APERTURA DE LA LICITACION PUBLICA  -   Acto administrativo / ACCION DE SIMPLE NULIDAD -  Procedencia

 

Para la sala, aunque en principio podría sostenerse que el acto de apertura de una licitación es de mero tramite, no siempre deberá mantenerse este calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto así concebido podrá desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviación de poder. En otras palabras, ese acto deja de ser así un mero trámite para convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de los contratistas. Estas breves razones justifican la procedencia de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también su justificación en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no solo se volvió pública con la ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten. En este sentido y para la procedencia de la causal de nulidad contemplada en el Ord. 4° del art. 44 de la mencionada ley, habrá que aceptar que ciertos actos previos a la celebración del contrato podrán demandarse, por cualquier persona, en acción de simple nulidad.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

 

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D. C., veintiséis (26)  de marzo de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 11001-03-26-000-1997-14189-01(14189)                                         

Actor: HECTOR ENRIQUE FERRER LEAL

 

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES

 

 

Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD

 

 

 

Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia, instaurado por el señor Héctor Enrique Ferrer Leal, en ejercicio de la acción pública de nulidad.

 

 

1. La demanda.

 

Mediante escrito presentado el 26 de agosto de 1997[1], el señor Héctor Enrique Ferrer Leal, obrando en su propio nombre, formuló demanda contra el Ministerio de Comunicaciones para que se declare la nulidad de las Resoluciones Nros. 3509 y 3651 de fechas julio 23 y agosto 1º de 1997, respectivamente.

 

1.1.      Hechos.-

Los fundamentos fácticos de la demanda se resumen de la siguiente manera:

 

• El 13 de agosto de 1986, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas solicitó, con fundamento en el Decreto 2085 de 1985, artículo 132, permiso al Ministerio de Comunicaciones para instalar, adecuar y utilizar una emisora en la frecuencia F.M.

 

• La División de Radio – Sección de Frecuencias del Ministerio de Comunicaciones liquidó los derechos de funcionamiento de la emisora a favor de la cual aparecía asignada la frecuencia 90.4 con distintivo HJA-26 y con potencia de 25 a 1 Kw.

 

• El día 3 de agosto de 1988, la Universidad presentó al Ministerio de Comunicaciones la documentación necesaria para obtener, mediante contrato administrativo de concesión, la prestación de los servicios de radiodifusión sonora F.M., en la frecuencia 90.4, reservada para estos efectos.

 

• Mediante oficio de enero 17 de 1989, la Oficina Jurídica del Ministerio comunicó al Rector de la Universidad Distrital que no podía celebrar con esa institución educativa el contrato interadministrativo que se pretendía, por cuanto el Consejo de Estado había suspendido provisionalmente el artículo 3º (zona de Bogotá) de la Resolución 1634 de 1986, a través de la cual el Ministerio amplió el número de canales en F.M.

 

• A través de comunicación de septiembre 28 de 1989, la Universidad solicitó al Ministerio de Comunicaciones prorrogar la reserva de la frecuencia 90.4 MHz. Dicha solicitud fue atendida por el Ministerio, mediante oficio del 11 de octubre de 1989, por el cual manifestó que no se había otorgado al centro universitario ningún derecho sobre la frecuencia 90.4 y por ello hacía improcedente la concesión de prórroga alguna.

 

• En el año 1992, la Universidad solicitó nuevamente la celebración de un contrato de concesión de servicios de radiodifusión sonora en la frecuencia 90.4 MHz y, en enero de 1994, presentó la documentación necesaria para tal fin. Mediante oficio de abril de 1995 el Ministerio de Comunicaciones informó que se había asignado a esa institución una emisora con las siguientes características: frecuencia 90.4; potencia 250 a 500 W; distintivo de llamada HJUD.

 

• Mediante Decreto No. 1445 de agosto 30 de 1995, se adoptaron los Planes Técnicos Nacionales de Amplitud Modulada (AM) y Frecuencia Modulada (FM), los cuales están contenidos, según lo expresa el artículo 1º, en dos cuadernos sellados y firmados por el Secretario General del Ministerio de Comunicaciones. De acuerdo con el artículo 4º numeral 8.0 del citado Decreto, relativo a la identificación de canales, la banda de radiodifusión sonora en frecuencia modulada de 88 a 108 MHz, se dividió en 199 canales con separación de 100 KHz cada uno, encontrándose que el canal adjudicado No. 24 correspondía a la frecuencia asignada 90.4 KHz.

