no implican que esa comunidad quede en medio de un riesgo de naturaleza excepcional.

 

No es posible concluir que en este caso la presencia de los efectivos policiales hubiere impuesto un riesgo de naturaleza excepcional que se realizó conllevando daños al demandante. Y no está probado procesalmente -ni según las reglas de la experiencia-, que la presencia de agentes de la Policía Nacional genere, per se, en sus inmediaciones más riesgos de los que reduce; esa es una inferencia cuyas conclusiones se ven notablemente incididas por el dramatismo de cada hecho execrable.

 

Los condenables atentados que ocurren en contra de los integrantes de la Policía Nacional se dan a pesar de la presencia de esos efectivos y no en razón de ésta.

 

Concluir que la accionada cierne un riesgo excepcional porque es el objetivo y la presencia de sus efectivos y que, en consecuencia, aumenta la probabilidad de una confrontación armada o de un ataque indiscriminado y sorpresivo, implica desconocer que, precisamente, la posibilidad de tal confrontación es la que surte el efecto disuasivo en la delincuencia y se traduce en mejores condiciones de seguridad.

 

No es fácil aceptar que una institución enclavada dentro de nuestra tradición republicana, requerida por la ciudadanía para asegurar la normalidad de la vida en comunidad y la tranquilidad de la misma, declarada constitucionalmente como parte integral de las autoridades instituidas para proteger la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de los asociados (artículo 2 C.P.), sólo con hacerse presente en medio de la colectividad, precisamente para cumplir con su misión, de suyo genere riesgos de naturaleza excepcional con fundamento en los cuales termine siendo declarada responsable patrimonialmente por la acción de criminales ajenos a la misma.

 

La presencia de los agentes de la Policía Nacional dentro de la comunidad no cumple, por consiguiente, con una de las condiciones necesarias de este título jurídico de imputación, porque los "riesgos de la vida social" son propios de la situación cultural, económica, política y administrativa de la sociedad en la que vive el demandante. Cierto es que la realización de esos riesgos sociales, que eventualmente se traducen en daños, corre pareja con la incapacidad y el infortunio de no poder enjuiciar al verdadero responsable.

 

Pero ni siquiera por el noble deseo de realizar el principio de neminem ladere y de abordar estos problemas desde la perspectiva de la víctima , es posible aceptar el trazo diagonal de delgadísimas y discontinuas líneas de imputación, con las que se procura paliar la frustración enrostrándole responsabilidad a quien, evidentemente, no la tiene.

 

2.-      Ni siquiera desde la perspectiva de la causalidad adecuada es posible afirmar que -por su mera presencia o existencia- la responsabilidad por un ataque terrorista la tiene la entidad que ha sido blanco del ataque.

 

Si imputar es atribuir, endilgar o exhibir en orden las razones por las que alguien debe venir a responder por los daños experimentados por otro, no puede decirse que esas razones, en casos como el presente sean claras, puesto que más bien se muestran necesitadas de toda la ayuda que ciertamente se les procura para poderse articular, aún así, de manera muy peculiar.

 

Aunque el "riesgo excepcional" es el título jurídico de imputación que esta vez aplica la Sala para atribuir responsabilidad a La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por los daños sufridos por el demandante a raíz del atentado que terceros terroristas hicieron en contra de un agente de la Policía Nacional, es necesario considerar que tarde o temprano ese título jurídico de imputación conecta con el tema de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas.

 

Y en punto a la responsabilidad por actos terroristas, merece decir que "riesgo excepcional" y "daño especial" también se antojan necesitados de un deslinde conceptual, pero no sólo porque el riesgo excepcional siempre se ubica del lado de la causa en tanto que el daño especial siempre lo hace del lado del efecto, sino también porque, si por aceptado se tiene que el título jurídico de imputación "daño especial" es de aplicación estrictamente residual, frente a los demás títulos jurídicos de imputación, no podría ser aplicado al mismo tiempo que el "riesgo excepcional".

 

Otra de las diferencias evidentes entre el riesgo excepcional y el daño especial radica en el hecho de que en el primero la idea de "magnitud" se tiene en cuenta para calificar la actividad riesgosa que cumple la Administración, mientras que en el segundo tal idea se tiene en cuenta al evaluar los efectos que sufre la víctima por el quehacer legítimo de la Administración.

 

Como en el plano de la causalidad material no existe la más mínima posibilidad de establecer una relación entre la conducta de la institución accionada y los daños experimentados por el damnificado, para el caso se dice haber acudido a la "causalidad jurídica" para establecer ese vínculo y, más allá de ello, se ha acudido a una presunción que ciertamente es de particular potencia, puesto que no puede ser desvirtuada.

 

En efecto, al repasar la línea que desde hace varios años ha seguido esta Corporación, se observa que frente a los atentados terroristas resolvió, dependiendo del objetivo, aplicar una "presunción de causalidad" -léase "presunción de responsabilidad"- en contra de la institución accionada:

 

"Cuando el título de imputación sea el rompimiento de la igualdad frente a los cargas públicas, así como acontece en los demás regímenes de responsabilidad, debe aparecer demostrada la existencia de un vínculo de causalidad que vincule el daño cuya reparación se reclama, con las acciones u omisiones de las 'autoridades públicas'. Dicho vínculo causal, corresponde al concepto de causalidad jurídica y no solamente al concepto de causalidad física. Por tanto él aparecerá deducido en los casos en que, como se señaló en la Sentencia del 23 de septiembre de 1994 antes citada, se evidencie que 'el objeto directo de la agresión fue un establecimiento militar del gobierno, un centro de comunicaciones al servicio del mismo, o un personaje representativo de la cúpula administrativa'." (se subraya)

 

El suscrito, al igual que los demás miembros de la Sala, también está convencido de que allí donde la comunidad recibe beneficio colectivo a costa del perjuicio individual que ha sido legítimamente impuesto sobre alguno de sus miembros, aquella debe resarcir a éste a través del erario que colectivamente conforma, en virtud del principio de solidaridad.

 

No obstante, considero que en casos como el presente, en el que no es posible imputar el daño a la acción o a la omisión de la autoridad, sino a la acción criminal que se da en medio de fatales circunstancias sociales y políticas, el resarcimiento que con toda justicia merece la víctima, como adelante se precisará, debe ser dispensado con cargo a los fondos de indemnización que funcionen para realizar el principio constitucional de la solidaridad social, pero nunca bajo la noción de responsabilidad extracontractual.

 

Así debe ser en el sub exámine, puesto que el atentado que afectó el patrimonio de la demandante, bien visto, aun cuando materialmente pueda sostenerse que se dirigió contra un integrante oficial de la Policía Nacional, lo cierto es que desde el punto de vista político estuvo dirigido contra toda la sociedad y por ello bien podría decirse que así como los beneficios de la presencia de los policiales los recibió la comunidad, los aspectos negativos de ello también deben ser asumidos por ella en su conjunto.

 

No es razonable atribuir responsabilidad por hallar configurada una relación causal entre la presencia de la Policía Nacional y el daño experimentado por el demandante. En caso contrario, cruel es el sino que enfrenta la Fuerza Pública, porque no se ve entonces cómo podría la institución modificar su conducta para no ser condenada, pues si no hace presencia y deja de cumplir sus funciones incurre en omisión, pero si las cumple y para ello se hace presente de modo permanente, entonces será tildada de responsable por haber creado un riesgo de naturaleza excepcional, por el sólo hecho de acantonarse e incluso, por esa vía de razonamiento, por el sólo hecho de existir.

 

Cosa distinta es la que ocurre -según mi convicción-, cuando resulta sacrificado un inocente si la fuerza pública, no en razón de su mera localización, presencia o existencia, sino al realizar operaciones orientadas a cumplir los deberes constitucionales y legales que le son inherentes, despliega lícitamente la fuerza para emprender, o para repeler un ataque.

 

Frente a tales casos sí compartiré y he compartido la idea de que a la institución, a cuyo cargo haya estado la operación, se le podrá imputar con toda la claridad necesaria el daño experimentado por la víctima, que será antijurídico sólo si va más allá de lo que normalmente cualquier persona deba soportar por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada, comportándose como un sujeto solidario.

 

Cuando un terrorista pone en práctica sus execrables métodos para agredir a quienes están instituidos precisamente para defender a la sociedad contra la que ha decidido arremeter, mal puede decirse, por lo menos dentro de la recta lógica de lo razonable, que son los defensores de esa sociedad quienes han "causado" el daño, por haber creado la posibilidad de una confrontación o de convertirse en blanco de los ataques.