 

• A su vez, el numeral 9.0 del artículo 4º del Decreto 1414 de 1995, referente al plan de adjudicación de canales, adjudicó para Santafé de Bogotá el canal 24. Por su parte, el numeral 10 de la misma disposición, en el cual se detallan los canales y parámetros técnicos de la red de transmisores planificada por distrito y municipio, señaló para Cundinamarca, Santafé de Bogotá, el estado de la frecuencia 90.4 MHz asignado para un concesionario en 174 metros.

 

• De otro lado, mediante Decreto 1447 de 30 de agosto de 1995, se reglamentó la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta y se definió el plan general de radiodifusión sonora. Con fundamento en dicho plan se debían otorgar las respectivas concesiones.

 

• La Universidad Distrital Francisco José de Caldas aparece en el listado de concesionarios para estaciones de radiodifusión FM en el Ministerio de Comunicaciones, en la siguiente forma: Código 52028; emisora Radio Universidad Distrital; ciudad Santafé de Bogotá; dirección Calle 32 No.15-10: concesionario Universidad Distrital; frecuencia modulada 90.4; enlace 328.500; distintivo de la llamada H.J.U.D.; P.M. 15000.00; coordenada geográfica X: 1.002.020 Y: 1.001.812.

 

• Por oficio del 12 de junio de 1995, el ingeniero Jairo Augusto Ortegón Bolívar conceptúo al Jefe de la División se Servicios del Ministerio de Comunicaciones que en su criterio, la solicitud de concesión de servicios de radiodifusión sonora hecha por la Universidad Distrital, era procedente desde el punto de vista técnico.

 

• Con fundamento en lo anterior, la Universidad Distrital procedió a apropiar recursos por $150’000.000 para la adquisición de equipos para el funcionamiento de la emisora.

 

• A través de oficio del 7 de diciembre de 1995, el Jefe de la Dirección de Servicios Generales conceptúa ante la Dirección General de Telecomunicaciones y Servicios Postales del Ministerio de Comunicaciones, que revisado el listado de emisoras autorizadas en F.M. en la ciudad de Santafé de Bogotá, se encontró que la Universidad Distrital viene operando una estación de radiodifusión sonora desde el 12 de junio de 1980.

 

• El 29 de octubre de 1996, el Jefe de la División de Servicios remitió al Director de Telecomunicaciones y Servicios Postales del Ministerio de Comunicaciones, el proyecto de resolución por el cual se otorga una concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora a la Universidad El proyecto fue remitido el día 21 de noviembre del mismo año al Ministro de Comunicaciones.

 

• El Ministerio de Comunicaciones mediante oficio de 31 de enero de 1997, comunicó al Rector de la Universidad Distrital que no era procedente otorgarle concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora.

 

• Mediante resolución No. 3509 de junio de 1997, el Ministro de Comunicaciones autorizó la apertura de la licitación pública No. 003 de 1997, la cual tenía por objeto la concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada FM, en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento local o zonal en municipios y distritos, incluyendo entre las frecuencias a adjudicar la 90.4, exclusivamente para universidades públicas y privadas. Dicha resolución fue modificada por la No. 3651 de 1997.

 

1.2.  Normas violadas y concepto de la violación.

 

Manifestó el demandante que las resoluciones acusadas violan las disposiciones legales que se relacionan a continuación:

 

• Artículo 67 de la Constitución Política.- Este precepto constitucional se vulnera, a juicio del demandante, al desconocer la previa adjudicación de la frecuencia 4 a una Universidad Pública, como sucedió en este caso con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, para adjudicarla mediante licitación a particulares, toda vez que despoja a la radio audiencia en general, del derecho a recibir a través de este medio el acceso al conocimiento, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura.

 

• Artículo 70 de la Constitución Política.- Al negarse a una Universidad Pública la utilización de un instrumento previamente asignado (frecuencia 90.4) se incumple el mandato expreso según el cual el Estado tiene la obligación de promover y fomentar la cultura y la enseñanza.

 

• Artículo 75 de la Constitución Política.- No es sólo obligación del Estado el control del espectro electromagnético sino su correcta gestión. Así las cosas, mediante la expedición del Decreto 1446 de agosto 30 de 1997, se desarrollaron los conceptos de gestión directa y gestión indirecta, entendida la primera como aquella en la cual el Estado presta el servicio de radiodifusión sonora de manera directa por conducto de entidades públicas, debidamente autorizadas, por ministerio de la ley o a través de una licencia otorgada directamente por el Ministerio de Comunicaciones. Así, al no utilizar el Estado la prerrogativa de la gestión directa a través de una entidad pública, como la Universidad Distrital, el Estado se aparta del principio constitucional que lo obliga a gestionar por sí mismo, dentro del marco legal, el espectro electromagnético.

 

• Artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 1446 de agosto 30 de 1995 y 6º del Decreto 1441 de agosto 30 de 1995.- A juicio del demandante se obvió el criterio de clasificación establecido en el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1446 de 1995 –gestión del servicio-, pues al expedir la resolución No. 3509 de julio 23 de 1997, por la cual se abrió la licitación pública No.003 de 1997, no se dio aplicación a la modalidad de gestión directa del servicio por parte del Estado. De otro lado, en vez de apoyar la emisora de la Universidad Distrital, que necesariamente iba a implementar una programación de interés público, lo que hizo fue desconocer la adjudicación previa que se le había hecho de la frecuencia en cuestión.

 

Finalmente, se ignoró lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto No. 1447 de 1995, que indicaba que el Ministerio tendría por objetivo principal, para otorgar frecuencias de radiodifusión, el desarrollo de políticas institucionales y que la entidad solicitante se ajustara a los planes técnicos establecidos, por cuanto el Ministerio, al ordenar la apertura de una licitación incluyendo la frecuencia 90.4, hizo caso omiso de que la Universidad Distrital se encontraba incluida en el plan institucional del Distrito Capital denominado Formar Ciudad.

 

• Trámite del proceso.-

 

• La demanda fue admitida mediante providencia del 25 de junio de 1998[2], en la cual, adicionalmente, se denegó la suspensión provisional de las resoluciones 3509 del 23 de julio y 3651 del 1º de agosto de 1997.

 

• La demanda se notificó al Ministerio de Comunicaciones el día 23 de septiembre de 1998[3].

 

• En escrito radicado ante la Secretaría de esta Sección, el día 16 de octubre de 1998, el Ministerio de Comunicaciones, por intermedio de apoderado, contestó la demanda; como razones de la defensa expuso las siguientes[4]:

 

Para la fecha en la cual la Universidad Distrital presentó al Ministerio de Comunicaciones por primera vez una solicitud de licencia para operar una emisora en FM, se encontraba vigente el decreto 2085 de 1975, según el cual las licencias que expedía ese Ministerio para la prestación del servicio de radiodifusión sonora se clasificaban en: i). De Construcción; ii). De prueba y iii). De mantenimiento. Según lo disponía el artículo 10 la licencia de prueba, permitía a su titular transmitir provisionalmente en la frecuencia y con los distintivos asignados, la programación autorizada. La licencia de prueba se otorgaba por el término de un mes.

 

Así, la licencia de la frecuencia 90.4 fue asignada a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas a título de prueba y por el término de un mes, tal como lo señala el actor en su demanda.

 

En materia de contratación se encontraba vigente el Decreto ley 222 de 1983, según el cual los contratos de concesión del servicio de radiodifusión se debían adjudicar mediante licitación pública. Se podía prescindir de la licitación o concurso, entre otros, en el caso de contratación entre entidades públicas. Si bien, es cierto, que del oficio suscrito por el entonces Jefe de la División de Radio del Ministerio de Comunicaciones, la frecuencia 90.4 fue reservada técnicamente a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas para una eventual adjudicación, tal reserva no suplía el mecanismo de contratación establecido por la normatividad vigente.

 

En su momento el Ministerio explicó al representante legal de la Universidad los motivos legales por los cuales no era factible celebrar contrato interadministrativo, pero informó mediante oficios 0834 del 19 de febrero de 1997 y 0800 del 6 de mayo de 1997 que “[…] con el ánimo de garantizar la igualdad en el acceso al espectro electromagnético y en cumplimiento del Decreto 1447 de 1995 se otorgan las concesiones para prestar el servicio de Radiodifusión Sonora, previo el procedimiento de selección objetiva(…)’ ‘(…) así mismo se le invita a participar en la licitación a abrirse próximamente, en la cual se incluirá una frecuencia para que participen exclusivamente entes de carácter universitario […]”, lo cual efectivamente se hizo mediante la resolución 3509 de 1997.

 

• Mediante auto de 12 de mayo de 1999[5] se ordenó tener como pruebas los documentos allegados con la demanda y con la contestación de aquella y por auto de 15 de junio de 1999[6], se dispuso correr traslado, por el término de 10 días, a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. Las partes guardaron silencio.