 

Aquí, tanto la razón lógica como la moral no pesan menos que la estrictamente jurídica, porque estamos en un escenario en el cual la responsabilidad patrimonial quiere convertirse en sucedáneo de la resignación. Aun cuando ello en principio se muestre muy bondadoso para con las víctimas, se traduce en iniquidad para quien resulta inculpado a través de una serie de conexiones argumentales que vienen a pesar más que los tozudos hechos, que son estos: los terroristas -y no la Policía Nacional- fueron quienes causaron el ataque que produjo los daños cuya reparación se depreca.

 

La causalidad adecuada debe tener aplicación allí donde no es clara la relación de causalidad física o allí donde la relación de causalidad física que se percibe denota que la causa (física) realmente no es la causa determinante del daño experimentado por las víctimas. Pero lo que no puede ocurrir es que, aún existiendo una evidente relación de causalidad material, que no deja dudas sobre a quién se le deben atribuir o imputar los daños irrogados a las víctimas, el juzgador la desprecie para ir en busca de ignotas razones en virtud de las cuales, finalmente, las consecuencias se le atribuyen a una institución totalmente inocente.

 

Esta Corporación antes ha manifestado muy clara y acertadamente que:

 

"Las imputaciones fácticas son las indicaciones históricas referidas a los hechos en los cuales el demandante edifica sus pretensiones; o el simple señalamiento de las causas materiales, en criterio de quien imputa, que guardan inmediatez con el hecho y, que considera, contribuyeron desde el punto de vista físico a la concreción del daño. En cambio las imputaciones jurídicas aluden a la fuente normativa de deberes y de obligaciones -constitucionales, legales, administrativas, convencionales o contractuales- en las cuales se plasma el derecho de reclamación."

 

Si lo anterior es cierto -como en efecto lo es-, entonces nada más oportuno que preguntarse cuál es la "fuente normativa de deberes y obligaciones" en virtud de la cual deba el centro jurídico de imputación accionado -en este caso La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional-, responder patrimonialmente ante la víctima por los daños causados con el ataque que planearon y ejecutaron unos terceros desconocidos.

 

¿Hay alguna fuente "constitucional" o "legal", que con elemental disposición y sin ser forzada, pueda hacer a la aquí accionada responsable por la conducta de quienes no sólo le resultan ajenos por completo sino, peor aun, opuestos a ella como que se han declarado públicamente sus enemigos? Y en ausencia de esas dos fuentes supremas, ¿cuál es entonces la fuente "administrativa" de deberes y obligaciones que compromete a la accionada en tal sentido? ¿Acaso hay alguna cláusula "convencional" o "contractual" que obligue a la entidad accionada a responder por los daños materialmente causados por otros?

 

Por la anterior disyuntiva analizada detenida y cuidadosamente la situación, sólo es posible concluir, con profundo respeto pero con crítica, que la Sala en verdad ha venido aplicando en casos como el presente "imputación objetiva" en vez de "imputación jurídica".

 

Así pues, si para llegar a condenar no importa que en el acontecimiento haya o no habido defecto de conducta por parte de la accionada y si, además, lo único que debe tenerse en cuenta en materia de causalidad es que el atentado haya sido contra uno de los objetivos que la jurisprudencia tiene establecidos o identificados, lo único que queda por demostrar al accionante es su daño antijurídico. Por tal ruta, los procesos relacionados con este tipo de casos estarían bien próximos a dejar de ser declarativos, para llegar a convertirse, prácticamente, en ejecutivos.

 

Si es verdad que allí donde hay víctimas hay victimarios y si también lo es que el derecho de daños, entre otras cosas, cumple en la sociedad un papel retributivo mediante la utilización de mecanismos idóneos para trasladar desde el patrimonio del victimario una compensación hacia el patrimonio de la víctima, mal puede decirse que, en un caso como el presente, ese mecanismo pueda hacerse efectivo contra el patrimonio de una institución que, sólo por un giro de la imaginación, puede ahora ser calificada de victimaria.