 

• El Ministerio Público, mediante concepto radicado el 9 de agosto de 1999[7], consideró que la Universidad Distrital carecía de derecho alguno para exigir la celebración del contrato de concesión en relación con la frecuencia 90.4 MHz y, en razón de ello, los actos administrativos que incluían dicha frecuencia en la licitación pública No. 003 de 1997 no violaron las normas demandadas. A su juicio, no existe ningún impedimento legal para que el servicio de radiodifusión sonora sea prestado en gestión indirecta, previa concesión a través de licitación pública o mediante resolución motivada, de acuerdo con el Decreto-ley 222 de 1983, acto administrativo que se echa de menos, a favor de la institución educativa, por lo cual solicita despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda.

 

II.-CONSIDERACIONES.

 

1.          Asunto de fondo.

 

Se controvierte la legalidad de la resolución 3509 de julio 23 de 1997, por la cual se autoriza la apertura de la Licitación Pública No. 003 de 1997 y la resolución 3651 de 1º de agosto de 1997, mediante la cual se modifica el precitado acto administrativo.

 

Para el análisis del asunto, la Sala examinará los siguientes aspectos: 1) Procedencia de la acción de nulidad para cuestionar el acto administrativo de apertura de una licitación pública; 2) La prueba de los actos administrativos acusados.

1.1. Procedencia de la acción de nulidad (simple) para cuestionar el acto administrativo de apertura de una licitación pública y aprobación de pliegos de condiciones.-

 

Para la Sala es imprescindible definir, previo a cualquier otra discusión, la procedibilidad de la acción de simple nulidad como mecanismo procesal adecuado para cuestionar la validez de los actos demandados, en razón a que éstos corresponden a la resolución mediante la cual se dispone la apertura de una licitación pública y se imparte aprobación al pliego de condiciones respectivo, así como a la resolución que la modifica, los cuales fueron emitidos con antelación a la vigencia de la Ley 446 de 1998.

 

Frente a este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado – Sección Tercera, ha manifestado lo siguiente[8]:

 

“El decreto 01 de 1984 no fue afortunado en el trato que le dio a los actos administrativos contractuales en cuanto a las acciones, caducidad, oportunidad y procedimiento. En tal forma la jurisprudencia, para ajustarse a las exigencias del código, distinguió los separables de los contractuales propiamente dichos y aceptó que aquellos eran los dictados por la administración antes de la celebración del contrato, y que podían existir aunque el contrato no llegara a celebrarse; y éstos, los dictados luego de su celebración, y que no podían darse sin la existencia de éste, por incidir en la relación negocial misma. (…)’

 

‘(…) Con estas precisiones se aceptó que los separables estaban sometidos a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en general, en cuanto a sus acciones (nulidad y restablecimiento, artículos 84 y 85, en armonía con el 87 in fine), caducidad de cuatro meses (artículo 136 inciso 2º.) y procedimiento ordinario a seguir (artículos 206 y siguientes); y que los contractuales estaban sometidos a las acciones provenientes de los contratos (artículo 87 inciso 1º.), a la caducidad de dos años prevista en el inciso 7º. del artículo 136, y al procedimiento especial regulado en los artículos 217 y siguientes. […]’ (Resaltado fuera de texto)

 

Esa línea ha sido confirmada y reiterada por la Sección Tercera de esta Corporación, como se desprende de la Sentencia 18059 de 2006, mediante la cual a propósito del punto materia de análisis, consideró:

 

“La acción intentada es la de simple nulidad regulada en el art. 84 del C.C.A. contra el acto de apertura de la licitación publica DTST # 5 de 1995 para la construcción de las obras de arte y pavimentación del sector KO+000 / K13+200 de la carretera El paso / Carmen de Apicalá, concretamente en lo que se relaciona con el art. 4° del Dec. 468 de 26 de mayo de 1995 y 2° del Dec. 520 de 13 de junio del mismo año.

 

Para la sala, aunque en principio podría sostenerse que el acto de apertura de una licitación es de mero tramite, no siempre deberá mantenerse este calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto así concebido podrá desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviación de poder.

 

En otras palabras, ese acto deja de ser así un mero trámite para convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de los contratistas.

 

Estas breves razones justifican la procedencia de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también su justificación en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no solo se volvió pública con la ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten.

 

En este sentido y para la procedencia de la causal de nulidad contemplada en el Ord. 4° del art. 44 de la mencionada ley, habrá que aceptar que ciertos actos previos a la celebración del contrato podrán demandarse, por cualquier persona, en acción de simple nulidad (Art. 84 del c.c.a.). En este sentido ya la jurisprudencia de la sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de apertura de una licitación o concurso y de adopción de pliegos de condiciones. Asimismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebración de ciertos contratos. (Auto de agosto 6 de 1997. Exp. 13.495. Actor: Sociedad Tolimense de Ingenieros)

 

‘(…) Tal conclusión se desprende del hecho de que el artículo citado [artículo 32 de la Ley 446 de 1998] admite, en abstracto, que los actos propios del procedimiento de selección –generales y particulares- pueden ser demandados sin condiciones o reglas en cuanto a su naturaleza, de manera que el calificativo de “definitivos” o de “trámite” no determina la posibilidad de impugnarlos, sino su pertenencia al procedimiento de selección.

 

En adelante, esta norma sólo demandará precisar, para cada caso concreto, cuál de las dos acciones previstas es la procedente: si la de nulidad simple o la de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual seguirán siendo determinantes los criterios tradicionales de la “generalidad” del acto o de la “particularidad” del mismo, sin más condiciones.”

 

Se advierte, entonces, que en el presente caso el acto por el cual se ordena la  apertura de una licitación y se aprueba el pliego de condiciones es anterior a la vigencia de la Ley 446 de 1998, de manera que podía ser materia de demanda mediante el ejercicio de la acción de nulidad de acuerdo con los artículos 84 y 136 del C.C.A., modificados por los artículos 14 y 23 del Decreto-ley 2304 de 1989. Así, para el caso concreto, se está frente a un acto general, cuya anulación no produce restablecimiento automático alguno a favor del demandante, independiente de la falta de técnica que se advierte en la formulación de los cargos, en la medida en que éstos se estructuran a partir de la relación de hechos particulares y concretos.

 

En conclusión, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, las acciones promovidas contra los actos precontractuales, tanto de "nulidad" y de "nulidad y restablecimiento del derecho", están sometidas a un término único de caducidad de 30 días. La interposición de estas acciones no interrumpirá el procedimiento administrativo de licitación, ni la celebración o ejecución del contrato; una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos sólamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. (Inc. 2°, art. 87 C.C.A. mod. art. 32 ley 446 de 1998).

 

 

1.2.  La prueba de los actos administrativos acusados.-

 

La Sala advierte que a la demanda no se adjuntó copia hábil de los actos demandados en los términos prescritos por el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, según el cual :

 

“ART. 139.- A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder.

 

Se reputan copias hábiles para los efectos de este artículo, las publicadas en los medios oficiales, sin que para el efecto requiera publicación.”

 

Si bien el demandante solicitó en el acápite de pruebas de la demanda que se practicara diligencia de inspección judicial con el fin de obtener las copias auténticas de los actos demandados, petición frente a la cual el entonces despacho sustanciador guardó silencio, lo cierto es que, la práctica de dicha diligencia no constituye el elemento probatorio idóneo para suplir el requisito impuesto al actor por el citado artículo 139 del C.C.A.

 

Adicionalmente, precisa la Sala que de conformidad con el inciso 5º del artículo 139 del C.C.A., antes citado, cuando el acto no ha sido publicado o se deniegue la copia o certificación sobre su publicación, el actor deberá expresarlo así en la demanda con la indicación de la oficina donde se encuentra el original o el periódico en que se hubiere publicado, a fin de que sean solicitados por el ponente antes de la admisión de la misma, manifestación que no fue realizada en este caso por el accionante en el libelo de la demanda.

 

De manera que la inexistencia procesal de los actos demandados, impide a la Sala, por sustracción de materia, avanzar en cualquier análisis jurídico, amén del descuido general en la carga probatoria, dado que ninguno de los documentos aportados por el demandante reúne los requisitos exigidos por el artículo 254 del C. de P. C., para que sean apreciados debidamente en esta instancia.

 

Vale la pena puntualizar que la ley impone al demandante una carga probatoria  mínima y razonable que guarda relación con el adecuado ejercicio del mecanismo judicial que se propone, de manera que resulta inaceptable que éste desatienda un deber de diligencia mínimo, como es el de aportar el acto administrativo que por esta vía se demanda. La exigencia de este requisito no sólo resulta razonable, sino que guarda absoluta coherencia, tanto lógica como jurídica, con la configuración, especificidad y alcance del mecanismo judicial al cual acude el demandante, de donde bien puede afirmarse que sin la presencia plena del acto demandado también resulta nugatoria la solicitud de suspensión provisional. En consecuencia, la Sala procederá a denegar las pretensiones de la demanda.