 

Y en otras ocasiones la usual posición que sobre este tema tienen la mayoría de los miembros de la Sala ha variado para aceptar que cuando el ataque que se dice terrorista , es generalizado o masivo, no puede por ello mismo considerarse orientado contra la institución policial -aunque sea evidente que tal institución haya sido el objetivo principal del ataque- y, entonces, no se abre paso la declaración de responsabilidad.

 

Esa respuesta jurisdiccional para un problema de causalidad tan evidente y no resuelto, conlleva un problema álgido, porque la indemnización que se prodiga o se niega a los damnificados depende entonces de la forma en la cual los antisociales perpetran el ataque y, por esa ruta, resultan siendo ellos, según la modalidad de agresión que se les ocurra y no esta jurisdicción, según consideraciones de orden jurídico, quienes terminan decidiendo si debe haber, o no, indemnización para las víctimas.

 

3.-      La víctimas de tan aleves ataques deben ser resarcidas por la colectividad, pero no bajo el esquema de la responsabilidad extracontractual, sino bajo el de la solidaridad social, como principio-deber constitucional que sirve de fundamento al Estado social y democrático de Derecho:

 

Bien claro debe expresarse que no propugno, en modo alguno, porque los damnificados de tan execrables hechos queden abandonados a su suerte, sin recibir asistencia y apoyo de sus conciudadanos por conducto de la Administración Pública; lo que sostengo es que tal asistencia debe tramitarse por los conductos y con cargo a los fondos previstos para el efecto o que con tales fines deben constituirse y ponerse en funcionamiento.

 

Si fuere verdad que en tales mecanismos de resarcimiento pudiere haber deficiencias , o que apenas alcanzan una eficacia simbólica, no es a esta Corporación Judicial a la que corresponde tramitar, bajo la noción de responsabilidad, los correctivos , sino al legislador a través de la ley , con el impulso o la iniciativa que en tales eventos corresponda imprimir al ejecutivo.

 

Tal vez no es por el vértice de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por donde hay que abrirle paso a la "socialización de riesgos" o a la "socialización de daños". Justo es -desde luego-, que los damnificados reciban apoyo económico por su desventura, pero injusto es que para ello se condene a una entidad pública inocente y a la vez también víctima. Si para hacer justicia a los ciudadanos es necesario hacer injusticia a las instituciones, entonces el sistema de responsabilidad vigente resultaría notable y preocupantemente deficitario en valores.

 

No es del caso que en este salvamento se profundice más sobre el tema de la seguridad social, sobre todo considerando la abundante ilustración que sobre los fondos de indemnización ya ha hecho esta Corporación , pero sí es pertinente reiterar que no siempre que haya víctimas de fatídicas circunstancias sociales, ocasionalmente violentas, algún centro jurídico de imputación de orden estatal deba salir a responder con su patrimonio por serle imputable, en todos los casos, el daño experimentado por el damnificado.

 

Por tanto, se insiste: los únicos daños que deben ser resarcidos con cargo a fondos de indemnización son los que no resultan imputables al Estado, porque cuando sobrevienen daños que no pueden imputarse a un sujeto de derecho, capaz de responder con su patrimonio, entonces surge la pregunta de si debemos dejar solos a nuestros conciudadanos con su infortunio.

 

4.-      En el sub exámine el daño obedece al hecho exclusivo y determinante de un tercero.

 

Si no le es imputable la causación de los daños a La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, es del caso puntualizar lo que se ha venido sosteniendo en la fundamentación de este salvamento de voto, es decir, que los daños antijurídicos experimentados por el demandante le son imputables, por completo, a quien perpetró el ataque con el evidente propósito de afectar, debilitar o desestabilizar las instituciones democráticas sobre las cuales se encuentra edificado el Estado, que víctima de tales acciones, de manera curiosa y paradójica ha resultado condenado como responsable patrimonialmente por las consecuencias y daños que generaron tales acciones.

 

Semejante hecho, por sus propias características de clandestinidad y, todavía más, porque no fue ubicado propiamente en el cuartel sino en sus inmediaciones, se torna imprevisible e irresistible para la entidad accionada.