 

Ahora bien, frente a la posible nulidad que la omisión probatoria pudiere acarrear por el hecho de no haber efectuado pronunciamiento alguno, para acceder o para negar, en relación con la petición del decreto de prueba que elevó en su momento el demandante, se tiene que dicha circunstancia corresponde a una situación fáctica que en modo alguno configura una causal de nulidad procesal según los dictados del artículo 140 del C. de P. C., razón por la cual si bien es cierto que el silencio que guardó el Tribunal frente a una petición de prueba formulada por una de las partes con el fin de que se allegaran al expediente los actos administrativos demandados, pudo considerarse como irregularidad en el trámite respectivo, no es menos cierto que en cuanto tal irregularidad no fue alegada oportunamente por alguno de los sujetos que actúan dentro del proceso, amén de que tampoco se esgrimió como fundamento para recurrir el auto mediante el cual se corrió traslado para alegar de conclusión, es claro entonces que tal irregularidad se saneó y, por ello, no hay en la actualidad vicio alguno que pudiere empañar la validez, total o parcial, de lo actuado.

 

A propósito del régimen legal de las nulidades procesales, la Sala Plena de esta Corporación, mediante auto de 19 de febrero de 2008, destacó que el mismo se encuentra orientado, entre otros, por los principios de i) taxatividad o especificidad y de ii) convalidación o saneamiento, y al respecto afirmó:

 

“con sujeción a los cuales se tiene, en virtud del primero, que no será posible invocar y menos aplicar causales de nulidad que no hubieren sido expresamente consagradas por el legislador –única autoridad, junto con el Constituyente claro está, con facultades para establecer y definir las causales de nulidad-, y, por razón del segundo, que las causales de nulidad que no se propongan o no se aleguen en la oportunidad prevista en la ley para el efecto, desaparecen por razón de su saneamiento.

 

A propósito de estas materias se han realizado múltiples desarrollos jurisprudenciales; así por ejemplo, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de diciembre 5 de 1974, puntualizó:

 

“(…) el legislador de 1970, adoptó como principios básicos reguladores del régimen de nulidades procesales, los de la especificidad, protección y convalidación. Fúndase el primero en la consagración positiva del criterio taxativo, conforme al cual no hay irregularidad capaz de estructurar nulidad adjetiva sin ley específica que la establezca; consiste el segundo en la necesidad de establecer la nulidad con el fin de proteger a la parte cuyo derecho le fue cercenado por causa de la irregularidad; y radica el tercero en que la nulidad, salvo contadas excepciones, desaparece del proceso por virtud del consentimiento expreso o implícito del litigante perjudicado con el vicio”[9].(Subrayas del original).

 

Por su parte, la Corte Constitucional, al decidir la demanda de inconstitucionalidad formulada contra la expresión “solamente”, que es parte del artículo 140 del C. de P. C., mediante la cual la propia ley limita a las precisas causales de esa disposición la configuración de nulidades procesales, reafirmó la vigencia del aludido principio de especificidad o de taxatividad al declarar ajustada a la Carta Política la expresión demandada, conclusión a la cual arribó con apoyo, entre muchos otros, en los siguientes razonamientos[10]:

 

“Es el legislador, como se advirtió antes, quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador.

 

“Las atribuciones del legislador en la materia contribuyen a la realización jurídica y material del debido proceso y a la seguridad jurídica, en lo atinente al desarrollo de las actuaciones procesales, en cuanto presume, acorde con los principios de legalidad y de buena fe que rigen las actuaciones de las autoridades públicas, la validez de los actos procesales, mientras no se declare su nulidad con arreglo a la invocación de una de las causales específicamente previstas en la ley. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas.

 

“El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio que consulta la moderna técnica del derecho procesal, señala la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los motivos que dan lugar a invalidar un acto procesal, y el principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues éstas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos.

 

“Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión "solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitución, según el cual “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone ésta. Por lo tanto, se declarará exequible la expresión demandada, con la referida advertencia.

 

“Al mantener la Corte la expresión "solamente" dentro de la referida regulación normativa, respeta la voluntad política del legislador, en cuanto reguló de manera taxativa o específicamente las causales legales de nulidad en los procesos civiles, las cuales ahora con el cambio constitucional se encuentran adicionadas con la prevista en la norma del art. 29, a la cual se hizo referencia.

 

“Por lo demás, advierte la Corte al demandante sobre la temeridad de su pretensión, porque así se declarara inexequible la expresión "solamente", tal pronunciamiento resultaría inocuo, pues no se lograría el resultado buscado por el actor, cual es eliminar la taxatividad de las nulidades, porque de todas maneras, con o sin la expresión "solamente", las nulidades dentro del proceso civil sólo son procedentes en los casos específicamente previstos en las normas del artículo 140 del C.P.C., aunque con la advertencia ya hecha de que también es posible invocar o alegar la nulidad en el evento previsto en el art. 29 de la C.P.”.

 

Y en cuanto se refiere al también mencionado principio de convalidación o saneamiento, singularmente ilustrativo resulta el pronunciamiento que efectuó la misma Corte Constitucional en su sentencia C-372 de agosto 13 de 1997, según los siguientes términos[11]:

 

“Cuarta.- La posibilidad, planteada por la demanda, de que la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Carta, opere, en cualquier momento, aun en contra de sentencias ejecutoriadas, sin que sea necesaria su declaración judicial, y pudiendo alegarse a través de las causales de revisión del Código de Procedimiento Civil, no es cierta.

 

“Recuérdese que el actor, con el fin de demostrar que la caución exigida por el artículo 383 del Código de Procedimiento Civil es inconstitucional, sostiene que también es posible alegar la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Carta, con base en las causales de revisión que dicho Código consagra en su artículo 380. Lo esencial de su razonamiento consiste en partir de la base de que la anotada nulidad constitucional no necesita de declaración judicial, pues opera “de pleno derecho”, y en afirmar que si es planteada después de la ejecutoria de la sentencia, como sus efectos son inmediatos y prevalentes, supone la consiguiente pérdida de importancia o abolición del alcance de los conceptos de la ejecutoria de fallos y la cosa juzgada.

 

“En primer lugar, la Corte es consciente de que la expresión “de pleno derecho”, indica que ciertos efectos jurídicos se producen por la sola ocurrencia de determinados hechos, automáticamente, sin que importe lo que la voluntad humana (aun la judicial) pueda considerar al respecto, verbi gratia, la mayoría de edad, que es una calidad a la que se llega por la simple adquisición de una edad, sin necesidad de ninguna declaración especial. Sin embargo, se observa que para que algo pueda operar de “pleno derecho”, se exige que recaiga sobre hechos o circunstancias que no requieran de la intervención de la voluntad humana. Esto no ocurre con la institución de las nulidades procesales o probatorias, que es la consecuencia de vicios relevantes que no siempre son de fácil aprehensión. Como materia delicada en el trámite de los procesos, la seguridad jurídica, las exigencias del mismo debido proceso y el principio de que los asociados no deben hacerse justicia por su propia mano, indican que repugna con una interpretación armónica de la Constitución, la afirmación de que la nulidad del inciso final del artículo 29 opera sin necesidad de intervención de la rama judicial, prácticamente con la simple declaración unilateral del interesado. Por lo dicho, la Corte discrepa de la aseveración del actor en el sentido de que la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Constitución, no requiere de sentencia judicial, como consecuencia del uso de la expresión “de pleno derecho”.

 

“En segundo término, la Corte no puede prohijar la interpretación de la demanda, que insinúa que el efecto ordinario de la cosa juzgada dejó de existir con base en la alegación de la nulidad del artículo 29 de la Constitución, pues ésta, por ser de raigambre constitucional, prácticamente en cualquier tiempo, prevalece sobre cualquier consideración, incluidas las sentencias ejecutoriadas. La razón de la discrepancia es también el adecuado entendimiento de la seguridad jurídica, la lealtad procesal y el debido proceso, el cual enseña que los procesos tienen etapas, que en ellos se da el fenómeno de la preclusión, y que pasada la oportunidad de plantear una nulidad, ésta debe considerarse saneada o superada habida cuenta de la negligencia de la parte interesada”. (Negrillas del original).

 

Esos aspectos generales que se dejan expuestos en relación con la estructura del régimen relativo a las nulidades procesales encuentran complemento necesario en el señalamiento igualmente exacto y concreto que la propia ley realiza acerca de los únicos eventos en los cuales no es posible sanear los vicios que están llamados a afectar la validez de las actuaciones procesales (artículo 144, inciso final, C. de P. C.), cuestión que, como excepción a la regla de la convalidación, sólo puede predicarse respecto de las causales comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 140 del estatuto procesal civil, las cuales dicen relación con: a).- La falta de jurisdicción (artículo 140-1); b).- La falta de competencia funcional (artículo 140-2); c).- El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia (artículo 140-3), y d).- La tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde (artículo 140-4).