 

Puesto que el ataque se produjo en la modalidad de la denominada "guerra de guerrillas" que los grupos insurgentes han puesto en práctica en nuestro país, sin que tales tipos de actuaciones puedan enmarcar en el campo de las confrontaciones formales o de las guerras declaradas, como quiera que corresponden a enfrentamientos totalmente irregulares, al igual que ocurre con los atentados "terroristas", cabe considerar que, precisamente, la imprevisibilidad y la irresistibilidad de esas abominables modalidades de proceder, de ofender a la sociedad y de socavar sus instituciones, se convierten en la mayor dificultad a la hora de reprimir o impedir su práctica.

 

Con todo respeto y consideración,

 

 

 

 

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Consejero de Estado

 

 

 

 

[1] No se valoraran las copias informales por carecer de valor probatorio en los términos del artículo 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, dado que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. Civil  antes citado.

^[2] Sentencia de 20 de febrero 1989, exp. 4655.

 

[3] Sentencia de 23 de septiembre de 1994, exp: 7577.

[4] Sentencia de 27 de enero 2000, exp: 8490, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. En igual sentido, sentencia del 3 de noviembre de 1994, exp: 7310 y del 15 de marzo de 1996, exp: 903427 de 28 de abril de 1994, exp: 7733 y contra el Grupo Radical Colombiano, sentencia del 17 de junio de 1973, exp: 7533 noviembre de 2003, exp: 14.220, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y de 10 de agosto de 2000, Exp. 11.585, C.P.  , de 21 de febrero de 2002, exp: 13.661, C.P.  y de 20 de mayo de 2004, exp: 14.405, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Entre otras, sentencias del 13 de mayo de 1996, exp: 10.627 y 5 de septiembre de 1996, exp: 10.461.

 

[5] Sentencia de 23 de septiembre de 1994, exp: 7577

[6] “En cambio, daño eventual es aquel cuya existencia dependerá de la realización de otros acontecimientos extraños al hecho ilícito en cuestión, que concurren con éste a la formación del perjuicio. A diferencia del daño eventual, tanto el daño actual como el futuro deben ser ciertos, entendiéndose por ello la existencia de los mismos debe constar de manera indubitable mediante la comprobación de la vulneración de un derecho subjetivo del demandado y no depender esta vulneración de otros acontecimientos que puedan o no producirse con posterioridad.

“Si el juez indemniza las consecuencias futuras de un daño es por que se halla capacitado para apreciar, partiendo de la existencia cierta de un agravio, en forma más o menos exacta, las repercusiones que el hecho ocasionará más adelante, cálculo que, en cambio, no puede en manera alguna efectuar, a menos de entrar en el terreno movedizo e incierto de las conjeturas, cuando la existencia del agravio depende de la producción de una serie de hechos contingentes y extraños al hecho ilícito en cuestión.

“De lo expuesto se infiere que el momento que debe tenerse en cuenta para apreciar si el ciclo de consecuencias se ha cerrado, es el de la sentencia y que, por tanto, será daño futuro el que se configure por las consecuencias posteriores al fallo que razonablemente deben ocurrir, y que el juez deberá estimar por ser cierto el daño.

“Cuando se habla de daño cierto, entonces, no se alude a una clase especial de daño, sino que se quiere expresar que el agravio debe poseer una determinada condición de certeza para que origine efectos jurídicos, condición sobre la que no se hace necesario hacer mayor hincapié, puesto que todo hecho, para ser tenido en cuenta y surtir consecuencias debe estar comprobado.

“Afirmar que el daño debe ser cierto, es lo mismo, en realidad, que expresar que el daño debe existir para que se origine el derecho a que se origine un resarcimiento, lo que por no merece siquiera afirmarse.”Roberto H. Brebbia, “Daños Patrimoniales y daños morales”, en José N. Duque Gómez, Del Daño, Editora Jurídica de Colombia, s.l., 2001. págs. 53 y 54.

 

[7] Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 20 de agosto de 1997, expediente: 10427, actor: Humberto Cobo Delgado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 12 de febrero de 1992, expediente: 6182, actor: Alfonso Dorado y otros. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 11 de septiembre de 1997, expediente: 11764, actores: Olimpo Arias Cedeño y otros.

 

[8] Ver Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, Tomo IV, De los perjucios y su indemnización, Temis, Bogotá, 1999, págs. 54 y 55.

 

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 14 de diciembre de 1998, expediente: 11459, actores: Eleazar Córdoba Castillo y otros.