 

Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente” (artículo 144-1, C. de P. C.), hipótesis que guarda total armonía con la norma procesal, igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (artículo 6 C. de P. C.), en virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualesquiera de la causales de nulidad saneables “… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla” (artículo 143, incido 6, C. de P. C.), amén de la disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., “… se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece” (parágrafo, artículo 140, C. de P. C.).

 

De lo anterior se desprende, de manera diáfana, que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento –al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal-, se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación lo cual puede darse, bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente.

 

Finalmente, debe concluirse que la ausencia de los actos administrativos acusados impide a la Sala pronunciarse de fondo sobre la alegación sometida a su consideración, pues tal circunstancia se constituye en una falla del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”, en tanto comporta la imposibilidad de dictar sentencia estimatoria o desestimatoria por inobservancia de las formalidades exigidas para efectos de la demanda de nulidad en el terreno de lo Contencioso Administrativo, circunstancia que fuerza la inhibición[12].

 

Al respecto, se observa que el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo establece cuál debe ser el contenido de la demanda y el artículo 139 señala un  requisito adicional, cuando se trate de la impugnación de actos administrativos, según el cual debe aportase su copia con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, según el caso.

 

Sobre el punto la Sala ha manifestado que existen ciertos elementos que resultan indispensables para la debida conformación y trámite del proceso hasta su culminación, para la obtención de un fallo de fondo; se trata de requisitos que tienen que ver unos con la acción, otros con la demanda y otros con el proceso propiamente dicho, que son los denominados presupuestos procesales; al efecto ha señalado:

 

“Específicamente con relación a la demanda, resulta necesario que ésta cumpla con ciertas exigencias para que la misma pueda ser admitida por el magistrado ponente, las cuales según la doctrina[13] son: 1) Que sea formulada ante el funcionario competente de la jurisdicción contencioso administrativa; 2) Que la persona demandada tenga capacidad jurídica y procesal para comparecer en juicio en calidad de tal y 3) Que la demanda reúna los requisitos legales, tanto los de forma como los relativos a la presentación de ciertos documentos que deben acompañarla. Sobre el punto ha establecido la jurisprudencia: 

 

Al respecto, se observa que el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo establece cuál debe ser el contenido de la demanda, que en términos generales resulta similar al de las tramitadas ante la jurisdicción ordinaria, pero que en el procesal contencioso administrativo presenta algunas variaciones en razón de las específicas pretensiones que se formulan ante esta jurisdicción especializada, de los derechos e intereses que están involucrados, el régimen jurídico que se aplica y el hecho de que habrá siempre de por medio una entidad pública como demandante o como demandada; la norma estipula:

 

“Art. 137.- Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

 

1º) La designación de las partes y de sus representantes;

2º) Lo que se demanda;

3º) Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción;

4º) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación;

5º) La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer;

6º) La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.

 

Los anteriores, son los requisitos generales de toda demanda que se presenta ante esta jurisdicción, bien sea en ejercicio de las acciones tendientes a atacar actos administrativos como son la de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho, o de las demás que permite el ordenamiento legal, tales como la acción de reparación directa o la contractual.

 

Pero además de los anteriores requisitos, cuando se trate de la impugnación de actos administrativos resulta necesario, además de aportar su copia con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, según el caso (art 139), cumplir con la exigencia estipulada en el artículo 138 relativa a la perfecta identificación del acto acusado y de las pretensiones a formular.” [14]

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

 

PRIMERO. INHÍBESE la Sala para conocer de las pretensiones de la demanda de nulidad de fecha 26 de agosto de 1997.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO                   MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

 

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR               RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

[1] Folios 97 a 104 del C.P.

[2] Folio 116 a 125 del C.P.

[3] Folio 125 del cuaderno principal.

[4] Folios 134 a 144 del cuaderno principal.

[5] Folio 158 del cuaderno principal.

[6] Folio 160 del cuaderno principal.

[7] Folios 163 a 176 del cuaderno principal.

[8] Sentencia del 7 de febrero de 1990 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 5604.

[9] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de diciembre 5 de 1974; M.P. Dr. Humberto Murcia Ballén.

[10] Sentencia No. C-491 de 2 de noviembre de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell; exp. D-884.

 

 

 

 

[11] Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía; actor: Jorge Luis Pabón Apicella; exp. D-1530.

[12] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 333, numeral 4º del Código de Procedimiento Civil, las sentencias que contengan decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio no constituyen cosa juzgada. Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-666 de 1996.

[13] BETANCUR JARAMILLO, Carlos; Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora, 5ª ed., 1999, pag. 132.

[14] Sentencia 1184 de 2005. Sección Tercera. Ponente:Ramiro Saavedra Becerra.